ECLI:NL:GHSHE:2020:2559

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.260.025/01

arrest van 11 augustus 2020

in de zaak van

[appellante],
wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.J.T.M. Hendriks te Weert,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

niet verschenen,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] en afzonderlijk als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [de vennootschap 1] of de vennootschap,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 januari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 oktober 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen:

- [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] . als gedaagden in conventie

- [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eisers en [appellante] als verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/240314 / HA ZA 17-487)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met producties 2 tot en met 25
het tegen [de vennootschap 1] verleende verstek
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte wijziging eis, met producties 1 tot en met 11
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, waarin ook is ingegaan op de memorie van antwoord in principaal hoger beroep
de akte van [appellante]
de antwoordakte van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , met een productie

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van 31 oktober 2018 onder 2.1 tot en met 2.3, voor zover [appellante] de vaststelling niet heeft bestreden in de grieven I, II en III. Waar dit relevant is, vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1936, is de zus van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben een affectieve relatie. [geïntimeerde 1] is enig bestuurder van [de Holding] (hierna: [de Holding] ). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn aandeelhouders van [de Holding] . [aandeelhouder] was enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ).

3.2.

Op 28 mei 2007 is een bedrag van € 5.000,00 overgeschreven van een effectenrekening ten name van [appellante] naar een bankrekening ten name van [de vennootschap 2] .

3.3.

[betrokkene] heeft een 'Businessplan [de vennootschap 1] ' opgesteld, gedateerd op 29 mei 2007. Volgens dit plan zou deze vennootschap zich gaan bezig houden met 'narrowcasting'. Narrowcasting is volgens dit plan in wezen het tonen van advertenties via digitale schermen op bepaalde plaatsen, zoals winkels, aan het daar aanwezige publiek.

3.4.

Bij brief van 6 september 2007 heeft [appellante] aan [medewerker Bank] , medewerker van Morgan Stanley Bank, onder meer het volgende meegedeeld:

In addition, I am sending you an appraisal report on the building and home which is Conservatively appraised for the purpose of collateral negotiation for a business loan to start the [Project] Project here in Holland.

(…)

I strongly believe in this venture as my sister and her life partner have negotiated with a top Producer in advertising an agreement in which he will invest with the option of shares in the corporation.

3.5.

[appellante] heeft ten behoeve van de aanvraag van een
Portfolio Loan Accountbij Morgan Stanley Bank formulieren ingevuld en op 14 september 2007 ondertekend.

Op een van de formulieren is onder meer vermeld:

Section 3 - Destination instructions for loan disbursement to third party

(…)

Destination Bank:

(…)

Fortis Bank

(…)

For Ultimate Beneficiary:

[account number]

Account Number

[de vennootschap 1]

Name/Account Title

Op een ander formulier is onder meer vermeld:

Statement of Purpose for an Extension of Credit Secured by Margin Stock

(…)

2. Will any part of this credit be used to purchase or carry margin stock? (…) No

If the answer is "no," describe the specific purpose of the credit.

Funds intended for Business Start up or Expansion Investment in [de vennootschap 1] Narrow Casting Advertising

3.6.

Bij brief van 26 september 2007 heeft Morgan Stanley Bank aan [appellante] meegedeeld dat een
Portfolio Loan Accountvan $ 265,000.00 was goedgekeurd.

3.7.

Bij e-mail van 30 september 2007 heeft [appellante] aan Dime Bank te Hawley (USA) onder meer meegedeeld:

This is to confirm my telephone conversation on Friday, September 28, 2007 during which I inquired the status of the transfer of funds in the amount received from Morgan Stanley , my investment banker, to my account at your bank.

Kindly note that I request herewith this transfer of fund to the Netherlands (Holland) as follows:

(…)

TO BANK in dollars account (Not converted to euro) $ 250,000.00

Name: Fortis Bank

(…)

Account no: [account number]

(…)

In favor of: [de vennootschap 1]

[huisnummer 2] [adres 3]

[postcode 1] [vestigingsplaats]

The Netherlands

[geïntimeerde 2] / [appellante]

3.8.

Bij notariële akte van 3 oktober 2007 is [de vennootschap 1] opgericht door [aandeelhouder] . [aandeelhouder] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 1] . [appellante] heeft geen aandelen in de vennootschap. [de vennootschap 1] is op 4 oktober 2007 ingeschreven in het handelsregister.

3.9.

Op 4 oktober 2007 hebben [appellante] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de volgende overeenkomst opgesteld en ondertekend:

Betreft: Overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [appellante] .

Hiermede is een overeenkomst gesloten tussen de partijen van [de vennootschap 1] , gevestigd en wettelijk geregistreerd op [huisnummer 1] [adres 3] [postcode 1] [plaats 2] , Nederland.

De overeenkomst is privé besloten met de funding voor de start up gelden van $ 250.000,00 en Euro 5.000,00 gedeponeerd op 3 oktober op de rekening Nr. [account number] van de Fortis Bank op de [adres 1] te [postcode 2] [plaats 2] , Nederland en Euro 5,000.00 op de rekening van [de vennootschap 2] op 26 mei, 2007 die als een deelname en lening gelden van [appellante] aan [geïntimeerde 1] , Bestuurder/ [Vice President] en [geïntimeerde 2] Vice President van [de vennootschap 1] .

Onze overeenkomst zal inhouden dat de rente op de lening maandelijks wordt betaald over het gedeponeerde bedrag van $250,000.00 en verleend door [Management Group] Management Group, [adres 2] , suite [suite nummer] , [plaats 3] , USA.

Het bedrag van de rente is +/- 8,5/8 % fluctuerend aanhoudend aan de fluctuatie van de Amerikaanse Federale Interest plus de margin voor Morgan Stanley Banking. Het huidige totale bedrag van de interest over de lening moet nog geconfirmeerd worden door Morgan Stanley . De betalingen zijn maandelijks, en [appellante] heeft de overeenkomst dat [de vennootschap 1] deze maandelijks op haar account zal overmaken.

Aandelen 54 stuks voor [appellante] [geïntimeerde 2] vanaf 3 oktober 2007 (bij overlijden gaan de aandelen terug naar [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]

Hiermede zijn akkoord gegaan:

[de vennootschap 1]

[geïntimeerde 1] , Bestuurder [geïntimeerde 2] , Vice President

(handtekening) (handtekening)

[appellante] , Aandeelhouder

(handtekening)

Deze dag getekend te [plaats 2] , 4 oktober 2007

3.10.

Op 4 oktober 2007 is van een bankrekening van [appellante] $ 250,000.00 overgeschreven naar de bankrekening [account number] ten name van [de vennootschap 1] IO bij Fortis Bank (Nederland) N.V.

3.11.

De rente op de geldlening van $ 250,000.00 is aanvankelijk aan Morgan Stanley Bank betaald van de eerdergenoemde bankrekening bij Fortis Bank.

3.12.

[de vennootschap 2] is op 3 februari 2009 failliet verklaard.

3.13.

De rente op de geldlening van $ 250,000.00 is vanaf november 2010 niet meer betaald van de eerdergenoemde bankrekening.

3.14.

[appellante] heeft op 8 augustus 2017 conservatoir beslag laten leggen op diverse onroerende zaken die aan [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] toebehoren.

4. De procedure in eerste aanleg

4.1.

In de onderhavige procedure heeft [appellante] in conventie gevorderd:

Primair

Te verklaren voor recht dat

I. de Geldleningsovereenkomst per brief van 4 augustus 2017 buitengerechtelijk is

ontbonden en Gedaagden op grond van artikel 6:277 lid 1 BW gehouden zijn de

dientengevolge geleden schade zijdens [appellante] te vergoeden.

Gedaagden hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander zal zijn gekweten. te

veroordelen

II. om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van

$ 319.668,38 (…), te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 augustus

2017, althans de wettelijke rente, tot de dag der algehele voldoening,

III. om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de verschuldigde

buitengerechtelijke incassokosten van € 3.120,58 te vermeerderen met de wettelijk rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening;

IV. om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de beslagkosten;

V. in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, alsmede met veroordeling van Gedaagden in de nakosten met een bedrag van € 131,00 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening.

Subsidiair

Te verklaren voor recht dat

VI. de Geldleningsovereenkomst per brief van 4 augustus 2017 buitengerechtelijk is ontbonden en [de vennootschap 1] op grond van artikel 6:277 lid 1 BW gehouden is de dientengevolge geleden schade zijdens [appellante] te vergoeden.

[de vennootschap 1] te veroordelen

VII. om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van

$ 319.668,38 (…), te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 augustus 2017, althans de wettelijke rente, tot de dag der algehele voldoening,

VIII. om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de verschuldigde

IX. in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, alsmede met veroordeling van Gedaagden in de nakosten met een bedrag van € 131,00 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening.

[appellante] heeft haar eis vermeerderd met de vordering om:

Gedaagden additioneel te veroordelen hoofdelijk - des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten - aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 5.000,00 (…), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Gedaagden in verzuim zijn, tot de dag der algehele voldoening

4.2.

In reconventie hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd:

I. [appellante] te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, medewerking te verlenen aan het doorhalen van de op haar verzoek gelegde beslagen zoals genoemd in randnummer 72;

II. [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure met bepaling dat indien [appellante] het bedrag aan proceskosten niet heeft voldaan binnen een termijn van 14 dagen na dagtekening, althans na betekening van het in deze te wijzen vonnis, [appellante] vanaf de vijftiende dag over het bedrag aan proceskosten de wettelijke rente is verschuldigd zulks tot aan de dag der algehele voldoening.

4.3.

De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

4.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen ten aanzien van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en bij verstek toegewezen ten aanzien van [de vennootschap 1] . In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegewezen.

4.5.

Na het bestreden vonnis heeft [appellante] het gelegde beslag opgeheven en vervolgens opnieuw conservatoir beslag laten leggen op onroerende zaken die aan [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] toebehoren.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

[appellante] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van haar gewijzigde eis. De gewijzigde eis luidt als volgt:

Primair

1. te verklaren voor recht dat de overeenkomst van geldlening buitengerechtelijk is

ontbonden althans deze alsnog te ontbinden en [geïntimeerde 1] en / of [geïntimeerde 2]

hoofdelijk op grond van artikel 6:277 lid 1 BW gehouden zijn de dientengevolge

geleden en te lijden schade zijdens [appellante] te vergoeden;

II. [geïntimeerde 1] en / of [geïntimeerde 2] hoofdelijk, des de een betaalt de ander is gekweten, te

veroordelen aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de

ontbindingsschade zoals bedoeld onder 1. nader op te maken bij staat en te vereffenen

volgens de wet;

III. te verklaren voor recht dat de overeenkomst met [de vennootschap 1] voor wat betreft de

hoofdelijke verplichting tot het betalen van de contractuele rente buitengerechtelijk is

ontbonden en [de vennootschap 1] op grond van artikel 6:277 lid 1 BW hoofdelijk gehouden is

de dientengevolge geleden en te lijden schade zijdens [appellante] te vergoeden;

IV. [de vennootschap 1] hoofdelijk (wanneer [geïntimeerde 2] en / of [geïntimeerde 1] betaalt is [de vennootschap 1]

gekweten), te veroordelen aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting

te voldoen de ontbindingsschade zoals bedoeld onder III. nader op te maken bij staat

en te vereffenen volgens de wet;

Subsidiair

V. te verklaren voor recht dat de overeenkomst van geldlening buitengerechtelijk is

ontbonden, althans deze alsnog te ontbinden, en [de vennootschap 1] op grond van artikel

6:277 lid 1 BW gehouden is de dientengevolge geleden schade zijdens [appellante] te

vergoeden;

VI. [de vennootschap 1] hoofdelijk (wanneer [geïntimeerde 2] en / of [geïntimeerde 1] betaalt is [de vennootschap 1]

gekweten) te veroordelen aan [appellante] te voldoen de ontbindingsschade

zoals bedoel onder V nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

VII. [geïntimeerde 1] en / of [geïntimeerde 2] hoofdelijk (des de een betaalt de ander is gekweten en

wanneer [de vennootschap 1] betaalt, beiden zijn gekweten) te veroordelen op grond van

artikel 6:162 BW, zoals omschreven in randnummers 109 tot en met 134 aan

[appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de geleden en te lijden

schade zijdens [appellante] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Primair en subsidiair

VIII. [geïntimeerde 1] en / of [geïntimeerde 2] hoofdelijk, des de een betaalt de ander is gekweten, te

veroordelen om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de

beslagkosten;

IX. [geïntimeerde 1] en / of [geïntimeerde 2] en / of [de vennootschap 1] hoofdelijk, des de een betaalt de

ander is gekweten, te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met

de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het in deze te

wijzen vonnis, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde 1] en / of [geïntimeerde 2] en / of [de vennootschap 1]

hoofdelijk in de nakosten met een bedrag van € 157,00 zonder betekening

in conventie of reconventie, € 246,00 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met € 81,00 in geval van betekening;

5.2.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Het incidenteel hoger beroep betreft een wijziging van eis met het oog op het conservatoir beslag dat [appellante] na het bestreden vonnis heeft gelegd. De gewijzigde eis luidt als volgt:

I. [appellante] te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest medewerking te verlenen aan het doorhalen van het door haar gelegde beslag en van de beslagen, die zij nog zal doen laten leggen, en haar te verbieden na doorhaling van het reeds gelegde beslag dan wel nog te leggen beslagen opnieuw beslag te doen laten leggen op vermogensbestanddelen van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] ;

II. [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure, met bepaling dat indien [appellante] het bedrag aan proceskosten niet heeft voldaan binnen veertien dagen na dagtekening, althans betekening van het in dezen te wijzen arrest, [appellante] over het bedrag aan proceskosten de wettelijke rente is verschuldigd, zulks tot aan de dag der algehele voldoening.

In principaal hoger beroep

Eiswijziging

5.3.

[appellante] heeft haar eis bij memorie van grieven gewijzigd. De wijziging van eis betreft een verandering of vermeerdering van de oorspronkelijke eis. Volgens art. 130 lid 3 Rv, in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, is een verandering of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eiser of appellant de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. [de vennootschap 1] is niet in het hoger beroep verschenen. Gesteld noch gebleken is dat de wijziging van eis tijdig bij exploot aan haar kenbaar is gemaakt. De oorspronkelijke eis is dus niet ten aanzien van [de vennootschap 1] gewijzigd.

Wie is geldnemer

5.4.

De grieven IV tot en met IX betreffen de kern van het geschil. Tussen partijen is in geschil aan wie [appellante] het bedrag van $ 250,000.00 heeft uitgeleend, aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] of aan [de vennootschap 1] . [appellante] heeft aangevoerd dat zij haar zus belangeloos wilde helpen toen zij vernam dat banken geen krediet wilden verlenen voor het project [de vennootschap 1] en dat zij in de veronderstelling verkeerde het geld aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uit te lenen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nemen het standpunt in dat [appellante] wilde investeren in [de vennootschap 1] met een
business loan. Als aandeelhouder zou zij meedelen in de winst, aldus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Het hof behandelt de grieven IV tot en met IX gezamenlijk.

5.5.

Het is in beginsel aan [appellante] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij het geld heeft uitgeleend aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , omdat zij een beroep doet op de rechtsgevolgen hiervan. In dit verband gaat het erom of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij het sluiten van de leenovereenkomst in eigen naam en dus als contractspartij hebben opgetreden of als vertegenwoordigers van [de vennootschap 1] .

5.6.

De beantwoording van de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij heeft opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, waarbij die ander dus als contractspartij moet worden aangemerkt, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vergelijk HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, HR 20-12-2019 ECLI:NL:HR:2019:2034 rov. 3.1.2). Daarbij zijn alle omstandigheden van belang, ook de verhouding waarin partijen tot elkaar staan, de maatschappelijke kringen waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden verwacht.

5.7.

Het hof stelt in de eerste plaats vast dat [appellante] met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] afspraken over de lening heeft gemaakt. In beginsel mocht [appellante] redelijkerwijs verwachten dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor zichzelf handelden, tenzij het tegendeel voor haar kenbaar was.

5.8.

Het hof hecht in dit geval verder betekenis aan het feit dat het niet ging om zomaar een lening, maar om een lening van een oudere zus voor een project dat haar jongere zus met haar partner wilden uitvoeren en waarvoor dezen financiering nodig hadden. Uit de stellingen van partijen blijkt dat deze familierelatie voor [appellante] een belangrijke overweging was om de lening te verstrekken. Uit niets blijkt dat [appellante] aan anderen dergelijke leningen verstrekte uit zakelijke motieven.

5.9.

Ook is van belang dat het ging om een aanzienlijk bedrag en dat [appellante] het volledige bedrag zelf moest lenen om het vervolgens ten behoeve van het project uit te lenen, tegen dezelfde rente als zij op haar lening was verschuldigd. Zij nam daarmee in privé een aanzienlijke schuld op zich. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren hiermee bekend. Uit de gang van zaken valt niet af te leiden dat [appellante] de lening zag als een investering teneinde te delen in de winst en dat dit de vooropgezette bedoeling van partijen was. Weliswaar maakt de overeenkomst melding van aandelen voor [appellante] , maar met een bedoeling om te delen in de winst laat zich zonder toelichting, die niet is gegeven, niet rijmen dat [appellante] geen aanspraak op aandelen heeft gemaakt. Bovendien hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in eerste aanleg aangevoerd dat [appellante] de aandelen zou krijgen uit dankbaarheid en dat deze om niet zouden worden geleverd (conclusie van antwoord nr. 18). Eerst in hoger beroep hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aangevoerd dat [appellante] niet belangeloos handelde, maar als aandeelhouder zou delen in de winst (memorie van antwoord nr. 93).

5.10.

Het hof is daarnaast van oordeel dat betekenis toekomt aan het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ervaren ondernemers waren, zoals uit hoofdstuk 2 van het businessplan van [de vennootschap 1] is op te maken. De lening is verstrekt ten behoeve van een project dat [geïntimeerde 1] , al dan niet met [geïntimeerde 2] , heeft opgezet en uitgewerkt, volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vanaf eind 2006. Voor het project waren volgens hen al kosten gemaakt die waren voorgefinancierd door [de vennootschap 2] . [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren dus als geen ander bekend met de details, kosten en risico's van het project. Zij hebben aangevoerd dat zij zelf vanwege de risico's geen privéleningen voor [de vennootschap 1] wilden aangaan en in privé geen risico wilden lopen (memorie van antwoord nr. 37 en 82).

Zij waren verder bekend met het onderbrengen van ondernemersactiviteiten in vennootschappen en het was [geïntimeerde 1] die door tussenkomst van [aandeelhouder] [de vennootschap 1] heeft opgericht. Het waren dus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] die de nodige kennis van zowel het project en de risico's daarvan hadden, als van het functioneren van vennootschappen. Zij werden bovendien bijgestaan en geadviseerd door een bedrijfsadviseur en een accountant. Gesteld noch gebleken is dat ook [appellante] diezelfde kennis had of dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] haar deugdelijk hebben voorgelicht. Evenmin is gebleken dat [appellante] bijstand had van een deskundige op dit gebied. Voor zover [medewerker Bank] adviseur was, is niet gebleken dat zijn bemoeienis verder ging dan het afsluiten van de lening bij Morgan Stanley Bank.

5.11.

Partijen hebben verder zelf de tekst van de leenovereenkomst van 4 oktober 2007 opgesteld. Daargelaten dat de tekst niet doorslaggevend is, biedt deze geen uitsluitsel over de vraag aan wie het geld is uitgeleend. Het gebruik van de benaming ' [de vennootschap 1] ' zegt op zichzelf weinig, omdat hiermee zowel het project als de vennootschap kunnen worden aangeduid. Verder zijn er enerzijds wel verwijzingen naar een vennootschap (een eenmalige vermelding van 'BV' , bestuurder, aandelen), maar is anderzijds vermeld dat 'een overeenkomst (is) gesloten tussen de partijen van [de vennootschap 1] ', dat de overeenkomst 'privé (is) besloten', en dat de gedeponeerde gelden 'als een deelname en lening gelden van (…) [appellante] aan [geïntimeerde 1] (…) en [geïntimeerde 2] (…)'. Bovendien hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet of niet afdoende verklaard uit hoofde waarvan ook [geïntimeerde 2] de overeenkomst heeft ondertekend, indien zij niet zelf partij daarbij was. Zij was immers geen bestuurder van de vennootschap en er is gesteld noch gebleken dat zij op andere wijze bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen. Integendeel, volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] was [geïntimeerde 2] geen vicevoorzitter of vicepresident, evenmin medebeleidsbepaler en had ze louter en alleen een administratieve functie (memorie van antwoord nrs. 21 en 23, 111-113).

5.12.

Ook uit andere formulieren en brieven kan niet met voldoende zekerheid worden opgemaakt of [appellante] het geld aan de vennootschap of aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft willen uitlenen. De ene keer wordt alleen [de vennootschap 1] vermeld en de andere keer is daaraan 'BV' toegevoegd. Waar bovendien [appellante] de toevoeging 'BV' heeft gebruikt als bestemming voor het geld, kan daaruit nog niet zonder meer worden opgemaakt dat zij ook de bedoeling had om het geld aan een vennootschap uit te lenen. Evenzeer is mogelijk dat zij op het oog had dat zij het geld aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zou uitlenen en dat het geld vervolgens (mede) door de vennootschap kon worden gebruikt. Ook het begrip
business loanzegt weinig. Zowel indien het geld aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] werd uitgeleend, was de lening bestemd voor zakelijke doeleinden. Ten slotte heeft het geen bijzondere betekenis dat [appellante] volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begreep dat er een risico aan de lening was verbonden. Zowel bij een lening aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als bij een lening aan een de vennootschap bestond het risico dat de lening niet of niet geheel kon worden terugbetaald.

5.13.

Uit het voorgaande volgt dat [appellante] met haar zus en de partner van haar zus heeft afgesproken dat zij een aanzienlijke schuld op zich zou nemen om een lening te kunnen verstrekken voor een project waarmee haar zus en de partner van haar zus bezig waren.

De zus en haar partner waren ervaren ondernemers en gebruikten vennootschappen voor hun ondernemersactiviteiten. Zij wilden vanwege de risico's niet zelf een lening in privé verstrekken aan de vennootschap waarin zij het project wilden onderbrengen. Niet gebleken is dat zij dit aan [appellante] hebben meegedeeld, dat zij [appellante] uitdrukkelijk erop hebben gewezen dat deze wél aan de vennootschap zou lenen en dat zij zich ervan hebben vergewist dat [appellante] begreep dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij het aangaan van de lening dus niet voor zichzelf handelden, maar als vertegenwoordigers van de vennootschap. Uit de tekst van de leenovereenkomst noch uit enig ander stuk blijkt dat [appellante] dit desondanks begreep of redelijkerwijs moest begrijpen en dit aanvaardde.

5.14.

Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden acht het hof voorshands bewezen dat [appellante] aannam en redelijkerwijs mocht aannemen dat zij de lening aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zelf verstrekte en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] redelijkerwijs niet mochten aannemen dat [appellante] begreep dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] namens de vennootschap optraden en ermee instemde dat zij de lening aan de vennootschap verstrekte en niet aan hen. Het hof houdt het er daarom vooralsnog voor dat [appellante] de lening aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft verstrekt en niet aan [de vennootschap 1] .

5.15.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben echter in hoger beroep het volgende aangevoerd. Toen [geïntimeerde 1] van een bank te horen had gekregen dat de aanvraag om een financiering was afgewezen, heeft [geïntimeerde 2] hem voorgesteld met het project te stoppen. [appellante] hoorde dit en zij was het daarmee niet eens. Zij heeft om het businessplan gevraagd en gezegd: 'Ik wil hierin investeren en daar kunnen wij miljoenen mee verdienen' (memorie van antwoord nr. 36). Zij vond de redenen die de banken hadden om financiering te weigeren onzinnig en stelde voor een privélening bij Morgan Stanley Bank af te sluiten om via een
business loante investeren in [de vennootschap 1] (memorie van antwoord nr. 37 en 39). Vooruitlopend op het op schrift stellen van een overeenkomst is besproken dat [appellante] geld aan [de vennootschap 1] zou gaan lenen (memorie van antwoord nr. 83). [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen hiermee in wezen dat [appellante] hen uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat zij via een lening aan de vennootschap in het project wilde investeren om daarmee miljoenen te verdienen, kennelijk (mede) via de aan haar te geven aandelen. Indien dit waar is, kan niet meer worden volgehouden dat [appellante] niet begreep en niet ermee instemde dat zij de lening aan de vennootschap zou verstrekken. Daarmee zou het onder 5.14 vermelde vermoeden zijn ontzenuwd. Het hof zal [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daarom toelaten tot het leveren van tegenbewijs.

5.16.

Elke verdere beslissing zal het hof aanhouden.

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

laat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellante] aannam en redelijkerwijs mocht aannemen dat zij de lening aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zelf verstrekte en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] redelijkerwijs niet mochten aannemen dat [appellante] begreep dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] namens de vennootschap optraden en ermee instemde dat zij de lening aan de vennootschap verstrekte en niet aan hen;

6.2.

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.J.J. Los als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

6.3.

verwijst de zaak naar de rol van
8 september 2020voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van september 2020 tot en met februari 2021;

6.4.

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

6.5.

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

6.6.

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, S.C.H. Molin en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2020.

griffier rolraadsheer