ECLI:NL:GHSHE:2020:2902

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.254.778/01

arrest van 22 september 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.E.A.J.C. van de Laak te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 mei 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/240848/ HA ZA 17-512 gewezen vonnis van 3 oktober 2018.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 7 mei 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen
heeft gelast;

- het proces-verbaal van de (niet gehouden) comparitie na aanbrengen;

de memorie van grieven, met productie 24;
de memorie van antwoord, met productie 3;
de akte van [appellant] , houdende vermindering van eis, met productie 25;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

De feiten

6.1.1.

In de r.o. 2.1.-2.12 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellant] heeft met zijn grieven 1 en 2 bezwaar gemaakt tegen deze feitenvaststelling, die in zijn ogen onvolledig is. De grieven falen, reeds omdat de rechtbank niet gehouden is om aan het begin van het vonnis
alletussen partijen vaststaande feiten te vermelden. Het hof zal hierna de voor de beslissing relevante feiten opnieuw vaststellen en zal daarbij, voor zoveel nodig, rekening houden met de concrete bezwaren van [appellant] (zie de rov. 6.1.7. en 6.1.9.).
Het gaat in deze zaak om het volgende.

6.1.2.

[appellant] is eigenaar van het perceel, gelegen aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Weert, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] . Op het perceel bevinden zich onder meer een woning, een paardenbak en een geitenwei.
[appellant] heeft het perceel met woning c.a. gekocht van [geïntimeerde] . Zij hebben daartoe op 20 augustus 2013 mondeling overeenstemming bereikt. [appellant] heeft de schriftelijke overeenkomst getekend op 16 september 2013; [geïntimeerde] heeft dat gedaan op 18 oktober 2013. In mei 2014 is het gekochte in opdracht van [appellant] getaxeerd door makelaar/taxateur [naam makelaar/taxateur] . De woning is aan [appellant] geleverd bij akte van
1 augustus 2014.

6.1.3.

De schriftelijke overeenkomst bevat, voor zover relevant, de volgende bepalingen:

‘Artikel 8 -Gebruik

De verkoper garandeert dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht of - indien eerder - bij de feitelijke levering, de eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en de eigenschappen die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens de onroerende zaak als volgt te gebruiken:Woonhuis.De verkoper heeft de koper geïnformeerd over de volgende mogelijke gebruiksbeperkingen en de koper heeft deze aanvaard: .De verkoper staat niet in voor:- andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;- aan koper bekende gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;- hem onbekende onzichtbare gebreken.

(…)

Artikel 10 -Verklaringen verkoper

De verkoper verklaart:

(…)

c. niet bekend te zijn met verontreinigingen van de onroerende zaak die nadelig zijn voor het in artikel 8 omschreven gebruik door de koper, of die leiden of zouden kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van de onroerende zaak, het vergoeden van schade, of het nemen van andere maatregelen;

(…).Artikel 11 -Hoedanigheid van de onroerende zaak/overdracht aanspraken(…)- De onroerende zaak wordt verkocht in de staat waarin het zich thans bevindt, met alle bestanddelen, alle rechten en aanspraken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten.(…)’

6.1.4.

De leveringsakte bevat, voor zover relevant, de volgende bepalingen:
‘Koopovereenkomst

De verkoper verklaarde te hebben verkocht blijkens een met de koper aangegane koopovereenkomst, gedateerd twintig augustus 2013 en mitsdien te leveren aan de koper, die verklaarde te hebben gekocht en hierbij te aanvaarden:

a.
de eigendom van het vrijstaand woonhuis met ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (…) door de koper als zodanig te gebruiken.

(…)Bepalingen

(…)

4. Het verkochte dient te worden aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst.

(…)

6. Aan verkoper is niet bekend of het verkochte enige verontreiniging bevat, die het hiervoor omschreven gebruik mocht benadelen of moet leiden tot sanering van het verkochte, danwel tot het nemen van andere maatregelen (…). Het risico voor aan de verkoper niet bekend zijnde verontreiniging van het verkochte is voor rekening van de koper.

(…)’

6.1.5.

Een deel van het perceel waarop de woning c.a. is gelegen is eerder een brandkuil/stortplaats geweest. De provincie Limburg (hierna: de Provincie) heeft in 2011 door [de vennootschap 1] een onderzoek laten doen naar de humane risico’s, alsmede de omvang, ernst en spoedeisendheid van bodemverontreinigingen als gevolg van de voormalige stortplaats. Het onderzoek heeft geresulteerd in het rapport ‘Nader bodemonderzoek voormalige stortplaatsen Provincie Limburg’ van 23 juni 2011 (hierna: het BAM-rapport). Uit de conclusies in paragraaf 8 van het BAM-rapport volgt, onder meer, dat sterke verontreinigingen van grond met diverse individuele zware metalen en PAK’s zijn vastgesteld, dat gezien de globaal vastgestelde omvang van de aangetoonde bodemverontreinigingen er sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging, en dat op basis van de Sanscrit-berekeningen wordt gesteld dat er geen sprake is van actuele humane risico’s.

6.1.6.

Vervolgens heeft de Provincie in 2011 de GGD Limburg-Noord, Team Milieu (hierna: de GGD) verzocht om de gezondheidkundige risico’s in te schatten voor de gebruikers van de locatie [locatie] te [plaats] . Dit verzoek heeft geleid tot het rapport ‘Gezondheidkundige Risicobeoordeling’ van november 2011 (hierna: het GGD-rapport). Het GGD-rapport bevat, voor zover relevant, het volgende:
‘5. Conclusie en advies

(…)

De GGD concludeert dat op de onderzochte locatie voor de gebruiksfunctie wonen met tuin (worst-case getoetst) de aangetroffen concentraties in zowel de contactlaag als de ondergrond geen directe risico’s voor de gezondheid (levenslang gemiddelde blootstelling) vormen.

(…)’

6.1.7.

Naar aanleiding van de rapporten zoals genoemd onder 6.1.5 en 6.1.6 heeft de Provincie [geïntimeerde] bij brief van 18 november 2011 (hierna: de brief) geïnformeerd over de resultaten van het bodemonderzoek. In de brief staat, voor zover relevant, het volgende:
‘1. Conclusie

Wij hebben als bevoegd gezag Wet bodembescherming geconcludeerd dat de aanwezige stort bij het huidige gebruik van het perceel als tuin, paardenbak en weide geen risico oplevert voor de gezondheid. Wij hebben ons daarbij gebaseerd op de aanwezige bodemonderzoeksrapporten en het advies van de GGD.

2. Toelichting op de conclusie

2a. Aard en mate van de verontreiniging

(…)

De kern van de stortplaats bevindt zich dus vooral ter plaatse van de paardenbak en -stal en het aangrenzende braakliggende gedeelte (“geitenweitje”) langs de [adres] . Hier is de toplaag (0-50 cm) licht verontreinigd met minerale olie en licht tot sterk verontreinigd met zware metalen en PAK. De ondergrond (50-150cm) laat een vergelijkbaar beeld zien. Plaatselijk is in deze laag echter wel een matige verontreiniging met minerale olie aangetoond.

(...)

2b. Advies GGD ten aanzien van de risico’s

De GGD heeft de onderzoeksresultaten beoordeeld en advies aan ons uitgebracht. De conclusie van de GGD luidt dat de aangetroffen concentraties in zowel de contactlaag als de ondergrond geen directe risico’s vormen voor de gezondheid voor de gebruiksfunctie ‘wonen met tuin’.3. Maatregelen

Op de voormalige stortplaats zijn geen gezondheidsrisico’s aanwezig. Er is daarom geen aanleiding om maatregelen te nemen.4. Meldingsplicht

Bij graafwerkzaamheden in verontreinigde grond geldt in bepaalde gevallen een mededelingsplicht op grond van de Wet bodembescherming.(…)In situaties waarbij veel verontreinigde grond vrijkomt moet u dit bij de Provincie melden. Dan betreft het bijvoorbeeld de aanleg van een kelder of zwembad.Wij wijzen u erop dat de initiatiefnemer van geplande activiteiten verantwoordelijk is voor kosten die daartoe moeten worden gemaakt zoals het afvoeren van grond naar een erkende verwerker.5. Vastleggen conclusieHet onderzoek heeft tot hoofddoel gehad, vast te stellen of de voormalige stortplaats al dan niet een gezondheidsrisico tot gevolg heeft. De conclusies van dit soort onderzoeken worden vaak in een beschikking vastgelegd. Daarvoor is het echter niet nodig dat het gehele geval van verontreiniging is onderzocht. Dat is bij deze verontreiniging niet gebeurd, omdat het grondwater niet volledig is onderzocht. Dit heeft als consequentie dat wij geen besluit over het gehele geval van verontreiniging kunnen nemen. Deze brief aan u geldt echter als een formele verslaglegging van het onderzoek.De stortplaats levert mogelijk nog een verspreidingsrisico op. Dat moet nog nader worden bekeken. Wanneer dat zal plaatsvinden is op dit moment niet duidelijk. (…)’

6.1.8.

Bij brief van 10 september 2015 heeft (de advocaat van) [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk geteld en aanspraak gemaakt op een schadevergoeding, onder meer stellende:
“(…)Recentelijk heeft cliënte er kennis van moeten nemen dat zich een aanzienlijke bodemverontreiniging bevindt in de door hem van u gekochte onroerende zaak. Voor zover hem thans bekend geraakt is deze verontreiniging schadelijk voor de gezondheid in het geval de grond wordt beroerd alsook brengt de verontreiniging de noodzaak mee tot sanering.

(…) Cliënt wenst met u een passende schaderegeling te treffen (…).”

[geïntimeerde] heeft bij brief van 19 oktober 2015 de aansprakelijkheid betwist.

6.1.9.

[appellant] heeft in april 2016 een bodemonderzoek laten uitvoeren door de heer [medewerker van de vennootschap 2] van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). In haar (eerste) rapport van 29 juli 2016 concludeert [de vennootschap 2] , voor zover relevant, als volgt:
‘IS HET PERCEEL GESCHIKT VOOR EEN NORMAAL GEBRUIK ALS WONING MET TUIN?

(…)

Op het perceel zijn lichte tot sterke verontreinigingen aangetoond in onder andere de bovengrond. Bij toetsing van de gehalten aan achtergrond- en interventiewaarden Wet bodembescherming (Wbb) wordt geconcludeerd dat plaatselijk voor diverse zware metalen en PAK (som 10) de interventiewaarde wordt overschreden. Met het overschrijden van de interventiewaarde wordt tevens de ‘maximale samenstellingswaarden voor de bodemfunctieklasse wonen’ uit het Besluit bodemkwaliteit (Bbk) overschreden, daar deze waarde voor alle stoffen altijd lager is dan de interventiewaarde.

Dat wil zeggen dat bij ‘normale’ werkzaamheden in de tuin er direct contactmogelijkheden zijn met de verontreinigde grond.

(…)

WAT ZIJN DE GEZONDHEIDSRISICO’S DIE VOLGEN UIT DE ONDERHAVIGE VERONTREINIGING?

Onze expertise ligt op het gebied van bodemonderzoek en niet op het gebied van volksgezondheid en veiligheid. Over eventuele gezondheidsrisico’s kunnen we derhalve geen concrete beoordeling geven.

We hebben wel naar de door de GGD opgestelde rapportage gekeken. In de door de GGD gehanteerde uitgangspunten, toetsingstabellen en argumentaties zijn door ons geen bijzonderheden opgemerkt. Op basis van de conclusies van het beoordelingsrapport van de GGD zijn er geen acute gezondheidsrisico’s te verwachten.

(…)

KAN CLIENT WORDEN VERPLICHT OM DE BODEMVERONTREINIGING TE SANEREN?

Aangezien er momenteel geen formele beschikking is afgegeven ten aanzien van de ernst en spoedeisendheid, is er ook geen formele grond waarop de provincie nu kan overgaan tot het opleggen van een (bodem)sanering.

Dit staat echter los van het feit dat indien uw cliënt de locatie wil gaan (her)ontwikkelen, waarbij zo mogelijk de verontreinigde grond wordt geroerd. De provincie kan bij (her)ontwikkelingen beperkingen of voorwaarden stellen (zie ook bovenstaande vraag) aan het gebruik, danwel graafwerkzaamheden. De beoogde (her)ontwikkelingen kunnen in voorkomende gevallen dan mogelijk wel doorgang vinden, mits er ‘sanerings’-werkzaamheden worden uitgevoerd.

Indien er (her)ontwikkelingen plaatsvinden op (deel)locaties waar geen sprake is van een sterke verontreiniging, is er geen aanleiding om een sanering op te leggen.’

6.1.10.

In de zomer van 2017 heeft (de verzekeraar van) [appellant] aan de heer
[naam medewerker] van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) verzocht om, voor zover van belang, de volgende vraag te beantwoorden:
‘Wat is/was de woning waard met verontreiniging, ofwel wat is de waardevermindering ten gevolge van de verontreiniging?’[bedrijf 1] heef in haar notitie van 31 augustus 2017 de waardevermindering vastgesteld op € 65.000,00. [bedrijf 1] is tot dit bedrag gekomen op basis van de volgende overwegingen:
- het perceel met woning c.a. is minder waard ten gevolge van de verontreiniging, ook al zijn sanering of kostenverhaal voor een particuliere eigenaar niet aan de orde;
- de minderwaarde is het gevolg van de beperkte aanwendingsmogelijkheden van het verontreinigde deel van het perceel, van de onduidelijkheid over de (eventuele) aanpak van de verontreiniging door de overheid in de toekomst, van de omstandigheid dat de verkoper een eventuele koper op de hoogte zal moeten stellen van de vervuiling, en van het stigma ‘voormalige vuilnisstort’, waardoor de kring van kopers kleiner wordt en de prijs lager;
- de waarde van de geitenwei in verontreinigde staat is niet € 25.000,00, maar nihil;
- de waarde van het perceel met de woning en de paardenbak (maar zonder de geitenwei) in verontreinigde staat is niet € 400.000,00 maar (10% = € 40.000,00 lager, dus)
€ 360.000,00.

6.1.11.

Bij brief van 4 september 2017 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat hij de koopovereenkomst partieel ontbindt respectievelijk partieel vernietigt voor zover het de waardevermindering van het gekochte ten gevolge van de bodemverontreiniging betreft. Voorts heeft hij aanspraak gemaakt op een schadevergoeding.

6.1.12.

Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling heeft (de verzekeraar van) [geïntimeerde] een onderzoek laten uitvoeren door [medewerker 1 bedrijf 2] en [medewerker 2 bedrijf 2] van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ).
Het rapport van [bedrijf 2] van 22 januari 2018 bevat, voor zover relevant, het volgende:

‘(…)

D Vragen over het rapport van [de vennootschap 2](…)(…)1. Is het perceel geschikt voor een normaal gebruik als woning met tuin?

De Provincie Limburg heeft als bevoegd gezag Wet bodembescherming in haar schrijven van 28 november 2011 geconcludeerd dat de aanwezige, voormalige stortplaats bij het huidige gebruik van het perceel als tuin, paardenbak en weide geen risico oplevert voor de gezondheid. In haar schrijven geeft zij aan dat zij zich daarbij heeft gebaseerd op de aanwezige bodemonderzoeksrapporten en het advies van de GGD. De conclusie van de GGD luidt dat de aangetroffen concentraties in zowel de contactlaag als de ondergrond geen directe risico’s vormen voor de gebruiksfunctie ‘wonen met tuin’. Ook toentertijd bekende gegevens omtrent de grondwaterkwaliteit maken normaal gebruik van de tuin mogelijk.

Het perceel is derhalve geschikt voor een normaal gebruik als woning met tuin.

(…)

3. Wat zijn de gezondheidsrisico’s die volgen uit de onderhavige verontreiniging?

De conclusie van de GGD luidt dat de aangetroffen concentratie in zowel de contactlaag als de ondergrond geen directe risico’s vormen voor de gebruiksfunctie ‘wonen met tuin’. Ook de toentertijd bekende gegevens omtrent de grondwaterkwaliteit maken normaal gebruik van de tuin mogelijk.(…)E Vragen over het rapport van [bedrijf 1](…)(…)Wat is/was de woning waard met verontreiniging, ofwel wat is de waarde vermindering ten gevolge van de verontreiniging?

(…)

Concluderend kan dus gesteld worden dat normaal gebruik als woonhuis met tuin en ondergeschikte agrarische functie mogelijk is zonder enige belemmering. Kortom, er is dan geen sprake van een waardedaling.Wel dient opgemerkt te worden dat bij een eventuele toekomstige verkoopbeslissing van het object sprake kan zijn van een langere verkoopperiode, omdat gelet op de beschikbare informatie, mogelijk minder kandidaten geïnteresseerd zullen zijn en de verkoopperiode c.q. courantheid langer c.q. lager zal zijn.Indien wij dit gegeven willen uitdrukken en financiële consequenties, ramen wij dit op een nadelig effect van het object op maximaal 5% van de verkoopprijs, zijnde 5% van € 415.000,- of te wel € 20.750,-.Echter, gezien het feit dat de woning verkocht is voor een bedrag van € 415.000,- en onafhankelijk getaxeerd is voor een bedrag van € 425.000,- is de vraag of een deel van dit bedrag al verdisconteerd is in de koopprijs?

(…)’

De eerste aanleg

6.2.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:

primair:

I. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot de woning aan de [adres] te [plaats] , op 4 september 2017 rechtsgeldig buitengerechtelijk partieel is ontbonden, respectievelijk de tussen partijen bestaande koopovereenkomst betreffende de woning aan de [adres] te [plaats] partieel te ontbinden met ingang van de datum het in dezen te wijzen vonnis, althans een bij dit vonnis in goede justitie te bepalen andere datum, voor zover het betreft de waardevermindering ten gevolge van de aangetroffen bodemverontreiniging;

subsidiair:

II. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot de woning aan de [adres] te [plaats] , op 4 september 2017 rechtsgeldig buitengerechtelijk partieel is vernietigd, respectievelijk de tussen partijen bestaande koopovereenkomst betreffende de woning aan de [adres] te [plaats] partieel te vernietigen, op grond van het wilsgebrek dwaling, met ingang van de datum het in dezen te wijzen vonnis, althans een bij dit vonnis in goede justitie te bepalen andere datum, voor zover het betreft de waardevermindering ten gevolge van de aangetroffen bodemverontreiniging;

zowel primair als subsidiair:

III. [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag waartoe de koopovereenkomst tussen partijen ter zake de woning aan de [adres] te [plaats] partieel is ontbonden respectievelijk partieel is vernietigd, thans gesteld op een bedrag ad € 65.000,--, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van levering van de woning aan [appellant] (1 augustus 2014), althans vanaf de datum van klagen en aansprakelijkstelling (10 september 2015), althans vanaf de datum der dagvaarding, tot aan de dag der algehele betaling;

IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling, ten titel van schadevergoeding, betreffende de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van primair de tekortkoming van [geïntimeerde] , subsidiair het onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] , van een bedrag
ad € 110.740,00 ex BTW, met bepaling dat indien [geïntimeerde] dit bedrag niet heeft voldaan binnen een termijn van 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, [geïntimeerde] vanaf de vijftiende dag over dit bedrag de wettelijke rente is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening;

V. [geïntimeerde] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te vergoeden de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ad € 2.532,40, althans ter hoogte van een door uw Rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

VI. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten à € 131,00 (zonder betekening) respectievelijk € 205,00 (met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis heeft betaald.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd, samengevat, dat sprake is van non-conformiteit van het aangekochte perceel met woning c.a., dat hij bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft gedwaald en dat [geïntimeerde] destijds onrechtmatig heeft gehandeld.

6.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.2.4.

De rechtbank heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 15 mei 2018. Van het verhandelde tijdens de zitting is proces-verbaal en aanvullend proces-verbaal opgemaakt.

6.2.5.

In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

In hoger beroep

6.3.1.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

6.3.2.

Nadien heeft [appellant] bij akte zijn eis gewijzigd door de schadevergoedingsvordering onder IV. in te trekken en de vordering nakosten te verhogen. In dit hoger beroep luidt zijn vordering thans:
primair:

I. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot de woning aan de [adres] te [plaats] , op 4 september 2017 rechtsgeldig buitengerechtelijk partieel is ontbonden, respectievelijk de tussen partijen bestaande koopovereenkomst betreffende de woning aan de [adres] te [plaats] partieel te ontbinden met ingang van de datum het in dezen te wijzen arrest, althans een bij dit arrest in goede justitie te bepalen andere datum, voor zover het betreft de waardevermindering ten gevolge van de aangetroffen bodemverontreiniging;

subsidiair:

II. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot de woning aan de [adres] te [plaats] , op 4 september 2017 rechtsgeldig buitengerechtelijk partieel is vernietigd, respectievelijk de tussen partijen bestaande koopovereenkomst betreffende de woning aan de [adres] te [plaats] partieel te vernietigen, op grond van het wilsgebrek dwaling, met ingang van de datum het in dezen te wijzen arrest, althans een bij dit arrest in goede justitie te bepalen andere datum, voor zover het betreft de waardevermindering ten gevolge van de aangetroffen bodemverontreiniging;

zowel primair als subsidiair:

V. [geïntimeerde] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te vergoeden de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ad € 2.532,40, althans ter hoogte van een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

VI. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ad € 157,00 (zonder betekening) respectievelijk € 239,00 (met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als zij niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zijn voldaan.

6.3.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.3.4.

De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de feitenvaststelling door de rechtbank en zijn besproken in rov. 6.1.1. Grief 3 heeft betrekking op beslissingen van de rechtbank in verband met de grondslag non-conformiteit, de grieven 4 en 5 op de grondslag dwaling en grief 6 op de grondslag onrechtmatige daad. Grief 7 betreft het dictum en de proceskostenveroordeling in het vonnis waarvan beroep.

De positie van [vader van appellant] .

6.4.

De rechtbank heeft in rov. 4.1. van het vonnis waarvan beroep vastgesteld dat de vader van [appellant] (hierna [vader van appellant] ) de feitelijk betrokkene is in deze zaak, dat hij als gevolmachtigde van zijn zoon is opgetreden en dat [appellant] zelf (vanwege langdurig verblijf in het buitenland voor zijn werk) slechts op een paar momenten bij de zaak betrokken is geweest. De rechtbank heeft op grond hiervan handelingen en wetenschap van [vader van appellant] . toegerekend aan [appellant] .

Tegen deze feitelijke vaststelling en tegen het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof er hierna van uit zal gaan dat (voor de beoordeling van de zaak relevante) gedragingen en wetenschap van [vader van appellant] . kunnen worden toegerekend aan [appellant] . In navolging van de rechtbank zal het hof hierna zowel [appellant] als [vader van appellant] . aanduiden als [appellant] .

De grondslagen, algemeen

6.5.

[appellant] vordert dat het hof rechtsgevolgen verbindt aan de aanwezigheid van de bodemverontreiniging op het door hem van [geïntimeerde] aangekochte perceel met woning c.a. [appellant] baseert zijn vorderingen op drie grondslagen: primair: non-conformiteit, subsidiair: dwaling, en meer subsidiair: onrechtmatige daad.
Deze laatste grondslag ziet op een buitencontractuele aansprakelijkheid. [appellant] heeft niet deugdelijk toegelicht op welke wijze een beoordeling van zijn stellingen op basis van de grondslag onrechtmatige daad kan leiden tot andere gevolgen dan een beoordeling op basis van de beide andere grondslagen, die zijn toegesneden op geschillen in contractueel verband. Daar komt bij dat de enige vordering waarvoor de grondslag onrechtmatige daad van belang zou kunnen zijn, inmiddels is ingetrokken (zie rov. 6.3.2.).

Het hof zal zich hierna dan ook beperken tot een beoordeling van het geschil op basis van de grondslagen non-conformiteit en dwaling. Grief 6 behoeft geen behandeling.

Non-conformiteit

6.6.1.

De vraag of het door [geïntimeerde] geleverde heeft beantwoord aan de door haar met [appellant] gesloten koopovereenkomst dient te worden beoordeeld op basis van een weging van alle relevante omstandigheden van het geval (zie o.m. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 (https://www.navigator.nl/document/id24220071123c05323hrnj2008552dosred?idp=LegalIntelligence) (Ploum/Smeets en Geelen I) en HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275 (KTDC/Impro)).
Gelet op de gang van zaken rondom de koop van het perceel met woning c.a. en het partijdebat acht het hof met name de volgende omstandigheden van belang:
(1) de vóór de koop bij [appellant] (al dan niet) bestaande bekendheid met de (mogelijkheid van) bodemverontreiniging op het perceel, in samenhang met

(2) de mededelingen die [geïntimeerde] vóór en ten tijde van de koop (al dan niet) heeft gedaan over de (mogelijkheid van) bodemverontreiniging.

6.6.2.

[appellant] heeft daarover gesteld, samengevat:
- dat hij, toen hij met [geïntimeerde] in contact kwam over de eventuele aankoop van het perceel met woning c.a., onkundig was van de (mogelijke) aanwezigheid van bodemverontreiniging op het perceel,
- dat [geïntimeerde] hem daarover vóór de koop ook niet heeft geïnformeerd, wat neerkomt op het bewust en opzettelijk verzwijgen van de bij [geïntimeerde] bekende verontreiniging, en
- dat de enige uitlating van [geïntimeerde] over de bodemverontreiniging (neergelegd in de onbekendheidsclausule in artikel 10 van de koopovereenkomst) bewust in strijd met de waarheid is gedaan.

In verband hiermee heeft [appellant] nader gesteld dat hij pas op de hoogte is geraakt van de bodemverontreiniging toen hij in juni of juli 2015, en dus ruim tien maanden na de levering in augustus 2014, in een van de keukenkastjes in de woning een map aantrof met daarin diverse rapporten en brieven in verband met de bodemverontreiniging, waaronder de brief van de Provincie uit 2011 (zie rov. 6.1.7.). [geïntimeerde] heeft hem die map niet verstrekt vóór de koop en evenmin heeft [geïntimeerde] hem toen de (door de Provincie aangebrachte) peilbuis bij de garage getoond. Die peilbuis was destijds onzichtbaar, want verborgen onder een laag grind, en is pas tijdens de verbouwing opgevallen. Het verweer dat [geïntimeerde] [appellant] tijdig heeft geïnformeerd komt ook in strijd met de onbekendheidsclausules in de koopovereenkomst en de leveringsakte. De taxateur van de hypotheekbank heeft [geïntimeerde] - na het sluiten van de koopovereenkomst, maar vóór de levering - uitdrukkelijk gevraagd naar de aanwezigheid van bodemverontreiniging op het perceel en heeft daarop van haar een ontkennend antwoord gekregen, dat hij vervolgens heeft verwerkt in zijn rapport, aldus nog steeds [appellant] .

6.6.3.

[geïntimeerde] heeft daartegen als verweer aangevoerd, samengevat:
- dat [appellant] vóór de koop liet blijken dat hij volledig op de hoogte was van alle ‘ins en outs’ met betrekking tot het perceel, waaronder te begrijpen: dat er een brandkuil/stortplaats was geweest en de (on)mogelijkheden om te bouwen;
- dat zij [appellant] vervolgens, nog vóór de koop, de bij haar aanwezige informatie over de bodemverontreiniging heeft verstrekt, en
- dat de inhoud van artikel 10 van de koopovereenkomst in overeenstemming is met de (geringe) ernst van de bodemvervuiling, die niet in de weg stond (en staat) aan het gebruik van het verkochte als woning met tuin.

In verband hiermee heeft [geïntimeerde] verder aangevoerd dat zij [appellant] niet alleen mondeling heeft geïnformeerd over het vroegere gebruik van een deel van het perceel als brandkuil/stortplaats, maar dat zij [appellant] vóór de koop ook een map heeft overhandigd met daarin de rapporten en brieven inzake de bodemverontreiniging, daaronder de brief van de Provincie van november 2011. Volgens [geïntimeerde] heeft zij [appellant] destijds ook de (volledig zichtbare) peilbuis getoond, heeft [appellant] die althans waargenomen. Ook is van belang dat ter plaatste algemeen bekend is dat een deel van het perceel vroeger is gebruikt als brandkuil/stortplaats, dat een zus van [appellant] (jr.) tegenover het perceel woont en dat haar echtgenoot bij een van de bezichtigingen aanwezig is geweest, zodat het niet anders kan zijn dan dat (ook) [appellant] vóór de koop op de hoogte was van op zijn minst de mogelijkheid van bodemverontreiniging. Het huis heeft zij helemaal leeggehaald voor oplevering, ook de keukenkastjes. [appellant] kan de map daar niet gevonden hebben, die had zij hem al op voorhand verstrekt, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
heeft ontkend dat de taxateur van de hypotheekbank haar heeft gevraagd naar de aanwezigheid van bodemverontreiniging. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft zij verklaard dat zij de taxateur heeft verteld over de boringen en dat het een voormalige brandkuil/stortplaats is geweest.

6.6.4.

Nu de stellingen die [appellant] ten aanzien van de onder 6.6.2 genoemde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan zijn op non-conformiteit gebaseerde vorderingen door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn betwist, is het - in overeenstemming met de hoofdregel van artikel 150 Rv. - aan [appellant] om de door hem in het licht van het gevoerde verweer gestelde feiten te bewijzen. In overeenstemming met het door hem gedane, voldoende gespecificeerde, bewijsaanbod zal het hof [appellant] toelaten te bewijzen:
(a) dat hij vóór het sluiten van de koopovereenkomst inzake het perceel met woning c.a. niet bekend was met de op het perceel (mogelijk) aanwezige bodemverontreiniging, en
(b) dat [geïntimeerde] hem vóór het sluiten van die koopovereenkomst niet heeft geïnformeerd over de aanwezige bodemverontreiniging.

Dwaling

6.7.

Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat de in rov. 6.6.1. onder (1) en (2) genoemde omstandigheden ook van belang zijn bij de beoordeling van de vorderingen op de subsidiaire grondslag dwaling, en dat de bewijslast ook in dat verband op [appellant] rust. Het hof zal de resultaten van de bewijslevering dan ook, zo nodig, betrekken bij de beoordeling van de vorderingen op de subsidiaire grondslag.

Klachtplicht en verjaring

6.8.

[geïntimeerde] heeft zich ook verweerd met een beroep op de klachtplicht in artikel
7:23 lid 1 BW en op de verjaring in lid 2 van hetzelfde artikel. Het hof is van oordeel dat over deze - verstrekkende - verweren pas een oordeel kan worden gegeven, nadat vast staat (vanaf) wanneer [appellant] op de hoogte was van de bodemverontreiniging, al dan niet ten gevolge van mededelingen van [geïntimeerde] . (Ook) deze verweren zullen dus, zo nodig, pas in een later stadium aan de orde komen.

Het gevorderde

6.9.1.

Voor de duidelijkheid overweegt het hof alvast het volgende.

Zoals geconstateerd in rov. 6.3.2., heeft [appellant] in hoger beroep zijn vordering onder IV., tot betaling van € 110.740,- ex BTW, ingetrokken. Deze vordering hield verband met het voornemen van [appellant] om op het vervuilde deel van het perceel een omvangrijke waterpoel aan te leggen, waarvoor, tegen hoge kosten, vervuilde grond moest worden afgevoerd. Volgens [appellant] diende [geïntimeerde] deze kosten voor haar rekening te nemen.
Inmiddels heeft [appellant] , naar hij heeft gesteld in de akte vermindering van eis, op de plek van de beoogde poel een woning laten bouwen voor zijn ouders, zodat de vordering onder IV. niet langer aan de orde is.

6.9.2.

De vorderingen die [appellant] heeft gehandhaafd zien in hoofdzaak op de (door hem gestelde) lagere waarde van het gekochte als gevolg van de aanwezige bodemverontreiniging. Volgens [appellant] dient [geïntimeerde] deze minderwaarde voor haar rekening te nemen. Ter onderbouwing van de lagere waarde heeft [appellant] zich beroepen op de notitie van [bedrijf 1] (zie rov. 6.1.9.).

6.9.3.

Het hof is, met [geïntimeerde] , van oordeel dat de feiten die hebben geleid tot het intrekken van de vordering onder IV. ook consequenties hebben - althans kunnen hebben - voor de andere, gehandhaafde, vorderingen. Het hof overweegt daartoe dat [appellant] in zijn akte vermindering van eis geen melding heeft gemaakt van financiële, bouwkundige en/of juridische problemen bij de recente bouw van de woning ten behoeve van zijn ouders. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de aanwezige bodemverontreiniging niet in de weg heeft gestaan aan de bouw en dat de aanwendingsmogelijkheden van het verontreinigde deel van het perceel groter zijn dan door [appellant] en [bedrijf 1] werd verondersteld. [appellant] mag er daarom niet van uitgaan dat het hof, als het zou concluderen tot toewijzing van de vorderingen I. of II. en III., zondermeer de door [bedrijf 1] gemaakte berekeningen zal volgen.

Anderzijds heeft te gelden dat [geïntimeerde] de stellingen van [appellant] over de waardevermindering weliswaar heeft betwist, maar dat ook de door haar ingeschakelde deskundige [bedrijf 2] in haar rapport (zie rov. 6.1.12.) concludeert tot een waardevermindering van het perceel met woning c.a. door de enkele aanwezigheid van de bodemverontreiniging. [bedrijf 2] deelt de opvatting van [bedrijf 1] dat de aanwezige bodemverontreiniging in de weg kan staan aan een vlotte verkoop, met nadelige gevolgen voor de te realiseren prijs. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] subsidiair, voor het geval de non-conformiteit dan wel dwaling komen vast te staan, enige waardevermindering erkent, maar dan niet tot het door [bedrijf 1] gehanteerde bedrag op basis van 10% van de verkoopprijs, maar op basis van de door [bedrijf 2] voorgestane 5%.

Wellicht zien partijen hierin (en in al het voorgaande) aanleiding om te streven naar een regeling in der minne.

6.9.4.

Iedere verdere beslissing van het hof wordt aangehouden tot bewijslevering heeft plaatsgevonden.

7.De uitspraak

Het hof:

laat [appellant] toe te bewijzen:
(a) dat hij vóór het sluiten van de koopovereenkomst inzake het perceel met woning c.a. niet bekend was met de op het perceel (mogelijk) aanwezige bodemverontreiniging, en
(b) dat [geïntimeerde] hem vóór het sluiten van die koopovereenkomst niet heeft geïnformeerd over de aanwezige bodemverontreiniging.;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 6 oktober 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van drie tot en met zes maanden na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en M.C. Schepel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2020.

griffier rolraadsheer

Non-conformiteit van een woning door bodemverontreiniging en de bewijsopdracht aan de koper

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak