ECLI:NL:GHSHE:2020:281

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 30 januari 2020

Zaaknummer: 200.266.383/01

Zaak/rolnummer eerste aanleg: 7588998 OV VERZ 19-1669

in de zaak van:

[appellante] ,in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
[minderjarige],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] respectievelijk [minderjarige] ,

advocaat: mr. A.M.C.C. Verblackt,

tegen

[testamentair bewindvoerder] ,in haar hoedanigheid van testamentair bewindvoerder over het erfdeel van [minderjarige] in de nalatenschap van
[vader/erflater] ,overleden op [datum] 2015,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [testamentair bewindvoerder] ,

advocaat: mr. A.A.T. van Ginderen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 17 juni 2019, waarbij het verzoek van [appellante] om [testamentair bewindvoerder] te ontslaan als testamentair bewindvoerder met gelijktijdige benoeming van een opvolgend bewindvoerder, is afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties (dossier eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 17 september 2019, heeft [appellante] – naar het hof begrijpt - verzocht voormelde beschikking te vernietigen, [testamentair bewindvoerder] te ontslaan als bewindvoerder en mevrouw [opvolgend testamentair bewindvoerder] te benoemen als opvolgend bewindvoerder, dan wel in goede justitie een beslissing te nemen, met veroordeling van [testamentair bewindvoerder] in de kosten van het geding.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 november 2019, heeft [testamentair bewindvoerder] - kort weergegeven – verzocht het verzoek van [appellante] toe te wijzen en mevrouw [opvolgend testamentair bewindvoerder] te benoemen als opvolgend bewindvoerder, kosten rechtens. [testamentair bewindvoerder] heeft hierbij wel aangegeven dat zij bezwaren heeft tegen een toewijzing van het verzoek op basis van gewichtige redenen, als door haar nader toegelicht.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 december 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellante] ;

- [minderjarige] ;

- mr. Verblackt, advocaat van [appellante] en [minderjarige] ;

-[testamentair bewindvoerder] ;

- mr. M. Leimena, waarnemend voor mr. Van Ginderen, advocaat van [testamentair bewindvoerder] .

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

-een indieningsformulier van 4 december 2019

-een brief tevens indieningsformulier, beide van 16 december 2019, met bijlagen (producties 2 en 3) van mr. Leimena;

- de door mr. Verblackt ter zitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota.

3.De beoordeling

3.1.

Als onvoldoende betwist kan worden vastgesteld dat de thans nog minderjarige [minderjarige] enig erfgenaam is van zijn op [datum] 2015 overleden vader [vader/erflater] (hierna: vader/erflater) op grond van een op 10 juni 2014 verleden testament. In datzelfde testament is [testamentair bewindvoerder] benoemd tot executeur en testamentair bewindvoerder over het erfdeel van [minderjarige] , en wel totdat deze de leeftijd van 23 jaar zal hebben bereikt. [testamentair bewindvoerder] heeft beide functies als zodanig aanvaard. Partijen zijn het erover eens dat de executele in ieder geval inmiddels is voltooid bij brief van [appellante] en [minderjarige] d.d. 12 september 2019, in welke brief de bevoegdheid van [testamentair bewindvoerder] als executeur is beëindigd op grond van artikel 12 van het testament (zie productie 4 bij het beroepschrift, alsmede punt 12 bij het verweerschrift in hoger beroep).

[appellante] , de moeder van [minderjarige] , is bekleed met het ouderlijk gezag over de thans nog minderjarige [minderjarige] , die geboren is op [geboortedatum] 2002.

3.2.

Partijen zijn het erover eens - gelet op hetgeen is aangevoerd in de stukken en besproken ter zitting in hoger beroep - dat in hoger beroep [testamentair bewindvoerder] zal worden ontslagen als testamentair bewindvoerder en dat mevrouw [opvolgend testamentair bewindvoerder] kan worden benoemd als opvolgend testamentair bewindvoerder. Hetgeen partijen verdeeld houdt is de vraag op welke gronden [testamentair bewindvoerder] dient te worden ontslagen als testamentair bewindvoerder.

3.3.1.

Door en namens [appellante] en [minderjarige] is aangevoerd dat [testamentair bewindvoerder] dient te worden ontslagen omdat zij haar taken als testamentair bewindvoerder grovelijk zou hebben veronachtzaamd. Daartoe wordt in het beroepschrift, in de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota en in het ter zitting overigens nog besprokene het volgende – zakelijk weergegeven – aangevoerd. [testamentair bewindvoerder] heeft na het overlijden van erflater diverse roerende zaken uit diens huis – welk huis en welke roerende zaken inmiddels [minderjarige] als enig erfgenaam toebehoorden – verkocht en/of weggegeven en/of zichzelf toegeëigend, zonder overleg met of toestemming van [minderjarige] of zijn moeder en enig wettelijk vertegenwoordiger [appellante] . De verkoop van deze roerende zaken was niet nodig om boedelschulden te betalen.

[minderjarige] en zijn moeder worden ook in het ongewisse gelaten over de omvang en het beheer over de nalatenschap. Er is slechts een eerste inventarisatie/boedelbeschrijving overgelegd met de stand van zaken aan het begin van het testamentair bewind en de executele. Deze eerste inventarisatie is echter nooit aangepast in verband met de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopbedragen voor de eigen woning en voor de eigen zaak van erflater en na betaling van schulden van de nalatenschap. Zo gaat de omschrijving nog uit van de WOZ-waarde van de woning, maar deze is voor een hoger bedrag verkocht dan die WOZ-waarde. Ook is het saldo van de bankrekening in ongeveer een jaar tijd met € 27.497,04 euro verminderd, terwijl hiervoor geen verklaring is gegeven.

[testamentair bewindvoerder] heeft nimmer rekening en verantwoording als bewindvoerder afgelegd, terwijl zij hiertoe volgens het testament jaarlijks verplicht was.

[appellante] en [minderjarige] zetten vraagtekens bij het totaal aan kosten dat is gemaakt voor het inschakelen van een boedelnotaris. Weliswaar was [testamentair bewindvoerder] op grond van het testament bevoegd tot het inschakelen van een boedelnotaris, maar de nalatenschap en executele was reeds in 2015 afgewikkeld: vanaf dat moment was het maken van kosten niet meer noodzakelijk. Het is niet redelijk en billijk om deze kosten ten laste van de nalatenschap te brengen.

Pas nadat deze zaak was aangebracht in eerste aanleg heeft [testamentair bewindvoerder] een betaling van de uitvaartverzekering, die op haar eigen rekening was gestort, terugbetaald aan de nalatenschap.

3.3.2.

Daarnaast is de verstandhouding tussen [minderjarige] en [testamentair bewindvoerder] ernstig verstoord. [minderjarige] en zijn moeder [appellante] verwijten [testamentair bewindvoerder] dat zij [minderjarige] de toegang tot de woning van vader/erflater kort na het overlijden van erflater heeft ontzegd (met uitzondering van één of twee bezoeken, al dan niet onder toezicht van [testamentair bewindvoerder] of de boedelnotaris) en dat [testamentair bewindvoerder] roerende zaken met een voor [minderjarige] grote emotionele waarde zoals diverse gitaren van zijn vader en een televisie, heeft verkocht/weggegeven. Dit, terwijl [minderjarige] naar beste herinnering een lijstje aan de boedelnotaris had gestuurd om aan te geven welke roerende zaken hij wilde houden. [testamentair bewindvoerder] wilde al snel niet meer in gesprek met [minderjarige] en [appellante] en liet alle contact via de boedelnotaris lopen.

3.4.1.

Door en namens [testamentair bewindvoerder] is in het verweerschrift en ter zitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [testamentair bewindvoerder] heeft naar eer en geweten en naar beste kunnen met inschakeling van deskundige hulp uitvoering gegeven aan het executeurschap. [testamentair bewindvoerder] betwist dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [minderjarige] . [testamentair bewindvoerder] betwist dat zij [appellante] en [minderjarige] niet of onvoldoende heeft voorzien van informatie. Er is geen reden om haar ontslag te verlenen op basis van gewichtige redenen of omdat zij tekort zou zijn geschoten. Omdat [testamentair bewindvoerder] bereid is haar taken als testamentair bewindvoerder neer te leggen en zij zich niet langer tegen benoeming van mevrouw [opvolgend testamentair bewindvoerder] als opvolgend bewindvoerder verzet, ligt het onderhavige verzoek voor toewijzing gereed.

Strikt genomen was [testamentair bewindvoerder] nog niet aan haar taak als testamentair bewindvoerder toegekomen. Nu [testamentair bewindvoerder] vrijwillig instemt met haar ontslag als testamentair bewindvoerder behoeft het hof geen oordeel te geven over de taak van [testamentair bewindvoerder] als executeur. Daarnaast kan het hof haar als bewindvoerder ontslaan ex artikel 4:164 lid 2 BW. Het executeurschap is immers geëindigd met de brief van [appellante] en [minderjarige] van 12 september 2019.

Het nemen van pijnlijke maatregelen als het verkopen van (delen van) een inboedel behoort tot de taken van een executeur.

Het inschakelen van een boedelnotaris is mede ingegeven doordat de communicatie van begin af aan niet goed is geweest, vooral niet tussen [testamentair bewindvoerder] en [appellante] . De boedelnotaris heeft als tussenpersoon gefungeerd. De kosten die zijn gemaakt voor het inschakelen van de boedelnotaris zijn noodzakelijk gemaakte kosten die ten laste van de boedel dienen te komen. Het ter zitting in hoger beroep verzoeken deze kosten ten laste van [testamentair bewindvoerder] te brengen is te laat ingediend en daarmee niet-ontvankelijk.

Er wordt telkens opnieuw om stukken gevraagd terwijl de relevante stukken reeds zijn overgelegd.

3.4.2.

[testamentair bewindvoerder] heeft contact opgenomen met de griffie van de rechtbank en die griffie heeft aangegeven dat het opsturen van bankafschriften voldoende was voor het afleggen van rekening en verantwoording, en dat daarnaast moest worden ingebracht de jaarrekening van de eigen zaak van erflater voor het jaar dat die zaak nog niet was verkocht.

[testamentair bewindvoerder] heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat de verstandhouding met [minderjarige] inmiddels ernstig is verstoord.

3.5.

Het hof overweegt als volgt.

Het beoordelingskader

3.5.1.

Het hof overweegt allereerst, zoals ter zitting in hoger beroep reeds besproken, dat in deze zaak niet de rekening en verantwoording over het testamentair bewind –als zodanig inhoudelijk- aan de orde is: deze rekening en verantwoording zal – mogelijkerwijs – in een separate procedure aan de orde worden gesteld en alsdan dienen te worden beoordeeld. Ook is niet aan de orde een beoordeling van het functioneren van [testamentair bewindvoerder] als executeur voor zover dit niet samenvalt met haar taak als testamentair bewindvoerder, nu partijen het erover eens zijn dat de executele reeds is afgelopen bij brief van [appellante] aan [testamentair bewindvoerder] . Daarbij overweegt het hof dat het executeurschap uiterlijk is afgelopen bij brief van [appellante] en [minderjarige] aan [testamentair bewindvoerder] van 12 september 2019. Wellicht is het executeurschap zelfs eerder afgelopen, te weten na het regelen van de uitvaart, het betalen van alle schulden van erflater en het doen van belastingaangifte namens erflater, maar bij gebrek aan voldoende stukken kan het hof deze mogelijke eerdere datum niet bepalen.

Dit heeft tot gevolg dat het hof niet over elke post waarover bij [appellante] en [minderjarige] vragen zijn gerezen zal ‘stilstaan’, en ook geen beslissing zal nemen over de kosten die zijn gemaakt voor de inschakeling van een boedelnotaris. Wel zal het hof een overweging wijden aan de advocaatkosten die voor deze procedure aan de kant van [testamentair bewindvoerder] zijn gemaakt, waarover later meer.

Het hof dient een beslissing te nemen over het ontslag van de testamentair bewindvoerder en de gronden hiervoor, en het eventueel benoemen van een opvolgend testamentair bewindvoerder.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de taak van een testamentair bewindvoerder als geregeld in artikel 4:153 BW e.v., dient te worden uitgevoerd in het belang van de rechthebbende, zie artikel 4:155 lid 1 BW en overigens ook hoofdstuk 6 p. 7 van het testament (waarin derhalve niet anders is bepaald, zoals de wet wel toestaat). Uit de woorden ‘belang van de rechthebbende’ blijkt dat een testamentair bewind dat duurt tot het bereiken van de 23 jarige leeftijd door de belanghebbende tevens enig erfgenaam, primair strekt tot het conserveren en bewaren van de nalatenschap voor die rechthebbende.

3.5.2.

Anders dan [testamentair bewindvoerder] meent en anders dan door de kantonrechter is overwogen, bepaalt artikel 4:153 lid 2 BW dat het bewind in werking treedt op het tijdstip van het overlijden van de erflater. Bij testament kan hiervan worden afgeweken. Echter, in het onderhavige testament is in hoofdstuk 6 uitdrukkelijk bepaald dat het bewind in werking treedt op het tijdstip van overlijden van de erflater. Dit betekent dat [testamentair bewindvoerder] testamentair bewindvoerder was vanaf het moment van het overlijden van erflater. De regels omtrent het testamentaire bewind zijn derhalve ingegaan op en van toepassing vanaf het moment van het overlijden van erflater.

Rekening en verantwoording

3.5.3.

In hoofdstuk 6, (p. 8) van het testament van erflater wordt onder “Boedelbeschrijving, zekerheidsstelling en inschrijving” bepaald dat de bewindvoerder binnen uiterlijk zes maanden na aanvaarding van zijn benoeming een beschrijving moet opmaken van de goederen waarop het bewind betrekking heeft. Het bewind is op 20 maart 2015 aanvaard (zie ‘verklaring van aanvaarding bewind, als bijlage bij het inleidende verzoekschrift). De boedelbeschrijving had derhalve uiterlijk 20 september 2015 moeten worden aangeleverd.

In datzelfde hoofdstuk staat onder “Rekening en verantwoording” (p. 9) beschreven dat de bewindvoerder jaarlijks (en aan het eind van zijn bewind), rekening en verantwoording dient af te leggen aan de rechthebbende, dan wel aan de kantonrechter. Artikel 4: 161 lid 1 BW gaat overigens (in beginsel) van eenzelfde periodieke rekening en verantwoording uit.

Bij gebrek aan stukken waaruit anders zou kunnen blijken, constateert het hof dat [testamentair bewindvoerder] aan geen van deze verplichtingen heeft voldaan.

3.5.4.

[testamentair bewindvoerder] heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat zij wel rekening en verantwoording heeft afgelegd over de jaren 2015 en 2016. In het verweerschrift in hoger beroep wordt onder punt 11 verwezen naar een verslag onder productie 1. Het hof heeft een dergelijk verslag echter niet aangetroffen (productie 1 in hoger beroep betreft het testament en productie 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg betreft een verklaring van erfrecht). Het hof beschikt slechts over een aantal e-mailberichten en een boedelbeschrijving van de situatie vlak na het overlijden van erflater (productie 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Dit overzicht is echter niet aangepast na de verkoop van de eigen onderneming en het woonhuis van erflater, zijnde beide gebeurtenissen die plaatsvonden in 2015, het jaar van het overlijden van erflater. Rekening en verantwoording over het jaar 2015 is dus niet (volledig) afgelegd c.q. bijgesteld na verkoop van de twee belangrijkste onderdelen van de nalatenschap. Over het jaar 2016 (en de latere jaren) zijn in het geheel geen stukken overgelegd waaruit die rekening en verantwoording zou kunnen blijken. Het hof verwerpt dit verweer.

3.5.5.

[testamentair bewindvoerder] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij inlichtingen heeft ingewonnen bij de griffie van de afdeling toezicht van de rechtbank en dat haar te verstaan is gegeven dat het indienen van bankafschriften en de jaarstukken van de eigen onderneming van erflater voldoende zou zijn voor het afleggen van rekening en verantwoording. Daargelaten dat iedereen wordt geacht de wet te kennen, dat [testamentair bewindvoerder] zich liet bijstaan door een juridisch deskundige (boedelnotaris) en dat het enkel afgaan op mededelingen van de griffie van de afdeling toezicht van de rechtbank een testamentair bewindvoerder niet exonereert van enige wettelijke en/of testamentaire verplichting, is deze informatie kennelijk niet gedeeld met de rechthebbende [minderjarige] of zijn wettelijk vertegenwoordiger [appellante] , zoals artikel 6 van het testament voorschrijft. Ook thans zijn de gevraagde stukken door [testamentair bewindvoerder] niet aangeleverd. Hoewel door en namens [testamentair bewindvoerder] is aangevoerd dat deze stukken reeds lang geleden zouden zijn aangeleverd, al dan niet via de accountant, blijkt hier niets van. Er zijn geen stukken zoals aanbiedingsbrieven overgelegd. Daarnaast wordt door [appellante] en [minderjarige] ook verklaard dat nauwelijks stukken zijn ontvangen. In het licht van de mededeling van [appellante] en [minderjarige] dat zij de stukken niet hadden ontvangen, had het bovendien op de weg van [testamentair bewindvoerder] gelegen om die stukken (desnoods) alsnog te verzenden en/of in te brengen in deze procedure, hetgeen [testamentair bewindvoerder] grotendeels – te weten op de beantwoording van enkele vragen na in productie 2 van het indieningsformulier van 16 december 2019 – heeft nagelaten.

Ook had het op de weg van [testamentair bewindvoerder] gelegen om die bankafschriften en jaarstukken van de onderneming – die [testamentair bewindvoerder] naar haar verklaring aan de rechtbank moest doen toekomen om rekening en verantwoording af te leggen – in het geding te brengen. Het hof beschikt op een enkel bankafschrift na, niet over dergelijke stukken.

Het verweer van [testamentair bewindvoerder] wordt verworpen.

3.5.6.

Voor zover door [testamentair bewindvoerder] wordt aangevoerd dat de executele en het testamentair bewind feitelijk door elkaar liepen, overweegt het hof dat dit alleen geldt voor zover er iets te executeren viel, dat wil zeggen het regelen van de uitvaart, het regelen van de verkoop van de eigen woning en de onderneming – als op zich door [testamentair bewindvoerder] voortvarend ter hand genomen - en het betalen van schulden. Alle overige zaken horen in beginsel tot het bewind. Een uitzondering zou zich hebben kunnen voordoen indien de verkoop van roerende zaken, zoals de inboedelgoederen, noodzakelijk zou zijn geweest voor de acute betaling van schulden, omdat (en voor zover) de opbrengst van de eigen woning dan wel onderneming niet kon worden afgewacht. Het hof kan zich daarbij voorstellen dat enige zaken van waarde tijdelijk werden ‘vastgehouden’ door [testamentair bewindvoerder] als bewindvoerder teneinde de financiële ontwikkelingen af te wachten. Door en namens [testamentair bewindvoerder] is gesteld dat de salarissen van personeelsleden van de eigen zaak moesten worden betaald. Echter, door [testamentair bewindvoerder] is nagelaten om, onderbouwd met stukken, aan te tonen dat daadwerkelijk sprake was van acute geldnood om onder meer de salarissen te betalen. In de stukken leest het hof immers dat de eigen woning van erflater vrij snel – met levering in november 2015 – met overwaarde is verkocht en dat erflater ten tijde van zijn overlijden een bedrag van

€ 12.000,- op zijn spaarrekening had staan. Notaris mr. [notaris] schrijft in zijn e-mailbericht van 7 december 2015 ook dat het na enige tijd duidelijk was dat het niet nodig was om de inboedel te verkopen om schulden te voldoen (productie 5 bij het beroepschrift). Het hof gaat er derhalve van uit dat de verkoop van roerende zaken niet noodzakelijk is geweest voor het delgen van schulden c.q. het betalen van salarissen. Het hof verwerpt het verweer van [testamentair bewindvoerder] op dit punt.

De gang van zaken rond het leeghalen van de woning en de distributie van roerende zaken

3.5.7.

[appellante] en [minderjarige] verwijten [testamentair bewindvoerder] dat zij de woning van erflater zonder (voldoende) overleg heeft leeggehaald, en daarbij roerende zaken zonder overleg heeft verkocht, weggegeven of zich heeft toegeëigend. In het bijzonder de verkoop of het weggeven van de gitaren en de televisie van erflater vormt hierbij een heikel punt.

[testamentair bewindvoerder] ontkent niet dat roerende zaken zijn verkocht, weggegeven of toegeëigend, maar geeft aan dat [minderjarige] niet of onvoldoende heeft aangegeven dat hij deze roerende zaken wilde behouden.

3.5.8.

Daargelaten dat van een (ten tijde van het overlijden van erflater) 12-jarig, bijna 13-jarig kind niet kan worden verwacht dat hij kort na het overlijden van zijn vader voldoende kon overzien wat hij allemaal zou willen behouden, was het ook niet noodzakelijk zich van deze roerende zaken te ontdoen. Dat de woning moest worden leeggehaald voor de levering in november 2015 staat niet tussen partijen ter discussie, maar de bestemming die de roerende zaken hebben gekregen en het gebrek aan overleg hierover staat wel ter discussie.

Zoals hierboven reeds weergegeven, is het conserveren en behouden van een nalatenschap bij uitstek een taak van de testamentair bewindvoerder. De notaris mr. [notaris] schrijft in zijn e-mailbericht van 7 december 2015 (productie 5 bij het beroepschrift) dan ook terecht dat als de executeur zijn taken heeft afgewikkeld, hij de goederen die nog over zijn, ter beschikking moet stellen aan de erfgenamen. Toen het huis leeg moest worden opgeleverd voor de levering vanwege de verkoop had het dan ook voor de hand gelegen dat [testamentair bewindvoerder] alle roerende zaken die [minderjarige] op dat moment niet wilde meenemen uit het huis, op te slaan (met uitzondering van de planten). Het opslaan van roerende zaken kost weliswaar geld, maar dit had bij bij deze (ruim) positieve boedel geen belemmering mogen vormen. Indien [testamentair bewindvoerder] gegronde redenen had om te vermoeden dat er onvoldoende liquide middelen waren om de zaken op te slaan – hetgeen overigens nergens uit is gebleken – dan had overleg met [minderjarige] en/of zijn moeder [appellante] als zijn wettelijk vertegenwoordiger voor de hand gelegen. Opslag van de roerende zaken of (voldoende) overleg en afstemming met [minderjarige] en zijn moeder [appellante] heeft echter niet, althans geenszins in voldoende mate, plaatsgevonden. In plaats daarvan heeft [testamentair bewindvoerder] zich als heer en meester over andermans eigendom gedragen, hetgeen in strijd is met de taak van een testamentair bewindvoerder, zoals hiervoor aangegeven.

Voor zover zaken weggegeven zijn aan particulieren die hebben geholpen bij het leegruimen van de woning (zie productie 2 bij het indieningsformulier van 16 december 2019), overweegt het hof dat de boedel toeliet dat de helpers een presentje had kunnen worden gegeven anders dan door het zomaar weggeven van inboedelgoederen. Het hof kan zich bovendien vinden in de opmerking van [appellante] en [minderjarige] dat [testamentair bewindvoerder] tot op heden niet nauwkeurig genoeg heeft aangeven welke roerende zaken aan wie zijn gegeven/verkocht. De notering ‘particulier’ (zie productie 6 bij het beroepschrift) in een overzicht is daartoe niet voldoende.

3.5.9.

Daar komt nog bij dat [minderjarige] in een brief aan de boedelnotaris heeft aangegeven dat hij niet wilde dat de gitaren zouden worden verkocht. Ter zitting in hoger beroep heeft [testamentair bewindvoerder] erkend dat zij wist dat de boedelnotaris een dergelijk bericht van [minderjarige] heeft ontvangen. Desalniettemin heeft zij (zie productie 6 bij het beroepschrift, als aldaar door de boedelnotaris met instemming van [testamentair bewindvoerder] geciteerd) aangegeven een afweging te hebben gemaakt ‘
of een kind van 13 een behoorlijke hoeveelheid gitaren zou mogen ontvangen’. [testamentair bewindvoerder] heeft dit herhaald in haar reactie die als productie 2 is gehecht aan de brief van 16 december 2019: “
Aangezien mijn broer 14 gitaren had vond ik dat ik een keuze moest maken voor [minderjarige]”
was als enig erfgenaam gerechtigd tot het eigendom en het bezit van
allegitaren: het was en is niet aan de bewindvoerder om te bepalen of de erfgenaam wel zoveel gitaren zou mogen hebben, maar om te zorgen dat deze gitaren – voor zover niet nodig om schulden te delgen – op zijn eerste verzoek per ommegaande aan hem zouden worden overhandigd. Dit tenzij dit vanuit de beschermingsgedachte van het vermogen van [minderjarige] als enig erfgenaam op dat moment niet gewenst was en bovendien het behouden van de gitaren niet in zijn belang was. Van deze uitzonderingssituaties is niet gebleken.

[testamentair bewindvoerder] heeft nagelaten de gitaren voor [minderjarige] te behouden en evenmin onderbouwd waarom dit niet van haar als testamentair bewindvoerder - voor een korte periode - kon worden verwacht.

3.5.10.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat de informatie van notaris mr. [notaris] in diens e-mailbericht van 7 december 2015 (productie 5 bij het beroepschrift) dat [testamentair bewindvoerder] in haar functie als bewindvoerder bevoegd was de gitaren te verkopen, niet overeenstemt met het doel van een dergelijk bewind: het conserveren en bewaren van de nalatenschap. Een testamentair bewindvoerder is bij gebrek aan overleg met de rechthebbende niet (zonder meer) bevoegd roerende zaken te verkopen.

3.5.11.

Een ander verwijt dat door [appellante] en [minderjarige] jegens [testamentair bewindvoerder] wordt gemaakt, is de omstandigheid dat [minderjarige] de woning van erflater slechts in aanwezigheid van [testamentair bewindvoerder] en later de boedelnotaris mocht betreden, dat hem werd verweten dat er roerende zaken waren verdwenen en dat de sloten zijn verwisseld zodat [minderjarige] geen toegang (meer) had. Deze omstandigheden zijn door [testamentair bewindvoerder] niet betwist, met uitzondering dat [minderjarige] niet één maar twee keer in de woning is geweest na het overlijden van zijn vader.

Het hof acht deze gang van zaken uiterst laakbaar. [minderjarige] bleek niet alleen kort na het overlijden van zijn vader/erflater de enige erfgenaam te zijn, maar hij woonde tot het overlijden van zijn vader ook (in deeltijd) in die woning, zoals door [appellante] is gesteld en door [testamentair bewindvoerder] niet is betwist. [testamentair bewindvoerder] heeft [minderjarige] dus de toegang tot diens eigen woning – eigen woning in zowel juridisch als feitelijk opzicht – ontzegd, kennelijk mede uit angst dat [minderjarige] een of meer van zijn eigen roerende zaken zou meenemen. Voor deze gang van zaken is geen enkele (voldoende) rechtvaardiging aangevoerd.

Voor zover [testamentair bewindvoerder] deze maatregel heeft genomen om te voorkomen dat zaken van waarde zouden verdwijnen en daardoor het testamentair bewind niet ten volle kon worden uitgevoerd, had overleg met [minderjarige] voor de hand gelegen. Overigens is voor de noodzaak om zaken van waarde te verkopen niet gebleken, zoals hierboven reeds overwogen.

Het hof acht het aannemelijk dat deze gang van zaken voor [minderjarige] het afscheid van zijn oude leven bij zijn vader heeft bemoeilijkt.

Conclusie

3.5.12.

Het hof acht elk van bovenstaande feiten en omstandigheden, zowel zelfstandig als in onderling verband, een gewichtige reden om [testamentair bewindvoerder] te ontheffen van haar functie als testamentair bewindvoerder in de zin van artikel 4:164 lid 2 BW. Het hof passeert op deze gronden het in algemene zin gevoerde verweer dat [testamentair bewindvoerder] naar eer en geweten haar taak heeft vervuld. Het hof zal het (als primair gedane) verzoek van [appellante] namens [minderjarige] , te weten het ontslag om gewichtige redenen in plaats van een ontslag uit vrijwilligheid wegens het terugtreden als bewindvoerder respectievelijk op eigen verzoek, dan ook toewijzen.

Nu het testament voorschrijft dat er sprake dient te zijn van een testamentair bewind totdat [minderjarige] 23 jaar oud is en geen van partijen zich verzet tegen de benoeming van mevrouw [opvolgend testamentair bewindvoerder] , zal het hof mevrouw [opvolgend testamentair bewindvoerder] van [kantoor] aanwijzen als opvolgend bewindvoerder. Uit de stukken blijkt (productie bij het inleidend verzoekschrift, zijnde een brief van mevrouw van [opvolgend testamentair bewindvoerder] van 4 maart 2019) dat zij bereid is deze taak op zich te nemen.

Overige overweging: de kosten van de advocaat van de vereffenaar

3.5.13.

Het hof overweegt dat bij e-mailbericht van notaris mr. [notaris] van 13 juli 2017 reeds is aangegeven dat [testamentair bewindvoerder] bereid was haar taak als testamentair bewindvoerder over te dragen aan een opvolgend bewindvoerder (zie productie 9 bij het beroepschrift), en dat Mevrouw van [opvolgend testamentair bewindvoerder] daartoe al in beeld was (zie productie 10 bij het beroepschrift). Het was derhalve uiteindelijk in het geheel niet nodig voor [testamentair bewindvoerder] om advocaatkosten te maken voor deze procedure. Dat het toch tot de onderhavige procedure is gekomen, is blijkbaar gelegen in de eis van [testamentair bewindvoerder] om onvoorwaardelijk décharge verleend te krijgen van al haar handelingen. Toen [appellante] en [minderjarige] hiertoe niet bereid bleken, weigerde [testamentair bewindvoerder] haar testamentair bewindvoerderschap op te geven en nog langer mevrouw van [opvolgend testamentair bewindvoerder] als geschikte kandidaat bewindvoerder te accepteren, en diende [appellante] om die reden het onderhavige verzoek tot ontslag van de bewindvoerder in te dienen. Het hof merkt op dat de eis tot het verlenen van décharge van [testamentair bewindvoerder] als beoogd geen steun vindt in de feiten zoals hierboven omschreven: met name het gebrek aan het jaarlijks afleggen van rekening en verantwoording tegenover de belanghebbende dan wel diens wettelijk vertegenwoordiger dan wel de kantonrechter en het gebrek aan (aantoonbaar) inzicht verstrekken in respectievelijk overhandigen van (afschriften van) alle stukken, ook die van vóór het overlijden van erflater (zie ook hierna) verzet zich in feite al tegen het verlenen van décharge.

Het hof is derhalve van oordeel dat deze door [testamentair bewindvoerder] gemaakte advocaatkosten thans niet ten laste mogen komen van de nalatenschap. Het hof gaat er voorts vanuit dat deze kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep waaronder de kosten gemaakt in het jaar 2019 niet op de door [testamentair bewindvoerder] nog af te leggen rekening en verantwoording zullen worden opgevoerd.

Overige overweging: recht op inzage in stukken

3.5.14.

Ambtshalve overweegt het hof dat ter zitting in hoger beroep is besproken dat [appellante] en [minderjarige] recht hebben op alle ter zake doende stukken, waaronder ook bankafschriften van de bankrekening uit de tijd vóórdat vader/erflater was overleden. [minderjarige] is immers (enig) erfgenaam en treedt als zodanig in de plaats van erflater in al diens rechten en verplichtingen.

Tot slot

3.6.

Hetgeen verder nog is aangevoerd, behoeft – gelet op het bovenstaande – geen bespreking meer.

Het hof zal de beschikking, waarvan beroep, vernietigen, [testamentair bewindvoerder] ontslag verlenen als testamentair bewindvoerder en mevrouw [opvolgend testamentair bewindvoerder] van [kantoor] benoemen tot opvolgend testamentair bewindvoerder.

Hoewel in het beroepschrift door [appellante] is verzocht om [testamentair bewindvoerder] te veroordelen in de proceskosten, is bij pleitnota in hoger beroep alsnog verzocht om compensatie van de kosten. Het hof zal, mede gezien hetgeen is overwogen over de kosten van [testamentair bewindvoerder] hierboven, de kosten in hoger beroep derhalve compenseren, opdat elke partij haar eigen kosten draagt.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 17 juni 2019, en opnieuw rechtdoende;

verstaat dat de executele in de nalatenschap van [vader/erflater] uiterlijk per 12 september 2019 is voltooid;

verleent [testamentair bewindvoerder] per datum arrest wegens gewichtige redenen ontslag als testamentair bewindvoerder over het erfdeel van [minderjarige] in de nalatenschap van [vader/erflater] ;

benoemt mevrouw [opvolgend testamentair bewindvoerder] van [kantoor] per datum arrest als opvolgend testamentair bewindvoerder over het erfdeel van [minderjarige] in de nalatenschap van [vader/erflater] ;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten in dier voege dat elk van partijen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2020.