ECLI:NL:GHSHE:2020:2636

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

zaaknummer 200.247.387/01

arrest van 25 augustus 2020

in de zaak van

[appellant], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de vennootschap 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,

appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna “de curator”,
advocaat: mr. M.J. Blommaert te Valkenswaard,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,2. [geïntimeerde 2] ,

gevestigd c.q. wonende te [vestiging / woonplaats] (België),

geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna “ [geïntimeerde 1] ” en “ [geïntimeerde 2] ” en gezamenlijk “ [geïntimeerden] ”,
advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg te Velp (Gelderland),

op het bij exploot van dagvaarding van 6 juni 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 21 december 2016 en 7 maart 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/296716 / HA ZA 15-538)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het vonnis van 23 september 2015.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte overlegging producties van [geïntimeerden] , met producties;
de stukken van het schriftelijk pleidooi (de schriftelijke toelichting van de curator, met producties, en de pleitnota van [geïntimeerden] ).

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank heeft in het vonnis van 21 december 2016 een zeer uitvoerige weergave van de feiten opgenomen. Partijen hebben in hoger beroep geen (voldoende kenbare) grieven gericht tegen deze weergave. Partijen vinden wel dat allerlei andere feiten ook zouden moeten worden opgenomen en zij hebben een uitvoerige weergave in hun processtukken opgenomen. Partijen hebben echter niet voldoende duidelijk gewezen op wezenlijke feiten die in dit onderdeel van het arrest moeten worden opgenomen, anders dan de na te melden feiten. [geïntimeerden] heeft bezwaar gemaakt tegen overweging 2.14. Deze overweging is voor de beoordeling hoger beroep niet van belang en is daarom in de weergave hieronder weggelaten. De weergave van de rechtbank, waar het hof van uitgaat, is als volgt.

“2.1. Op 14 mei 2013 is [de vennootschap 1] door deze rechtbank failliet verklaard, met benoeming van [appellant] tot curator. De curator is vervolgens op zoek gegaan naar een koper voor de in de boedel aanwezige debiteurenportefeuille, bedrijfsinventaris en goodwill.

2.2.

De debiteurenportefeuille en de bedrijfsinventaris waren verpand aan de Rabobank [vestigingsnaam] (hierna aangeduid met de Rabobank).

2.3.

Na aanvankelijk de verpanding geldig te hebben bevonden heeft de curator zich vervolgens voor een bedrag van € 116.000,00 nominaal op een verpandingverbod beroepen. Tussen de curator en de Rabobank is daarover vervolgens discussie ontstaan. De curator heeft aangegeven de discussie te willen beëindigen indien de boedel € 22.500,00 zou ontvangen.

2.4.

In juni 2013 heeft [geïntimeerde 1] zich bij monde van haar bestuurder [geïntimeerde 2] gemeld bij de curator als geïnteresseerde voor overname van de bedrijfsinventaris. [geïntimeerde 2] e-mailde de curator daartoe op 14 juni 2013 onder meer:

“(…)

U vertelde dat u wilde trachten voor maandag ene oplossing te hebben voor de verkoop van de roerende goederen inzake het faillissement van [de vennootschap 1] in [vestigingsplaats] , waarvoor op dit moment nog geen overeenstemming is.

Wij willen bij deze bevestigen dat wij in staat zijn voor maandag een reëel bod uit te brengen op deze goederen mits u een betrouwbare kavel taxatie lijst met liefst ook de executiewaarde erin naar ons digitaal kunt laten toekomen

(...)”

2.5.

Tussen de curator en [geïntimeerde 2] is vervolgens onderhandeld, onder andere per e-mail.
In een e-mail van 14 juni om 19:58 uur, van welke e-mail een afdruk in het geding is gebracht waarop klaarblijkelijk een deel van de tekst in de rechtermarge is weggevallen, schrijft [geïntimeerde 2] aan de curator onder meer:

“Inmiddels heeft van [de vennootschap 1] zich al gemeld en zitten we gaan om de táfel, hij wil in ieder geval ov

oplossing morgen pratén

Om echt een zaak te kunnen doen bevestig ik strikt vertrouwelijk onze afspraak:

[geïntimeerde 1] kan de gehele voorraad zoals getaxeerd in het rapport van [taxateur] met uitzonder

de Renault auto kopen voor Euro 150.000 onder aftrek van 15400 Euro die daarvan naar de leasemaatschappij voor de auto’s moeten ( de curator ontvangt dus 134600,00, netto)

de Rabobank vergoed uit de debiteurenstand ad Euro 287000 een bedrag ad 22500 aan de curator

geblokkeerde verpanding van debiteuren ter grootte van 116.000,00 Euro

De curator vergoed 2500 voor de voorraad plus ca (150000/121000)maal Euro 2500

De curator vergoed de huur tot 1 juli

[geïntimeerde 1] biedt 12 vacatures aan in het door haar op te richten nieuwe bedrijf in de regio tegen nor

arbeidsvoorwaarden en Cao loon. De gegevens van de bestaande medewerkers worden door de cur

mij medegedeeld en deze kunnen direct solliciteren

Graag ontvang ik ook de gegevens van de locale Rabobank, teneinde maandag om de tafel te gaan

Binnen een paar dagen liefst uiterlijk dinsdag dient de zaak definitief te worden bevestigd, mocht de

Rabobank langer nodig hebben dan wordt er overlegd.

Deze gegevens blijven strikt vertrouwelijk voor beide partijen.”

2.6.

Op 15 juni, nog voordat de curator heeft gereageerd, heeft [geïntimeerde 2] om 13:47 uur onder meer het volgende aan de curator gemaild:

“(…)

Het volgende is overeengekomen:

1. De koopprijs is Euro 150.000 minus nog aan de lease maatschappij te betalen 15.400

2. De huur wordt door u betaald tot 1 juli 2013, in die periode kunnen door ons andere afspraken gemaakt worden met [de vennootschap 1] of de eigenaar van het pand.

3. [geïntimeerde 1] is van plan een bedrijf in de regio op te starten die behoefte heeft aan ca 12 medewerkers, indien u de lijsten verstrekt van de oudmedewerkers hebben zij een pre bij de sollicitatie.

4. U draagt het latente geblokkeerde verpandrecht ad Euro 116,000,-- (Een deel van de openstaande debiteurenbevordering van de Rabobank ad Euro 287.000) over aan mij of de bank voor een bedrag ad Euro 22500,-- minus de aan de bank te betalen voorraad ad Euro 2500 maal (150.000/127.500) zijnde Euro 2941,-- dus netto Euro 19558,--

(…)”

2.7.

De curator heeft vervolgens op 15 juni 2013 om 21:31 uur zijn reactie op [geïntimeerde 2] ’ samenvatting gegeven. Bij e-mail van 16 juni om 8:34 uur heeft [geïntimeerde 2] de e-mail van de curator, voorzien van zijn opmerkingen in cursieve letters, aan de curator teruggestuurd.

De curator heeft vervolgens in hoofdletters zijn antwoord op de opmerkingen van [geïntimeerde 2] daaraan toegevoegd en het geheel op 16 juni 2013 om 21:17 uur weer aan [geïntimeerde 2] teruggestuurd. De aldus per e-mail gevoerde conversatie zag er uiteindelijk als volgt uit:

“Geachte heer [geïntimeerde 2] , beste [geïntimeerde 2] ,

Onderstaand mijn opmerkingen in HOOFDLETTERS.

[appellant]

(…)

Hallo [appellant] ,

Bij deze mijn reacties in cursief

1. Door u zijn gekocht de in het taxatierapport genoemde zaken met uizondering van de als PM opgenomen zaken – van derden – als ook de Renault die al is verkocht en geleverd aan een derde.
[de vennootschap 1] vertelde mij gisteren dat de auto nog niet was overgenomenALS DAT ZO MOCHT ZIJN KOMT DE DOOR [taxateur] GENOEMDE EXECUTIEWAARDE VERMERDERD MET DE ONDER PUNT 4 GENOEMDE OPSLAG ER OP INDIEN U DEZE AUTO WILT KOPEN. Verder is nog het volgend afgesproken;

a. Het is een verkoop door de boedel is ex 7;19 BW. Dat betekent dat u de zaken koopt in de staat waarin het zich nu bevindt ongeacht of daarin gebreken zitten en aan het taxatierapport kunt u dan ook qua waarden geen rechten ontlenen. Die waardes zijn namelijk alleen voor mij bedoeld en ik heb u deze alleen kenbaar gemaakt om te laten zien waarop ik de vraagprijs heb gebaseerd.
Oke

b. Verder onderstreep ik dat u de zaken niet hebt gezien en het daaraan verbonden risico komt dus ook voor uw rekening.
Ik het een afspraak maandag laat in de middag bij [de vennootschap 1] , als de spullen kompleet aanwezig zij is het okePRIMA

c. Tevens is van belang dat indien zich op het verkochte nog rechten van derden bevinden dit voor uw risico komt. Ik heb u in dat verband geattendeerd op de vordering van de leverancier op onderdelen van de CNC machine zoals dat door de leverancier is verwoord in de brief van gisteren aan mij. Daarin wordt gesteld dat de onderdelen als door hen geleverd a.g.v. een eigendomsvoorbehoud nog haar eigendom is . Indien de algemene voorwaarden al onderdeel van de overeenkomst uitmkekn, wat ik niet kan overzien, acht ik dit vooralsnog onjuist omdat die onderdelen onderdeel zijn van het bestanddeel van de machine.
Ik neem maandag kontact op met mijn jurist en die met de leverancier [leverancier] , ik heb het gevoel dat u gelijk heeft maar laat dit dan direct daarna aan u wetenIK WACHT AFHoe dan ook, dat is dan het risico van de koper. Ook is op de voorraad door enkelen eigendomsrechten geclaimd en daarvoor geldt hetzelfde. Uiteraard bewerkstellig ik wel dat de Rabobank-huisbankier geen pandrechten claimt.
Ik begreep van u dat dit ook maandag zeker zou kunnen zijnIK SLUIT MAANDAG KORTVerder zijn mij geen pandrechten bekend.

2. U garandeert dan c.q. bewerkstelligt dat de verhuurder instemt met een beeindiging van de huur per 1 juli a.s. waarbij het pand zonder nadere inspanningen van de boedel wordt geacht schoon te zijn opgeleverd en de verhuurder heeft over de periode nadien niets meer van de boedel te vorderen.
Ik ga dit proberen, mijn tekst is bedoeld dat ik in ieder geval tot 1 juli de tijd heb bij [de vennootschap 1] de spullen op te halen als ik niet bij hem verder kan huren.Het lijkt erop dat hij er mee instemt, zo niet aldus hem heeft u tot 31 juli al een huurverplichting, in dat geval moeten we samen praten over een evenredig deel van de tijd dat ik blijf zitten bij dragen in uw huurkosten ad Euro 12000 per jaar LATEN WE KIJKEN WAAR DIT OP UITKOMT. GEZIEN DE HUURBEDRAGEN ZOU DIT GEEN DEALBREAKER MOGEN ZIJN.

3. Het is geen pre die de 12 personen hebben maar u biedt aan 12 personen een dienstverband aan voor minimaal een jaar tegen marktconforme condities.
Ik weet nog helemaal niets van ze, ik ga dit proberen maar kan over het slagen daarvan geen garanties geven (waren Uw woorden afgelopen vrijdag), minimaal een jaar is tot op heden niet besproken, als iemand niet voldoet lijkt het me reëel het dienstverband te kunnen beëindigen.IK BEGRIJP DAT U TIJD DAARVOOR NODIG HEBT EN VANDAAR DAT WIJ VRIJDAG JL. SPRAKEN OVER HET ONDER PUNT 6. VERWOORDE TIJDSBESTEK. HET IS VOOR MIJ WEL EEN DEALBREAKER OMDAT IK ANDERS GEEN RECHTVAARDIGING HEB VOOR HET NIET ACCEPTEREN VAN HET BOD VAN DE DERDE.

4. Ik denk dat u hetzelfde bedoelt als ik maar ik verwoord het als volgt. U bewerkstelligt dat de bank-pandhouder mij per 22.500 euro voldoet waartegenover ik afzie van het inroepen van een verpandingsverbod. Daarmee wordt dan de koopprijs voor de voorraad ad 2.500 euro vermeerderd met de hierna te omschrijven opslag verrekend. Die opslag is gelijk aan het procentueel surplus tussen de door [taxateur] getaxeerde waarde en de door u te betalen waarde. Ik denk dat u hezelfde bedoelt maar u gaat dan abusievelijk uit van 127.500 euro en vergeet daarop de taxatiewaarde van de Renault daarop in mindering te brengen. Ik heb het taxatierapport nu niet bij de hand maar meen dat het om iets van 6.500 euro gaat. Hoe dan ook die waarde dient dan zoals u ook doet te worden gerelateerd aan de 150.000.
Lijkt me geen probleem, dit is typisch juridisch en zal ik aan mijn jurist voorleggen. OK

5. Deze overeenkomst wordt gesloten onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris in dit faillissement en de Rabobank. Bij de beoordeling zal een grote rol spelen dat ik een bod heb van 175.200 van een derde welke ik dan dien te rechtvaardigen op grond van het feit dat u 12 personen van failliet een dienstverband aan biedt en een vroeger einde van de huurtermijn. Verder is van belang dat indien een derde zich ongevraagd bij mij meldt met een beter bod voor de rechter-commissaris dat wordt meegewogen. Laat duidelijk zijn dat wij met elkaar hebben afgesproken deze deal te willen doen en dat impliceert aldus ook dat ik derden niet actief meer gaan benaderen en ik deze deal ook verdedig bij de rechter-commissaris.
Ik ga ervan uit dat we een deal hebben, die snel ( maandag?)naar de rechter-commissaris kanIK OOK MITS BOVENGENOEMDE PUNTEN AKKOORD EN ZIE DAN MET NAME PUNT 3.

6. In uw mail maakt u geen melding van een termijn tot en met donderdag a.s. waarover wij wel spraken in die zin dat ik heb aangegeven derden niet meer actief te benaderen en tot dat toe hebt u aldus een exclusieve optie. Deze termijn wordt vervroegd naar 12 uren voor het vroegere moment indien de derde die 175.200 heeft geboden een kortere termijn stelt voor acceptatie wat ik op dit moment nog niet weet. De ratio daarvan is dat ik niet in de situatie wil komen dat u uiteindelijk van deze overeenkomst af ziet en de derde ook is afgehaakt. De vraag is nu of u met uw mail wilt aangeven van dit voorbehoud af te zien. Duidelijk zal zijn dat het verkorten van de termijn het risico kleiner maakt dat zich nog derden melden met een beter bod. Indien u mij echter aangeeft hiervan geen gebruik meer te willen maken en u voorbehoud aldus niet meer bestaat ga ik de rabobank onmiddellijk om goedkeuring vragen en na verkrijging de rechter-commissaris. Tevens zullen wij bovenstaande uitwerken in een akte. Indien u ik maandagochtend zou weten dat uw voorwaarde niet meer existeert zal ik er naar streven e.e.a. maandag a.s. zo veel mogelijk te finaliseren d.w.z. de verzoeken als hiervoor verwoord doen en u de akte aanreiken.

7. Het is mij niet duidelijk op welk rabo-contract u doelt.
De verpanding en de lease auto’s met de kontactpersonen bij de rabobank OK STUUR IK TOE

8. Graag uw reactie op bovenstaande en de inmiddels opgetreden ontwikkelingen.

Laat u weten of de deal nu staat, anders ga ik er zoals reeds vrijdag gezegd geen energie in steken, indien [de vennootschap 1] nu zelf terug zou komen met een hoger bod is dat niet op reële gronden daar hij en zijn jurist voorinformatie heeft. Ik ga er niet vanuit dat u dan aarop in gaat, lijkt me geen fair play.Tevens zijn er duidelijke aanwijzingen dat het alternatieve bod van een handelaar gecreëerd zou kunnen zijn.Bij een positief antwoord lig e.e.a. ook maandag bij mijn juridisch adviseur en is het doel er snel uit te zijn. DAT ANTWOORD LIGT BIJ U. WAT MIJ BETREFT ZIJN WE ER NAMELIJK UIT ONDER DE HIERVOOR BESPROKEN UITGANGSPUNTEN VAN MIJ.

Groeten

[geïntimeerde 2]”

2.8.

In de daarop volgende dagen hebben de curator en [geïntimeerde 2] elkaar over en weer nog diverse malen gemaild. In een e-mail van 17 juni om 14:46 uur schrijft [geïntimeerde 2] aan mevrouw [medewerkster] , een medewerker van het kantoor van de curator:

“hallo

Ik heb al een deal met dhr [appellant]

groet

[geïntimeerde 2] ”

2.9.

Eveneens op 17 juni 2013 om 22:05 uur schrijft [geïntimeerde 2] aan de curator:

“Beste [appellant] ,(…)In ieder geval we kunnen de zaak afronden en de koop afwikkelen , [de vennootschap 1] wil mij het pand verhuren”

2.10.

Op 18 juni 2013 om 08:40 heeft de curator op de e-mail van [geïntimeerde 2] geantwoord, met onder meer het volgende:

“ [geïntimeerde 2]

(…)

2. Dat we de koop kunnen afwikkelen zegt me niets. Ik wil weten of je wel of niet akkoord ben met mijn samenvatting als verwoord in mijn mail van zaterdag en zondag jl. Zonder expliciete bevestiging van jou daarop geen deal. Zoals je weet is 10.00 vandaag de deadline.”

2.11.

Op 18 juni 2013 om 09:17 uur heeft [geïntimeerde 2] op de e-mail van de curator gereageerd met onder meer:

“Beste [appellant]

Het gesprek met [de vennootschap 1] verliep redelijk goeda. men wil ons de hallen verhurenb. men wil zelf enkele mensen in dienst nemenc. ik wil nu snel afronden

in reactie op je mail:

(…)

ik bevestig je bij deze schriftelijk dat ik akkoord ben met de mail van zaterdag , ik verzoek je dringend een overeenkomst te maken, indien gewenst kan ik de bank mijn gegoedheid voor het bedrag laten bevestigen

Ik stel voor dat we proberen e.e. in een afspraak totaal op te lossen

(…)”

2.12.

Op 19 juni 2013 heeft de curator een conceptovereenkomst aan [geïntimeerde 2] gemaild, met in de begeleidende e-mail onder meer de volgende tekst:

“Beste [geïntimeerde 2] ,

1. Bijgaand de concept-akte.

2. Ik heb daarin geen melding gemaakt van:

De afwikkeling van de Mercedes bussen. In het bedrag van € 150.000 zijn deze begrepen. Dan betaalt de boedel daarvan € 15.450 aan de leasemaatschappijen van wie deze auto’s momenteel zijn. Ik vind het ook prima als jij dit rechtstreeks met de leasemaatschappij regelt en wij de koopsom met laatstgenoemd bedrag verlagen. Een en ander dient uiterlijk vrijdag a.s. bij de leasemaatschappij bekend te worden gemaakt en liever eerder. De Renault zit er sowieso niet bij.

In mijn mail van 16 juni jl. heb ik gemald dat de CNC machine er ook uit kan voor de getaxeerde executiewaarde vermeerderd met de omslag van het surplus. Ik ga er nu van uit dat je daarop geen prijs stelt maar als dat anders is zetten we er dat nog in.

(…)”

2.13.

Het concept-contract van 19 juni 2013 bevatte onder het kopje “Artikel 8 – Personeel” onder meer het volgende:

“8.2 Koper zal aan minimaal 12 personeelsleden van Gefailleerde voor minimaal een jaar een nieuwe arbeidsovereenkomst aan zal bieden voor het aantal uren dat deze personen ook laatstelijk bij Gefailleerde in dienst waren een en ander tegen marktconforme condities.”

2.15.

Naar aanleiding van het aangepaste concept heeft [geïntimeerde 2] van zijn advocaat een e-mail gekregen over de onderwerpen eigendomsvoorbehoud en bodembeslag in relatie tot de zogeheten CNC-machine. Naar aanleiding daarvan zond [geïntimeerde 2] op 26 juni 2013 om 15:18 uur een e-mail aan de curator met daarin onder meer:

“de reactie bij deze van [betrokkene] , ik verzoek je onmiddellijk actie te ondernemen, dan wel te bevestigen dat [geïntimeerde 1] tot nader order huurder is ad Euro 1000 per maand(…)

Bel me en/of bevestig huurafspraak van de locatie en doe een deal met deze machine met [leverancier] , daarna kunnen we direct de rest afwerken”

2.16.

De curator heeft [geïntimeerde 2] vervolgens aangespoord om zelf te organiseren dat [geïntimeerde 1] de voormalige bedrijfslocatie van [de vennootschap 1] zou gaan huren.

2.17.

[geïntimeerde 2] heeft hierover met de heer [bestuurder van de vennootschap] (middellijk bestuurder van [de vennootschap 1] en enkele andere al dan niet gelieerde vennootschappen) gesproken. Op 27 juni 2013 heeft (een medewerker van) [de vennootschap 1] aan [geïntimeerde 2] een voorstel gestuurd. Het toegestuurde voorstel bevatte ten minste het volgende:

Hierbij voorstel voor de huur van de hal/kantoor en koop machines

2 hallen huren 1800 m2 a € 40,= € 72.000,=

Wasruimte, kantine en kantoor bedrijfsleiding 200 m2 € 10.000,=

Totaal € 82.000,=

Terugkoop lasdampafzuiging € 2.000,=

Inventaris/machinen Bolt zonder Paddinghouse pons Unit € 30.000,=

Kantoorinventaris volgens [taxateur] € 5.000,=

Totaal € 45.000,=

2.18.

Daarop heeft [geïntimeerde 2] per e-mail geantwoord:

“Is goed ontvangen is reeel wacht op akkootd curator”.

2.19.

Op 28 juni 2013 heeft [geïntimeerde 2] aan de medewerker van [de vennootschap 1] gemaild:

“Hallo [medewerker van de vennootschap] ,

Van [bestuurder van de vennootschap] heb ik net begrepen dat de huur van de hal maandag ingaat op [geïntimeerde 1] ,[adres]
en dat de eerste maand gratis is, wil je dat nog even bevestigen in verband met risico belag belasting.Ook weet ik dan graag alle gegevens van de verhuurderIk heb ook een mail van de curator dat hij alles gaat regelen”

2.20.

Op de e-mail van [geïntimeerde 2] is op 1 juli 2013 door [de vennootschap 1] geantwoord:

“Hierbij bevestigen we dat de huur ingaat op 1 juli 2012 en dat de eerste maand gratis is.

De gegevens van de verhuurder zijn,[de verhuurder](...)”

2.21.

Parallel aan de correspondentie tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde 2] over de huur, vond er tussen 26 juni 2013 en 8 juli 2013 communicatie plaats tussen de curator, [leverancier] , [de vennootschap 1] , Rabobank en [geïntimeerde 2] over wat te doen met de CNC-machine, mede in relatie tot een (aan de bank verpande) claim van [de vennootschap 1] op [leverancier] .

2.22.

[geïntimeerde 2] heeft in dit verband op 28 juni 2013 aan de curator ge-e-maild:

“Hallo [appellant]

Zoals gesteld koopt [geïntimeerde 1] de cnc machine niet met mogelijke risico, zoals besproken zou je die aan [leverancier] verkopen, als je dat rond hebt neem ik kontact op met [leverancier] en kan ik de rest met je regelen

[de vennootschap 1] wil aan mij verhuren , dat is oke

Ik hoor graag als je er met [leverancier] uit bent !’

2.23.

Op 5 juli 2013 laat mevrouw [medewerkster] (medewerker van de curator) per e-mail aan [geïntimeerde 2] weten dat de curator een voorstel heeft gedaan aan [leverancier] met betrekking tot de CNC-machine en de claim op [leverancier] . Op verzoek van [geïntimeerde 2] deelt mevrouw [medewerkster] mee wat het aan [leverancier] voorgelegde voorstel behelst. Op 8 juli 2013 om 12:09 uur reageert [geïntimeerde 2] daarop (onder meer) als volgt:

“Dit komt niet overeen met de afspraak die ik heb gemaakt met [appellant] , hij zou aan [leverancier] de machine aanbieden voor een bedrag van maximaal het deel van wat [geïntimeerde 1] conform de deal daarvoor zou betalen en daarmee [leverancier] het eigendom geven.( zie meerdere mails!!)

De claim zou indien [de vennootschap 1] het er mee eens was ( wat [bestuurder van de vennootschap] bevestigde ) vervallen

Ik zou dan bij akkoord de machine bij [leverancier] kopen, met functionaliteit garantie en zonder eigendomsclaim”

2.24.

Na een nadere toelichting van mevrouw [medewerkster] heeft [geïntimeerde 2] op 8 juli 2013 om 17:13 uur geantwoord:

“(…) De deal die ik had met [appellant] was dat ik 150000 betaalde voor alle machines en 22500 voor de onterecht geclaimde debiteuren ad 116000.

Ik zou zelf de claim met [leverancier] af kunnen werken. Zo is het over en weer bevestigd door mij en door Frank geaccordeerd

In ons laatste gesprek bleek dat hij zonder mij te informeren de 22500 voor de debiteuren weg genomen had, waarvan ik op dat moment geen hals zaak heb gemaakt, als nu blijkt dat hij dit opnieuw doet inzake de CNC machine ( extra afkoop claim die mij al is toegezegd ) gaat het me te ver en ga ik me laten beraden (…)”

2.25.

Op 11 juli 2013 heeft mevrouw [medewerkster] per e-mail aan [geïntimeerde 2] meegedeeld dat met de advocaat van [leverancier] overeenstemming bereikt was over de verkoop van de CNC-machine en tevens een aangepast concept voor de overeenkomt tussen [geïntimeerde 1] en de curator toegestuurd. Op 16 juli 2013 heeft mevrouw [medewerkster] het aangepaste concept op verzoek van [geïntimeerde 2] ook aan de advocaat van [geïntimeerde 1] gestuurd.

2.26.

In het concept van 11 juli 2013 is de CNC-machine geschrapt van de lijst van verkochte zaken en is de koopprijs gewijzigd tot € 139.350,00. De bepaling met betrekking tot de werknemers is gewijzigd tot:

“8.2 Koper garandeert dat hij samen met de heer [bestuurder van de vennootschap] aan minimaal 12 personeelsleden van Gefailleerde een nieuwe arbeidsovereenkomst aan zal bieden voor het aantal uren dat deze personen ook laatstelijk bij Gefailleerde in dienst waren een en ander tegen marktconforme condities .”

2.27.

De curator heeft vanaf 16 juli 2013 diverse malen tevergeefs aangedrongen op ondertekening van de conceptovereenkomst. In correspondentie die na enig stilzwijgen van de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] volgde, heeft [geïntimeerde 1] zich bij monde van haar advocaat op het standpunt gesteld dat nimmer sprake is geweest van algehele overeenstemming.

2.28.

De curator heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in een kort geding betrokken en (hoofdzakelijk en vereenvoudigd samengevat) nakoming gevorderd van de concept-overeenkomst van 11 juli 2013, voor zover die nakoming nog mogelijk was. Bij vonnis van 24 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de curator afgewezen en de curator in de proceskosten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veroordeeld.

2.29.

Pogingen om alsnog tot een regeling te komen zijn niet geslaagd. Op 5 november 2013 heeft de curator een e-mail aan [geïntimeerde 2] en de advocaat van [geïntimeerde 1] gezonden, die besloot met:

“Onder voorbehoud van goedkeuring van de rechter-commissaris ontbind ik dan hierbij de met [geïntimeerde 1] gesloten overeenkomst met uitzondering van het overeengekomene betreffende de werknemers. Ik behoud mij alle rechten voor om de door toedoen van uw cliënten geleden schade op hen te verhalen. (…)”

2.30.

De curator heeft de roerende zaken vervolgens te gelde gemaakt door verkoop aan derden.

2.31.

Op 17 februari 2014 heeft de curator per brief aan de raadsman van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voorgerekend wat volgens hem de door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] te vergoeden schade was en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uitgenodigd om een aanbod te doen voor een minnelijke regeling. Deze brief besluit met:

“Hoe verder?

(…). Nu staan we op het punt dat ofwel uw cliënten en de boedel elkaar via een regeling in der minne vinden ofwel de rechter daarover dient te beslissen. Ik nodig uw cliënten uit tot het doen van een ultiem voorstel (…) Dan weten we snel waar we aan toe zijn en kunnen we links over rechtsaf op deze T-splitsing. Mocht ik uiterlijk volgende week vrijdag 28 februari jl. niet van u hebben gehoord dan neem ik aan dat uw cliënten niet geïnteresseerd zijn in een regeling in der minne en is daarmee de afslag naar de andere kant genomen.”

2.32.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geen voorstel voor een minnelijke regeling gedaan.”

3.2.

De curator heeft in eerste aanleg samengevat, op de navolgende grondslag, gevorderd (vonnis 21 december 2016):

“3.1. De curator vordert hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van € 125.675,00 en tevens een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad € 2.031,00, het totaal daarvan te vermeerderen met de wettelijke handelsrente voor zover de vordering tegen [geïntimeerde 1] is gericht en de wettelijke rente voor zover de vordering tegen [geïntimeerde 2] is gericht, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten en nakosten, al het voorgaande uitvoerbaar bij voorraad.

3.2.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt in het navolgende, voor zover van belang, nader ingegaan.

Grondslagen van de vordering van de curator

3.3.

De curator legt aan zijn vordering primair ten grondslag dat er tussen hem en [geïntimeerde 1] – vertegenwoordigd door [geïntimeerde 2] - een overeenkomst tot stand is gekomen, uit hoofde waarvan [geïntimeerde 1] verplicht was om de roerende zaken die vermeld waren in een tussen partijen bekend taxatierapport, met uitzondering van een daarin vermelde Renault auto en CNC-machine, van de curator te kopen voor een totaalprijs van € 139.500,= (de rechtbank begrijpt: € 139.350,00) en om daarnaast aan 12 voormalige werknemers van [de vennootschap 1] een (marktconforme) arbeidsovereenkomst aan te bieden, ofwel bij [geïntimeerde 1] zelf, ofwel bij (een onderneming van) [de vennootschap 1] .

3.4.

Naast de overeenkomst met de curator heeft [geïntimeerde 1] overeenkomsten gesloten met [de vennootschap 2] en [de verhuurder] , zo stelt de curator. Met [de vennootschap 2] sloot [geïntimeerde 1] een koopovereenkomst, uit hoofde waarvan zij enkele van de zaken die zij van de curator gekocht had, aan [de vennootschap 2] zou doorleveren voor een bedrag van € 32.000,00. Van [de verhuurder] . heeft [geïntimeerde 1] bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] gehuurd voor de periode van een jaar, tegen een totaalbedrag van € 75.166,00.

3.5.

Hoewel er al wilsovereenstemming was bereikt, heeft [geïntimeerde 2] geweigerd om het concept-contract van 11 juli 2013 te ondertekenen en heeft [geïntimeerde 1] aan de overeenkomsten met de curator, [de vennootschap 2] en [de verhuurder] . ook geen uitvoering gegeven, aldus de curator.

3.6.

De curator stelt dat hij op 5 november 2013 zijn overeenkomst met [geïntimeerde 1] gedeeltelijk heeft ontbonden, in die zin, dat de koopovereenkomst met betrekking tot de roerende zaken ontbonden is, maar de verplichting van [geïntimeerde 1] om samen met [de vennootschap 1] twaalf arbeidsplaatsen ter beschikking te stellen aan voormalig werknemers van [de vennootschap 1] is blijven bestaan.

3.7.

[geïntimeerde 1] is volgens de curator aansprakelijk voor de schade die is voortgevloeid uit haar tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten met de curator, [de vennootschap 2] en [de verhuurder] .
[geïntimeerde 2] heeft bovendien als bestuurder van [geïntimeerde 1] bewust bewerkstelligd dat [geïntimeerde 1] de tot stand gekomen overeenkomsten niet nakwam. Hem is daarom een dusdanig ernstig persoonlijk verwijt te maken van de tekortkoming van [geïntimeerde 1] , dat niet alleen [geïntimeerde 1] , maar ook [geïntimeerde 2] in persoon aansprakelijk is voor de schade die daaruit is voortgevloeid, aldus de curator.

3.8.

De curator voert tevens een subsidiaire grondslag voor zijn vordering aan, voor zover niet zou kunnen worden aangenomen dat over de inhoud van het concept-contract van 11 juli 2013 al wilsovereenstemming bestond. Deze subsidiaire grondslag houdt in dat [geïntimeerde 2] op onrechtmatige wijze de onderhandelingen met de curator heeft afgebroken. De curator beroept zich in dit verband op het verloop van de onderhandelingen met [geïntimeerde 2] van 14 tot en met 18 juni 2013 en de correspondentie tussen de curator en [geïntimeerde 2] daarna. [geïntimeerde 2] heeft zich op 18 juni 2013 op dusdanige wijze akkoord verklaard met hetgeen in het weekeinde daarvóór tussen [geïntimeerde 2] en de curator besproken en gemaild was, dat het [geïntimeerde 1] daarna niet meer vrijstond om alsnog van overname van de roerende zaken c.a. af te zien en deswege schadeplichtig is.

3.9.

Na gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerde 1] , heeft de curator de roerende zaken te gelde gemaakt, door daarvan een gedeelte onderhands aan [de vennootschap 2] te verkopen en een gedeelte te laten veilen. Twee Mercedes bestelbussen, die van de ontbonden koopovereenkomst met [geïntimeerde 1] deel uitmaakten, zijn door de leasemaatschappij teruggenomen. De schade als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde 1] bestaat ten eerste uit de koopprijs die [geïntimeerde 1] aan de curator had moeten betalen voor de roerende zaken (€ 139.350,00), minus het bedrag wat de curator door verkoop van de roerende zaken aan derden heeft verkregen (€ 41.000,00 plus € 45.713,00) en tevens verminderd met het bedrag van € 15.450,= dat de curator heeft uitgespaard, doordat hij de Mercedes-bestelbussen heeft teruggeven aan de leasemaatschappij, in plaats van deze voor het voornoemde bedrag van de leasemaatschappij over te nemen alvorens ze aan [geïntimeerde 1] te leveren. Op deze grond vordert de curator een schadebedrag van € 37.187,00. Ten tweede vordert de curator vergoeding van de kosten die hij heeft moeten maken voor afvoeren van de roerende zaken uit de bedrijfsruimte die zijn curanda voorheen huurde. Dit betreft een bedrag van € 4.322,00.

3.10.

De overige € 84.166,00 die de curator vordert, bestaat uit een tweetal (gepretendeerde) vorderingen op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , die de curator door cessie heeft overgenomen van [de vennootschap 2] en [de verhuurder] .
De eerste vordering vloeit voort uit het feit dat [geïntimeerde 1] het gedeelte van de roerende zaken dat zij voor een bedrag van € 32.000,00 aan [de vennootschap 2] had doorverkocht, nimmer heeft geleverd. [de vennootschap 2] heeft de betreffende zaken uiteindelijk rechtstreeks van de curator gekocht, voor een bedrag van € 41.000,=. Het verschil van € 9.000,= vormt voor [de vennootschap 2] schade, die het gevolg is van de tekortkoming van [geïntimeerde 1] . Ook voor deze niet-nakoming is [geïntimeerde 2] als bestuurder van [geïntimeerde 1] tevens persoonlijk aansprakelijk, aldus de curator.
De tweede vordering, door de curator overgenomen van [de verhuurder] , betreft de huurovereenkomst die [geïntimeerde 2] namens [geïntimeerde 1] is aangegaan terzake de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] . De curator stelt dat de huur is aangegaan voor een jaar, tegen een prijs van € 82.000,00. Daarbij is evenwel afgesproken dat de eerste maand gratis zou zijn. De curator maakt aanspraak op nakoming van de betalingsverplichting ad 11/12 x € 82.000,00 = € 75.166,00 uit hoofde van de huurovereenkomst. Ook voor deze verplichting geldt, zo begrijpt de rechtbank het betoog van de curator, dat [geïntimeerde 2] persoonlijk mede aansprakelijk is voor de betalingsverplichting, omdat hem persoonlijk te verwijten is dat [geïntimeerde 1] de huurovereenkomst niet nakomt.

Betwisting van gebondenheid door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]

3.11.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten dat tussen [geïntimeerde 1] en de curator wilsovereenstemming is bereikt en betwisten tevens dat de curator er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. [geïntimeerde 2] heeft bij de onderhandeling met de curator het voorbehoud gemaakt dat de transactie eerst door zijn juridisch adviseur goedgekeurd zou moeten worden. De juridisch adviseur heeft nooit zijn goedkeuring gegeven. Partijen zijn het ook nooit eens geweest over (de essentialia van) het concept-contract van 11 juli 2013. [geïntimeerde 1] heeft alleen een bod gedaan op alle roerende zaken in het taxatierapport tezamen. De curator heeft eenzijdig zaken uit het pakket geschrapt en de koopprijs aangepast; met de gewijzigde lijst van zaken en de gewijzigde koopprijs heeft [geïntimeerde 1] nooit ingestemd. Daarnaast, zo stellen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , was er tussen [geïntimeerde 2] en de curator afgesproken dat [geïntimeerde 1] naast de koop van de roerende zaken tevens een gedeelte van de debiteurenvorderingen van [de vennootschap 1] zou overnemen, welke afspraak door de curator ten onrechte niet in het concept-contract is betrokken. Voorts heeft [geïntimeerde 2] zijn vennootschap [geïntimeerde 1] ook nooit willen binden aan een garantie om aan 12 voormalig werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

3.12.

Partijen bevonden zich op en na 11 juli 2013 nog in de precontractuele fase en [geïntimeerde 2] is steeds bereid gebleven om met de curator verder te onderhandelen. Het was juist de curator die de onderhandelingen afgebroken heeft, door eerst in kort geding (tevergeefs) nakoming van het concept-contract van 11 juli 2013 te vorderen en daarna de gedeeltelijke ontbinding van de (nog niet bestaande) overeenkomst in te roepen, aldus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

3.13.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten dat er met [de verhuurder] . een huurovereenkomst voor een jaar met een totale huurprijs van € 75.166,00 tot stand gekomen is. [geïntimeerde 1] wilde slechts een huurovereenkomst sluiten voor een korte termijn, met een huurprijs van € 1.000,00 per maand. De huur in de maand juli 2013 zou bovendien gratis zijn. Uit de stukken die de curator overgelegd heeft, blijkt voorts dat de bedrijfsruimte vanaf 1 september 2013 aan iemand anders is verhuurd, zodat [geïntimeerde 1] hoe dan ook niet gehouden kan zijn om meer te vergoeden dan € 1.000,00 voor de maand augustus 2013.

3.14.

Ook is er volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [geïntimeerde 1] en [de vennootschap 2] Daar is door [bestuurder van de vennootschap] wel een voorstel voor gedaan, maar dat voorstel was gekoppeld aan een voorstel voor de huurovereenkomst waar [geïntimeerde 2] nooit mee ingestemd heeft. [geïntimeerde 2] heeft namens [geïntimeerde 1] tegenover [de vennootschap 2] en [de verhuurder] . ook steeds het voorbehoud gemaakt dat er geen overeenkomst tussen hen tot stand zou komen, indien er geen overeenstemming bereikt zou worden tussen [geïntimeerde 1] en de curator.
[de vennootschap 2] en [de verhuurder] . hebben [geïntimeerde 1] ook nooit in gebreke gesteld. De rechtbank begrijpt deze laatste stelling aldus, dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich erop beroepen dat [geïntimeerde 1] tegenover [de vennootschap 2] en [de verhuurder] . nimmer in verzuim is geraakt en dus ook niet gehouden kan worden tot schadevergoeding.

3.15.

Naast de betwisting van gebondenheid aan overeenkomsten met de curator, [de vennootschap 2] en [de verhuurder] . voeren [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog enkele andere verweren tegen de vorderingen van de curator.”

3.3.

De rechtbank heeft bij het bestreden tussenvonnis bewijs opgedragen en bij het bestreden eindvonnis Maro veroordeeld € 35.328,00, te vermeerderen met rente, te betalen aan de curator (in verband met de naar het oordeel van de rechtbank verkochte roerende zaken). De rechtbank heeft verder de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.

De curator heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd. De curator heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen (voor zover de vorderingen zijn afgewezen) en na eisvermindering tot veroordeling van [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van € 35.328,00 aan de curator, met rente en kosten. De grieven in principaal hoger beroep zijn, kort samengevat, gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] . [geïntimeerden] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

[geïntimeerden] heeft incidenteel geappelleerd tegen de vonnissen van 21 december 2016 en 7 maart 2018. [geïntimeerden] heeft in incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De grieven in incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen twee beslissingen van de rechtbank:
(a) de beslissing dat een afspraak tot stand is gekomen tussen de curator en [geïntimeerde 1] met betrekking tot de verkoop van onderdelen van de bedrijfsinventaris en
(b) de beslissing dat [geïntimeerde 1] de ontruimingskosten moet vergoeden (omdat [geïntimeerde 1] de gekochte zaken niet heeft afgenomen).
[geïntimeerden] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen (voor zover [geïntimeerde 1] is veroordeeld tot betaling) en tot afwijzing van de vorderingen van de curator. De curator heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

3.5.

Het voorgaande betekent dat de vordering van de curator tegen [geïntimeerden] in hoger beroep slechts aan de orde is voor zover de rechtbank deze vordering toewijsbaar heeft geoordeeld (€ 35.537,00 + € 4.322,00):

€ 35.537,00 gekochte zaken (vonnis 21 december 2016, 3.53)

4.322,00 ontruimingskosten (3.54)

-/-
4.531,00verrekening proceskosten kort geding (3.71)

€ 35.328,00 toegewezen.

Partijen betwisten niet dat het hof bevoegd is van de zaak kennis te nemen en gaan ervan uit dat het Nederlandse recht van toepassing is.

3.6.

Het hof ziet aanleiding eerst grief II in incidenteel hoger beroep te behandelen. Deze grief betreft het oordeel van de rechtbank dat een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de curator en [geïntimeerde 1] . Dit is de primaire grondslag waarmee de curator zijn vorderingen tegen [geïntimeerde 1] heeft onderbouwd.

3.7.

Het hof stelt bij de beoordeling twee punten voorop.

3.8.

Het eerste punt dat het hof voorop stelt, is dat de curator en [geïntimeerde 1] hebben onderhandeld over een pakket van afspraken, dat zij als één geheel hebben besproken. Dat wil zeggen: partijen zouden het hele pakket van afspraken wel of niet overeenkomen. Partijen hebben niet beoogd afzonderlijke onderdelen van dat pakket overeen te komen, los van de andere onderdelen.

Het hof baseert deze oordelen op de uitlatingen van de curator en [geïntimeerde 1] tijdens de onderhandelingen. Uit deze uitlatingen hebben de curator en [geïntimeerde 1] over en weer redelijkerwijs mogen begrijpen dat een pakket van afspraken aan de orde was, zoals het hof hiervoor heeft overwogen. Het gaat hierbij om de volgende uitlatingen:

- de e-mails van [geïntimeerde 2] van 14 en 15 juni 2013, overzicht van feiten, 2.5-2.7, met de reactie van de curator en de reactie daarop van [geïntimeerde 2] : [geïntimeerde 2] presenteert in deze e-mails een lijst van afspraken die onmiskenbaar met elkaar samenhangen en de curator onderschrijft deze benadering;

- de door de curator opgestelde conceptovereenkomst van 19 juni 2013, overzicht van feiten, 2.12: in de concept tekst gaat het, evenals in de voormelde e-mails, om een pakket van afspraken;

- het vervolg van het overleg, overzicht van feiten, 2.13 en verder: ook in deze fase spraken partijen over een algehele deal met enkele onderdelen, niet over afzonderlijke afspraken per onderdeel.

De benadering waarvoor partijen hebben gekozen, brengt mee dat overeenstemming op onderdelen, zelfs belangrijke onderdelen, nog geen overeenkomst oplevert. Partijen onderhandelden immers over het hele pakket: alles wel of alles niet. De curator mocht daarom uit overeenstemming op (belangrijke) onderdelen redelijkerwijs nog niet opmaken dat [geïntimeerde 1] een overeenkomst (voor die onderdelen zoals de roerende zaken, of voor het gehele pakket) wenste aan te gaan.

3.9.

Het hof stelt in de tweede plaats voorop dat het pakket afspraken, waarover partijen onderhandelden, omvangrijk was. Het ging om vergaande potentiële commitments: grote bedragen, machines en andere zaken, een huurovereenkomst, werknemers en debiteuren. De aard en strekking van de voorgenomen afspraken weegt ook in dit opzicht mee bij de beoordeling van de vraag wat partijen over en weer redelijkerwijs uit elkaars uitlatingen hebben mogen afleiden en wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar op basis daarvan hebben mogen verwachten. De curator zal redelijkerwijs niet uit een enkel woord of een summiere bevestiging in algemene bewoordingen mogen aannemen dat [geïntimeerde 1] zich voor dergelijke commitments wenst te verbinden.

3.10.

Het hof is in het licht van deze twee punten van oordeel dat (het ervoor moet worden gehouden dat) de curator en [geïntimeerde 1] de door de curator gestelde overeenkomst niet zijn aangegaan. De curator heeft redelijkerwijs niet mogen aannemen dat [geïntimeerde 1] de gestelde overeenkomst wenste aan te gaan.

Het hof neemt bij dit oordeel in de eerste plaats in aanmerking, zoals de curator terecht stelt, dat [geïntimeerde 1] , desgevraagd en in de context van een door de curator gestelde deadline, commitment voor de deal heeft uitgesproken (overzicht feiten, 2.5 tot en met 2.9 en 2.11). [geïntimeerde 2] heeft immers geschreven: “ik heb al een deal” en “In ieder geval we kunnen de zaak afronden en de koop afwikkelen” (overzicht van feiten, 2.8 en 2.9). [geïntimeerde 2] heeft verder gemaild dat hij het eens was met de “mail van zaterdag” van de curator:
“ik bevestig je bij deze schriftelijk dat ik akkoord ben met de mail van zaterdag, ik verzoek je dringend een overeenkomst te maken”(overzicht feiten, 2.11). Deze uitlatingen van [geïntimeerde 2] wijzen in de richting van een harde deal.

[geïntimeerde 2] heeft echter bij het uitspreken van dit commitment de curator verzocht “een overeenkomst te maken”. Ook de curator ging ervan uit dat het nodig was een dergelijke overeenkomst op te maken. Dit impliceert, onder de omstandigheden, dat serieus overleg over wezenlijke onderdelen mogelijk nog noodzakelijk was, zoals later is gebleken.

3.11.

Die omstandigheden betreffen twee kwesties: de werknemers en de debiteuren.

3.12.

Het hof beoordeelt eerst het punt van de werknemers. Het was de curator bekend dat [geïntimeerde 2] aarzelingen had wat betreft de zeer vergaande verbintenissen met betrekking tot een dienstverband voor de werknemers, die [geïntimeerde 2] nog niet had gezien of gesproken (overzicht van feiten, 2.5 en 2.6: [geïntimeerde 2] schrijft dat de oud medewerkers direct kunnen solliciteren en een pre bij de sollicitatie hebben). Dit is alleszins te rijmen met de insolventiepraktijk: het is gebruikelijk dat een mogelijke nieuwe koper/werkgever (voldoende) gelegenheid krijgt werknemers te spreken voordat afspraken worden gemaakt met de curator over dienstverbanden. Dit spreekt vanzelf omdat het gaat om vergaande verbintenissen en samenwerking met mensen die van belang zijn voor de (voorgenomen/doorstart van de) onderneming. Het ontbreken van overleg met de werknemers levert een belangrijke aanwijzing op dat de deal (in de beleving van [geïntimeerde 2] ) nog niet rond was en dat de curator daarop bedacht moet zijn.

3.13.

Het hof slaat ook acht op de mail van de curator (overzicht van feiten, 2.7 onder 3): het is geen pre en [geïntimeerde 1] biedt aan twaalf personen in dienstverband aan voor minimaal een jaar tegen marktconforme condities. Dit wijst natuurlijk in de richting die de curator bepleit. Echter, [geïntimeerde 2] heeft twijfels uitgesproken in zijn reactie (“ik weet nog helemaal niets van ze”, “kan over het slagen daarvan geen garanties geven”). De curator liet weten daarvoor begrip te hebben en nog tot een bepaalde deadline te willen wachten (“het onder punt 6. verwoorde tijdsbestek”). De curator vroeg later of [geïntimeerde 2] wel of niet akkoord was met “de samenvatting als verwoord in mijn mail van zaterdag en zondag” (overzicht van feiten, 2.10). Dit is de context van de bevestiging van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] heeft in die bevestiging niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig, in onmiskenbare bewoordingen, bevestigd een dienstverband te willen aanbieden. Hij heeft alleen in summiere bewoordingen gemaild het eens te zijn met de mail van de curator, met het verzoek een overeenkomst te maken (zie 3.10 hiervoor en de daar aangehaalde citaten). Dat is naar het oordeel van het hof, gelet op de aard en vergaande strekking van de voorgenomen afspraken, niet voldoende om redelijkerwijs aan te mogen nemen dat de door de curator gestelde overeenkomst (het pakket van afspraken) tot stand is gekomen.

3.14.

Daarbij komt nog de kwestie van de debiteuren. De curator bestrijdt niet dat hij de debiteuren aan de orde heeft gesteld en een overzicht met ouderdomsanalyse heeft gevoegd bij het informatiememorandum. [geïntimeerde 2] heeft in een e-mail geschreven dat de bank een vergoeding aan de curator betaalt, maar [geïntimeerde 2] heeft ook de verwachting uitgesproken dat de curator de debiteuren aan hem of de bank zou overdragen (overzicht van feiten, 2.5 en 2.6 punt 4). De curator moest gelet op deze e-mail erop bedacht zijn [geïntimeerde 2] werkelijk dacht de debiteuren te kunnen “overnemen” en incasseren als onderdeel van de deal. De curator moest er ook op bedacht zijn dat [geïntimeerde 2] (een Belgische ondernemer) de Nederlandse juridische situatie niet zonder meer kon overzien. Pas later kwam de curator erachter, zo stelt hij, dat [geïntimeerde 2] werd bijgestaan door een Nederlandse advocaat (die [geïntimeerde 2] echter nog wenste te spreken, zie hierna). De curator heeft vervolgens de verwachting uitgesproken dat [geïntimeerde 2] en hij hetzelfde bedoelden (overzicht van feiten, 2.7, onder 4), maar de curator heeft dit onvoldoende geverifieerd. Zo is de mogelijkheid van een misverstand op een wezenlijk punt ontstaan. [geïntimeerde 2] heeft gemaild de kwestie met zijn jurist te bespreken. Voor de curator was dat “OK” (overzicht van feiten, 2.7, punt 4). [geïntimeerde 2] hield aldus, met instemming van de curator, een slag om de arm. Bij die stand van zaken heeft [geïntimeerde 2] commitment voor de deal uitgesproken (overzicht van feiten, 3.10 hiervoor en de daar aangehaalde citaten). Ook dit commitment is naar het oordeel van het hof, gelet op de aard en strekking van de voorgenomen afspraken, niet voldoende om redelijkerwijs aan te mogen nemen dat de door de curator gestelde overeenkomst (pakket van afspraken) tot stand is gekomen.

3.15.

De nadere contacten tussen partijen (overzicht van feiten, 2.12 en verder) leveren geen ander beeld op dan hiervoor is omschreven (3.12.-3.14). Nergens heeft [geïntimeerde 2] de vereiste duidelijkheid gegeven, waaruit de curator redelijkerwijs mocht aannemen dat de gestelde overeenkomst tot stand was gekomen:
- [geïntimeerde 2] heeft in de context van de huur geschreven “daarna kunnen we direct de rest afwerken” (overzicht van feiten, 2.15);
- [geïntimeerde 2] heeft in de context van de machine geschreven: “kan ik de rest met je regelen” (overzicht van feiten, 2.22);
- op 8 juli 2013 heeft [geïntimeerde 2] geschreven dat de deal was: 150.000 betalen voor alle machines en 22.500 voor de onterecht geclaimde debiteuren ad 116.000 (overzicht van feiten, 2.24).

- [geïntimeerde 2] heeft gesproken met de bedrijfsleider van gefailleerde over werknemers die geschikt zouden zijn (grieven principaal hoger beroep 50).

Uit al deze uitlatingen, bezien in samenhang met de eerdere uitlatingen over en weer, mocht de curator redelijkerwijs niet afleiden dat de gestelde overeenkomst tot stand is gekomen. Integendeel: [geïntimeerde 2] ging er kennelijk van uit dat nog overleg noodzakelijk was. De curator stelt nog dat eind juni 2013 geen discussie was over de werknemers en de debiteuren (grieven principaal hoger beroep, 38), maar uit zijn standpunten valt niet af te leiden wat [geïntimeerde 2] concreet heeft gezegd of gedaan waaruit de curator redelijkerwijs de instemming van [geïntimeerde 1] met de (schriftelijk vastgelegde concept) overeenkomst mocht afleiden. Vervolgens is het geschil gerezen, zoals blijkt uit de mail van [geïntimeerde 2] van 8 juli 2013 (overzicht van feiten, 2.24).

3.16.

Bij deze stand van zaken kan de conclusie geen andere zijn dan dat (het ervoor moet worden gehouden dat) de curator en [geïntimeerde 1] de door de curator gestelde overeenkomst niet zijn aangegaan. De curator heeft redelijkerwijs ook niet mogen aannemen dat [geïntimeerde 1] de gestelde overeenkomst wenste aan te gaan.

3.17.

Het hof passeert het bewijsaanbod van de curator als onvoldoende gespecificeerd dan wel niet ter zake dienend. De curator heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde overeenkomst geen andere (voldoende gemotiveerde) feiten gesteld dan de uitlatingen van [geïntimeerde 2] (namens [geïntimeerde 1] ) in de e-mails die hiervoor aan de orde zijn gekomen.

3.18.

De conclusie is dat de primaire grondslag van het door de curator gevorderde ongegrond is. Tegenover de betwisting door [geïntimeerden] heeft de curator zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. De curator mocht redelijkerwijs niet aannemen dat [geïntimeerde 1] de gestelde overeenkomst wenste aan te gaan.

3.19.

Het hof beoordeelt vervolgens de subsidiaire grondslag van de curator voor zijn vorderingen (tegen [geïntimeerde 1] ). De curator stelt in dit verband (a) dat het overleg zover gevorderd was dat [geïntimeerde 1] de onderhandelingen niet (zonder de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden) mocht afbreken en (b) dat [geïntimeerde 1] dat wel heeft gedaan.

3.20.

Het hof verwijst wat betreft de werknemers en de debiteuren naar de analyse hiervoor (3.11 en verder). De gang van zaken in de e-mails vanaf 14 tot en met 18 juni 2013 (overzicht van feiten, 2.5 tot en met 2.11) staat eraan in de weg dat de curator gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen enigerlei afspraak te kunnen maken met [geïntimeerde 1] in de lopende onderhandelingen. [geïntimeerde 1] heeft ook niet (in voldoende mate) bijgedragen aan (gerechtvaardigd) vertrouwen bij de curator. Dat volgt uit de hiervoor aangehaalde communicatie in en na juni 2013. Deze communicatie moet worden bezien in het licht van de aard en strekking van de afspraken waarover partijen onderhandelden: het ging om een pakket, niet om afzonderlijke onderdelen, en de desbetreffende verbintenissen waren omvangrijk en verstrekkend. [geïntimeerde 2] heeft in de communicatie namens [geïntimeerde 1] voldoende duidelijk gemaakt dat overleg nog noodzakelijk was over wezenlijke onderdelen van het pakket: de werknemers (hij had hen nog niet gezien of gesproken) en over de debiteuren (hij zou dit bespreken met zijn jurist). [geïntimeerde 2] verzocht de curator nog een overeenkomst op te maken.

3.21.

Uit al het voorgaande volgt dat het hof ook de subsidiaire grondslag van de curator ongegrond acht. Partijen waren naar het oordeel van het hof niet zover gevorderd in hun overleg, dat [geïntimeerde 1] , zonder de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, de onderhandelingen niet mocht afbreken.

3.22.

[geïntimeerde 1] mocht bij deze stand van zaken de keuze maken om het overleg te staken. Dat is niet onrechtmatig, ontoelaatbaar of onaanvaardbaar. Partijen verschillen nog wel van mening over de vraag wie de onderhandelingen heeft afgebroken (ieder wijst naar de ander), maar deze vraag doet niet ter zake. Het hof passeert ook in deze context het bewijsaanbod van de curator als onvoldoende gespecificeerd dan wel niet ter zake dienend.

3.23.

De conclusies van het voorgaande zijn als volgt. Grief II in incidenteel hoger beroep slaagt. De grieven III tot en met V in incidenteel hoger beroep, die de kwantificering van de schade en de bijkomende vorderingen van de curator betreffen, slagen daarom ook. Grief I in incidenteel hoger beroep betreft de feiten en kan verder onbesproken blijven. Het hof heeft in de behandeling hiervoor al rekening gehouden met de feiten die ter zake doen. Ook het principaal hoger beroep kan verder onbesproken blijven. Het principaal hoger beroep betreft immers de rol van [geïntimeerde 2] . Het ten laste van [geïntimeerde 2] gevorderde betreft bestuurdersaansprakelijkheid. Deze vorderingen zijn niet toewijsbaar omdat de stellingen van de curator met betrekking tot de gestelde overeenkomst of het afbreken van onderhandelingen, zoals hiervoor is overwogen, als ongegrond of onvoldoende onderbouwd moeten worden verworpen.

3.24.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Het door de curator gevorderde zal alsnog worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de bestreden vonnissen voor zover aangevochten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende

wijst af het door de curator gevorderde;

veroordeelt de curator in de proceskosten in beide instanties, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 3.864,00 aan griffierecht en op € 5.974,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg, op € 5.270,00 aan griffierecht en op € 2.782,00 aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en op € 1.391,00 aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep; en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, P.W.A. van Geloven en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 augustus 2020.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep over de totstandkoming van een overeenkomst in faillissement en de gevolgen van afgebroken onderhandelingen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[geïntimeerde 1] ,2. [geïntimeerde 2] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/296716 / HA ZA 15-538)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak