ECLI:NL:GHSHE:2020:2707

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.257.326/01

arrest van 1 september 2020

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. I.K. Kolev te Hapert,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. E.P. Koevoets te Almere,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 november 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

5.Het geding in hoger beroep

5.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 21 mei 2019 en het daarin vermelde processtuk;

- het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 31 juli 2019;

- de memorie van grieven met een productie 4;

- de ambtshalve verleende akte niet-dienen ten aanzien van de memorie van antwoord.

5.2.

[appellante] heeft vervolgens op de rol het procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] , terwijl de zaak op de rol stond voor beraad, geen instructie gegeven.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Een proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg bevindt zich niet in de overgelegde processtukken.

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerde] is op 1 september 2007 in dienst getreden bij [appellante] . [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam als souschef-kok voor gemiddeld 38 uur per week tegen een uurloon van € 13,68 bruto exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Horeca en aanverwante bedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard.

[appellante] is, naast hetgeen in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, met haar personeel overeengekomen dat zij alle uren boven de 8,5 uur uitbetaalt in geld als zijnde overuren.

Tot en met het jaar 2014 werd het totaal aan overuren jaarlijks uitbetaald in de maand januari van het jaar daaropvolgend.

[geïntimeerde] heeft zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2016.

[appellante] heeft in totaal 93,25 overuren uitbetaald. Op het aantal uit te betalen overuren heeft [appellante] een rekening van een etentje van [geïntimeerde] met zijn familie bij [appellante] van in totaal € 258,68 in mindering gebracht.

6.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van:

€ 6.132,06 bruto aan overuren over de periode van 1 januari 2015 tot 1 september 2016, vermeerderd met 8% vakantiegeld minus de reeds uitbetaalde € 486,21 netto;

de maximale wettelijke verhoging van 50% hierover;

€ 706,13 aan buitengerechtelijke incassokosten;

e wettelijke rente over alle bedragen;

de proceskosten inclusief de nakosten.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij aan overuren over de genoemde periode 448,25 uren heeft gewerkt, berekend op de wijze zoals partijen waren overeengekomen. De grondslag van de vordering is dus nakoming van de salarisverplichtingen, inhoudende betaling voor de gewerkte overuren.

6.2.3.

[appellante] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] . [appellante] betwist de juistheid van de berekening van de overuren door [geïntimeerde] . Een juiste berekening komt volgens [appellante] neer op 120,75 overuren.

6.2.4.

In het eindvonnis van 21 november 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de berekening van [appellante] niet kan worden gevolgd. Op het gevorderde heeft de kantonrechter de reeds uitbetaalde 93,25 overuren in mindering gebracht en de vordering tot een bedrag van € 5.244,91 bruto toegewezen. Voorts heeft de kantonrechter de vakantiebijslag over de uitbetaalde overuren toegewezen, alsmede de gevorderde wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over het bedrag aan overuren en de incassokosten. Tot slot is [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

6.3.

[appellante] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd die zich richt tegen meerdere overwegingen in het bestreden vonnis. [appellante] heeft bij dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en hem te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis is betaald. Voorts heeft zij tot slot gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] erkend dat zij de vakantiebijslag over de 93,25 uren verschuldigd is zodat zij, rekening houdend met twee bedragen die op de uitbetaling in mindering moeten worden gebracht, zijnde € 39,40 (0,34 vakantiedag) en € 258,68 (familiediner), per saldo een bedrag verschuldigd was van € 1.079,63.

6.4.

[geïntimeerde] heeft geen memorie van antwoord genomen.

6.5.

In de van toepassing zijnde cao zijn de volgende, voor deze zaak relevante regelingen opgenomen.

[geïntimeerde] was, in termen van de cao, voltijder. Krachtens art. 1.21 van de cao werkt een voltijder gemiddeld 164,67 uur per maand. Art. 2.9 van de cao geeft een regeling voor de zogenaamde minuren. Deze regeling luidt als volgt:

1. Als je als werknemer op de einddatum van je dienstverband of aan het einde van het kalenderjaar minder uren hebt gewerkt dan de uren die je (gemiddeld) bent overeengekomen met je werkgever, dan heb je minuren opgebouwd.

2. Als er aan het einde van het kalenderjaar minuren zijn, dan kunnen die uiterlijk in januari van het volgende kalenderjaar worden verrekend. Daarna vervallen ze.

3. Heb je als werknemer minuren op het moment dat je je dienstverband beëindigt (terwijl de gemiddeld overeengekomen uren wel door je werkgever zijn uitbetaald), dan mag je werkgever het te veel uitbetaalde loon bij de eindafrekening verrekenen.

4. (…)

In art. 3.10 cao wordt een overwerkdefinitie gegeven inhoudende dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht waardoor je in een kalenderjaar de normale arbeidstijd overschrijdt (1.976 uren of de arbeidstijd die je met je werkgever bent overeengekomen). Krachtens art. 3.12 cao wordt overwerk vergoed in de vorm van vrije tijd. In art. 3.13 cao is geregeld dat je in overleg met de werkgever overwerk in geld kunt laten uitkeren.

6.6.

Tussen partijen is in geschil welke vergoeding/loon aan [geïntimeerde] toekomt voor de door hem verrichte overuren in 2015 en in de eerste acht maanden van 2016.

De basis voor de berekening van deze uren is gelegen in de door partijen in eerste aanleg overgelegde urenstaten. [appellante] erkent bij memorie van grieven dat

“voor wat betreft de gewerkte uren uitgegaan dient te worden van de met de hand ingevulde urenlijsten over de betreffende maanden”.

6.7.

[appellante] heeft haar grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de berekening van het aantal overuren van [appellante] niet kan worden gevolgd en die van [geïntimeerde] wel.

In haar toelichting bij deze grief stelt [appellante] dat zij de meer- en minuren uitsluitend heeft berekend over de dagen dat [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft gewerkt. De vrije dagen zijn niet meegenomen en compensatie van ziekte-uren heeft niet plaatsgevonden.

[appellante] heeft als productie 4 haar opstelling overgelegd waarin zij per maand het aantal aanwezigheidsuren heeft berekend. Deze productie 4 bestaat enerzijds uit een ‘overzicht gewerkte uren [geïntimeerde] ’ met vermelding van enkel de plus- en minuren per maand en anderzijds uit een urenregistratie. In deze urenregistratie hanteert [appellante] per maand het aantal SV-dagen en gaat zij uit van 8,5 uur per dag. De SV-uren zijn afgezet tegen de gewerkte uren om de plus- of minuren per maand te berekenen.

6.8.

Het hof begrijpt de grief van [appellante] zo dat als uitgangspunt voor de berekening moet gelden dat iedere dag, ongeacht of dit een vakantiedag, compensatiedag of een ziektedag is, voor 8,5 uur moet worden meegeteld. Dit zou dan uitkomen op ruim 184,17 uren gemiddeld per maand (8,5 uur x 5 dagen x 52 weken, en dit dan gedeeld door 12 maanden).

Daarmee ligt de vraag voor hoe partijen de afspraak zoals opgenomen onder r.o. 6.1.b. hebben uitgelegd. De betekenis van deze afspraak moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen jegens elkaar. Daarbij komt het aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Uit de wijze waarop partijen in de urenstaten de gewerkte uren per dag hebben berekend, blijkt dat deze uren enkel voor de feitelijk gewerkte dagen zijn vastgesteld. Voorts blijkt dat het hier niet gaat om aanwezigheidsuren maar om daadwerkelijk gewerkte uren; de genomen pauze van een half uur wordt daarop in mindering gebracht.

In haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft [appellante] erkend dat de reguliere arbeidstijd achtenhalf uur per dag bedroeg,
inclusiefpauzes (en eten). Voorts stelt zij:

“Niet blijkt uit deze regeling dat tussen partijen uitdrukkelijk is beoogd af te wijken van de cao horeca, laat staan dat partijen uitdrukkelijk hebben beoogd de arbeidsovereenkomsten, waaronder de arbeidsovereenkomst met eiser voor wat betreft de gemiddelde arbeidsduur, te wijzigen.”

De conclusie van het hof is dat in de kolom “uren” van de urenstaten (waarop reeds in de regel een half uur pauze in mindering is gebracht) is aangegeven welke uren in de berekening van de overuren of minuren moet worden meegenomen en dat dit moet worden afgezet tegen een gemiddelde werkdag van 7,6 uur. Hieruit volgt dan dat deze uren worden afgezet tegen het aantal betaaluren per maand, zijnde 164,67. Daarin zijn de verlofdagen opgenomen als zijnde dagen waarop (fictief) 7,6 uren wordt gewerkt (38 uren per week x 52 weken : 12 maanden). In de berekening zijn deze dagen in die zin neutraal dat daarop noch meeruren noch minuren worden berekend.

Het hof verwerpt de uitgangspunten die [appellante] gebruikt voor de berekening zoals opgenomen in productie 4. Het hanteren van 8,5 uur per SV-dag leidt er niet alleen toe dat de overuren eerst vanaf 8,5 uur per dag worden meegenomen in de berekening, maar ook dat het aantal minuren op een dag met 0,9 uur wordt verhoogd, namelijk afgezet tegen een werkdag van gemiddeld 8,5 uur in plaats van afgezet tegen een werkdag van gemiddeld 7,6 uur. Dat dit de bedoeling van partijen is geweest bij de gemaakte afspraak, is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de wijze waarop partijen de regeling hebben uitgevoerd - de registratie van de uren in de urenstaat en de berekening van de uren per dag - blijkt juist dat partijen de feitelijk gewerkte arbeidstijd hebben geregistreerd teneinde aan de hand daarvan de overuren conform de cao te kunnen bepalen.

Bovendien blijkt uit de bij memorie van grieven overgelegde berekening van [appellante] (het urenoverzicht en de urenregistratie) niet hoe daarin de berekening van de “uren gewerkt” tot stand is gekomen: er is geen relatie gelegd met de urenstaten die toch als basis dienen voor de berekening. Bovendien correspondeert de somma van de plus- en minuren uit het ‘overzicht gewerkte uren’ niet met de ‘- of + uren’ uit de urenregistratie. Ook om deze reden kan de berekening van [appellante] niet worden gevolgd.

6.9.

[appellante] stelt dat [geïntimeerde] in 2015 71,8 overuren in vrije tijd gecompenseerd heeft gekregen en in 2016 51 overuren. Deze stelling heeft [appellante] voor het eerst in hoger beroep ingenomen. De cao biedt de mogelijkheid om overuren te compenseren in vrije tijd. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep geen memorie heeft genomen, is deze stelling van [appellante] niet betwist en komt dan ook in rechte vast te staan. Dit leidt tot een correctie op de berekening van de overuren door [geïntimeerde] met 122,8 uren.

6.10.

[appellante] stelt dat er nog een bedrag van € 39,40, zijnde 0,34 vakantiedag, verrekend zou moeten worden. Het hof verwerpt dit verweer nu deze tegenvordering niet is onderbouwd. Bovendien verhoudt deze zich niet met de specificaties (“de afrekening”) die [appellante] in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Daarop is een “nabetaling verlof” opgenomen ter hoogte van € 193,03.

6.11.

Het hof komt tot de volgende conclusie. Uitgangspunt blijft de berekening van [geïntimeerde] , neerkomend op 448,25 overuren. Daarop heeft de kantonrechter 93,25 overuren die al zijn uitbetaald (exclusief vakantiebijslag) in mindering gebracht. Uit de overgelegde specificatie blijkt dat [appellante] op het netto uitbetaalde bedrag de kosten van het familiediner (r.o. 6.1.e) in mindering heeft gebracht, zodat dit al is verrekend. Op de door de kantonrechter berekende aantal overuren van 355 moeten nog 122,8 overuren in mindering worden gebracht (r.o. 6.9), zodat resteren aan uit te betalen overuren: 232,2. Dit komt neer op een bedrag van € 3.176,50 bruto (232,20 x € 13,68), vermeerderd met 8% vakantiebijslag, zijnde in totaal € 3.430,62 bruto. Bij dit bedrag dient nog de vakantiebijslag over voormelde 93,25 overuren te worden opgeteld (€ 102,06), zodat het totaal aan toe te wijzen loonvordering voor de overuren, neerkomt op € 3.532,68 bruto.

De grief slaagt dus gedeeltelijk en voor dat deel zal de vordering tot terugbetaling worden toegewezen.

6.12.

[appellante] betoogt dat zij de wettelijke verhoging niet verschuldigd is gelet op de discussie die is gevoerd over de hoogte van het aantal overuren. Het hof verwerpt dit betoog. Op grond van artikel 7:625 (oud) BW heeft een werknemer recht op de wettelijke verhoging indien het loon in geld niet tijdig wordt uitbetaald. Nu het salaris over de overuren van 2015 in januari 2016 niet is uitgekeerd en van 2016 bij het einde van het dienstverband niet is uitgekeerd, heeft [geïntimeerde] recht op de wettelijke verhoging. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden geven geen aanleiding tot matiging.

6.13.

[appellante] betoogt tot slot dat het bedrag aan buitengerechtelijke kosten dient te worden verlaagd nu een lager bedrag zou moeten worden toegewezen. [appellante] verwijst naar de BIK-staffel maar rekent niet uit welk bedrag dan zou moeten worden toegewezen. Het hof verwerpt deze grief nu toepassing van de BIK-staffel, rekening houdend met een hoofdsom van € 5.299,02 (inclusief de wettelijke verhoging), niet leidt tot een lager bedrag dan is gevorderd en toegewezen.

6.14.

Nu de grief slechts ten dele slaagt en gegrond is op een nieuwe stelling van [appellante] in hoger beroep, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof ziet geen reden om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te vernietigen.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover opgenomen onder 5.1 en 5.2,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.532,68 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 (oud) BW over de te laat betaalde overuren van € 3.532,68;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] met inachtneming van het bovenstaande te veel heeft betaald uit hoofde van het deels vernietigde vonnis;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.M.H. Schoenmakers en J.E.C. Vriends en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2020.

griffier rolraadsheer