Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.222.571/01
arrest van 11 augustus 2020
in de zaak van
Gemeente Terneuzen,
gevestigd te Terneuzen,
appellante,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. I.C. Boot te Apeldoorn,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.Z.U. Viragh te Bergen op Zoom,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/306125/ HA ZA 15-671 gewezen vonnis van 22 februari 2017.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 31 oktober 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van 23 januari 2018;
- de memorie van grieven (met 3 producties);
- de memorie van antwoord (met 3 producties);
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De beoordeling
6.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
Op 25 april 2014, omstreeks 20.30 uur, reed [geïntimeerde] (geboren op [geboortedatum] 1997) met zijn bromfiets over het met asfaltbeton verharde fietspad van de [straatnaam] te [plaats 1] . Hij is daar met de bromfiets tegen een voor hem aan de linkerzijde van het fietspad staande boom gereden (verder: het ongeval).
Ten gevolge van het ongeval heeft [geïntimeerde] ernstig letsel opgelopen, bestaande uit onder meer fracturen van bovenbeen en bekken, scheuren in de milt en een nier en kneuzingen van hart en longen.
Ten gevolge van het ongeval heeft [geïntimeerde] ernstig letsel opgelopen, bestaande uit onder meer fracturen van bovenbeen en bekken, scheuren in de milt en een nier en kneuzingen van hart en longen.
In het wegdek van het fietspad waren, op respectievelijk circa 81, 75 en 21,5 meter vóór de plaats van het ongeval, overdwars een drietal oneffenheden ten gevolge van boomwortel opgroei op die plaatsen (verder: de oneffenheden). Het fietspad lag ter plaatse van de oneffenheden en het ongeval in de bebouwde kom, waar voor bromfietsen een maximum snelheid van 30 km/uur geldt.
De gemeente is de wegbeheerder van het fietspad.
6.1.2. [geïntimeerde] acht de gemeente primair op grond van artikel 6:174 BW en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade die hij ten gevolge van het ongeval heeft geleden en mogelijk nog zal lijden. Volgens [geïntimeerde] heeft het ongeval plaatsgevonden doordat hij door de oneffenheden in het wegdek van het fietspad in disbalans is geraakt. Hij stelt dat het fietspad niet voldeed aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld, dat het in zeer slechte staat verkeerde en onveilig was.
In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] , naast een verklaring voor recht van die strekking, veroordeling van de gemeente tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,=.
6.1.3. [geïntimeerde] legde aan zijn vordering de stelling ten grondslag dat het fietspad niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen doordat het wegdek van dit fietspad op meerdere plaatsen over de (gehele) breedte van het fietspad omhoog is gekomen als gevolg van onder het wegdek groeiende boomwortels. [geïntimeerde] stelt dat het fietspad door deze oneffenheden een gevaar voor weggebruikers opleverde en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. De gemeente diende ervoor te zorgen dat het fietspad in een goede staat verkeert, zodat zij aansprakelijk is. Daarnaast is de gemeente aansprakelijk omdat zij heeft nagelaten om door middel van borden te waarschuwen tegen het gevaar, zo stelt [geïntimeerde] .
6.1.4. De gemeente heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij betwist dat het rijwielpad niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar opleverde. De gemeente betwist voorts dat er sprake was van een gevaarzettende situatie waarvoor zij had behoren te waarschuwen. De gemeente betwist verder dat tussen het ongeval van [geïntimeerde] en de oneffenheden een causaal verband bestaat. De gemeente heeft zich subsidiair beroepen op medeschuld van [geïntimeerde] zelf aan het ongeval.
6.1.5. De rechtbank heeft bij het vonnis 22 februari 2017 de vorderingen van [geïntimeerde] op de primaire grondslag gegrond bevonden, het beroep van de gemeente op medeschuld van [geïntimeerde] zelf afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Op de aan die beslissing ten grondslag liggende rechtsoverwegingen en de feiten en omstandigheden waarop elk van de partijen zich voor zijn/haar standpunten beroept, zal hierna nader worden ingegaan.
6.1.6. De gemeente is van het vonnis van 22 februari 2017 in hoger beroep gekomen. Zij heeft daartegen vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] , veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 25.000,= dat de gemeente ter voldoening aan het in hoger beroep bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
6.2.1. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het wegdek van het fietspad niet voldeed aan de in de gegeven omstandigheden daaraan te stellen eisen, dat van de gemeente had mogen worden gevergd dat zij de oneffenheden had hersteld en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door dat niet te doen.
Grief 2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de door de – door [geïntimeerde] ingeschakelde – verkeersdeskundige [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] gemeten hoogtes van de oneffenheden. Grief 3 is gericht tegen het door de rechtbank aangenomen causaal verband tussen de oneffenheden en het ongeval van [geïntimeerde] .
In grief 4 komt de gemeente op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] .
6.2.2. Het hof acht door de grieven de zaak in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven gezamenlijk bespreken.
6.3.1. Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat op grond van artikel 6:174 BW de gemeente als wegbeheerder aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van een gebrek aan de openbare weg of de weguitrusting. Van een gebrek is sprake indien de weg, in dit geval het fietspad, naar objectieve maatstaven gemeten niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor een gevaar oplevert voor personen of zaken. Of dit het geval is hangt volgens vaste jurisprudentie af van het antwoord op de vraag of die weg, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans is op verwezenlijking van het gevaar en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van de gemeente te verlangen zijn (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831),
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een op artikel 6:174 BW gebaseerde vordering rusten op beginsel op de eiser. Op [geïntimeerde] rust dus de bewijslast van het gestelde gebrek aan de weg en van zijn stelling dat het ongeval door dat gebrek is veroorzaakt.
6.4.1. [geïntimeerde] stelt dat hij ten gevolge van de oneffenheden in disbalans is geraakt en met zijn bromfiets is beginnen te slingeren. Hij verloor de controle over het stuur, raakte van het fietspad af en kwam daar tegen een boom.
6.4.2. Voor de door hem gestelde toedracht van het ongeval verwijst [geïntimeerde] naar twee schriftelijke verklaringen van getuigen die het ongeval hebben zien gebeuren (prod. 1 en 2 inl. dagv.).
In een – aan de advocaat van [geïntimeerde] gerichte - schriftelijke verklaring d.d. 11 november 2014 verklaart de getuige [getuige 1] ) onder meer: “
Op 25.04.2014 reed ik op de rijbaan in dezelfde richting als uw client die met zijn scooter op het fietspad reed. Mijn snelheid was maximaal 50 km per uur en uw client reed links voor mij op het fietspad. Ik haalde hem langzaam in dus zijn snelheid lag rond de 40 km en hij had beide handen aan het stuur. Op enig moment begon hij te slingeren en doorrijdend probeerde hij zijn slingeren te corrigeren. Dit lukte niet en zijn slingeren werd als maar heviger totdat hij van het fietspad geraakte en door de haag tegen een boom tot stilstand kwam.”.
Op 25.04.2014 reed ik op de rijbaan in dezelfde richting als uw client die met zijn scooter op het fietspad reed. Mijn snelheid was maximaal 50 km per uur en uw client reed links voor mij op het fietspad. Ik haalde hem langzaam in dus zijn snelheid lag rond de 40 km en hij had beide handen aan het stuur. Op enig moment begon hij te slingeren en doorrijdend probeerde hij zijn slingeren te corrigeren. Dit lukte niet en zijn slingeren werd als maar heviger totdat hij van het fietspad geraakte en door de haag tegen een boom tot stilstand kwam.”.
In een schriftelijke verklaring d.d. 5 oktober 2014 verklaart de getuige [getuige 2] onder meer:
“25-04-2014 rond ongeveer 20u 25 u was ik (..) getuige van een ongeval met een witte brommer (..). Ik zat naast mijn man in de auto en kwamen net terug uit [plaats 2] en reden op de westdam richting [plaats 1] . We waren in de buurt van de fabriek [bedrijf] , waar ik in de verte een witte brommer zag die heel vreemde bewegingen maakt waarop ik eerst zei: wat doet die voor vreemde stunten uithalen, ik zag de brommer in de verte een rare beweging maken. Waar ineens 10 tallen meters verder hij ineens door de struiken heen op een boom knalde.”
“25-04-2014 rond ongeveer 20u 25 u was ik (..) getuige van een ongeval met een witte brommer (..). Ik zat naast mijn man in de auto en kwamen net terug uit [plaats 2] en reden op de westdam richting [plaats 1] . We waren in de buurt van de fabriek [bedrijf] , waar ik in de verte een witte brommer zag die heel vreemde bewegingen maakt waarop ik eerst zei: wat doet die voor vreemde stunten uithalen, ik zag de brommer in de verte een rare beweging maken. Waar ineens 10 tallen meters verder hij ineens door de struiken heen op een boom knalde.”
6.4.3. [geïntimeerde] heeft verder foto’s overgelegd van de oneffenheden in het wegdek van het fietspad (prod. 3 inl. dagv.) en verwezen naar de bevindingen en visie van de heer [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] (verder: [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] ), verkeersongevallendeskundige bij [Verkeers Ongevallen Analyse] Verkeers Ongevallen Analyse te [vestigingsplaats] ( [Verkeers Ongevallen Analyse] ) (prod. 4 inl. dagv.), tot wie de ouders van [geïntimeerde] zich hebben gewend voor advies.
In een email van 19 mei 2014 aan de advocaat van [geïntimeerde] schrijft [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] over de oneffenheden (aangeduid als A, B. en C op resp. ± 81, 75 en 21,50 m van plaats ongeval):
“Bij oneffenheid A heb ik een hoogte van ± 25 mm (ervoor) en ± 41 mm (erna) gemeten.Bij oneffenheid B heb ik een hoogte van ± 34 mm (ervoor) en ± 40 mm (erna) gemeten.Bij oneffenheid C heb ik een hoogte van ± 24 mm (ervoor) en ± 30 mm (erna) gemeten.”
“Bij oneffenheid A heb ik een hoogte van ± 25 mm (ervoor) en ± 41 mm (erna) gemeten.Bij oneffenheid B heb ik een hoogte van ± 34 mm (ervoor) en ± 40 mm (erna) gemeten.Bij oneffenheid C heb ik een hoogte van ± 24 mm (ervoor) en ± 30 mm (erna) gemeten.”
[verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] heeft in voormelde email verder onder meer gesteld:
“Wat betreft de afstand tot de oneffenheden A en B tot de botsing met de boom zou bedacht kunnen worden dat deze wel erg ver c.q. groot. Anderzijds kan ik mij goed voorstellen, dat de brommer tijdens de passage van deze twee oneffenheden in een zodanige onbalans is geraakt, dat hij in de fase daarna de grootste moeite heeft gehad om de rechtop te blijven (niet te vallen); mogelijk had hij het gered indien zich geen 3e oneffenheid aandiende. Deze oneffenheid kan ertoe hebben geleid dat de bromfietser (van schrik) weer handelingen heeft verricht om niet te vallen, dan kan elke handeling een verkeerde zijn (die mijns inziens niet verwijtbaar, maar eerder “menselijk” is) die uiteindelijk tot de naar links richting boom heeft geleid.”
“Wat betreft de afstand tot de oneffenheden A en B tot de botsing met de boom zou bedacht kunnen worden dat deze wel erg ver c.q. groot. Anderzijds kan ik mij goed voorstellen, dat de brommer tijdens de passage van deze twee oneffenheden in een zodanige onbalans is geraakt, dat hij in de fase daarna de grootste moeite heeft gehad om de rechtop te blijven (niet te vallen); mogelijk had hij het gered indien zich geen 3e oneffenheid aandiende. Deze oneffenheid kan ertoe hebben geleid dat de bromfietser (van schrik) weer handelingen heeft verricht om niet te vallen, dan kan elke handeling een verkeerde zijn (die mijns inziens niet verwijtbaar, maar eerder “menselijk” is) die uiteindelijk tot de naar links richting boom heeft geleid.”
6.4.4. De gemeente betwist dat het wegdek van het fietspad ter hoogte van de ongevalslocatie gebrekkig was. Zij stelt dat de gemeente eenmaal per twee jaren het gemeentelijk wegenplan inspecteert volgens de richtlijnen van CROW (kennisinstituut voor infrastructuur (https://nl.wikipedia.org/wiki/Infrastructuur), openbare ruimte (https://nl.wikipedia.org/wiki/Openbare_ruimte), verkeer (https://nl.wikipedia.org/wiki/Verkeer) en vervoer (https://nl.wikipedia.org/wiki/Vervoer), en werk (https://nl.wikipedia.org/wiki/Werken_(arbeid)) en veiligheid (https://nl.wikipedia.org/wiki/Veiligheid)). Het betreffende fietspad is op 18 juni 2013 geïnspecteerd door een onafhankelijk gecertificeerd bedrijf aan de hand van de toen meest recente CROW-richtlijnen, te weten het Handboek visuele inspectie 2011 (publicatie 146a). Bij die inspectie zijn blijkens het logboek van de inspectie (prod. 1 cva) op de ongevalslocatie geen beschadigingen aan het wegdek waargenomen. De notering ‘geen schade of schade’ in de laatste kolom betekent dat geen oneffenheden zijn waargenomen of oneffenheden die minder hoog zijn dan 5 mm (p-v comparitie eerste aanleg, verklaring [getuige 3] ). Ook bij de na het ongeval op 1 mei 2014 uitgevoerde inspectie zijn niet meer dan matige oneffenheden van geringe omvang geconstateerd. Volgens de gemeente gaat het niet om oneffenheden die het fietspad gebrekkig maken. Alle drie oneffenheden betroffen geleidelijke verhogingen, die ver tot redelijk ver van de ongevalslocatie waren verwijderd. De oneffenheid het dichtst bij de plaats van het ongeval (oneffenheid C op 21,5 m daarvoor) was volgens de gemeente maximaal 1,5 cm hoog en daarmee niet meer dan een betrekkelijk bescheiden verhoging. De oneffenheden A en B, die door de gemeente niet zijn gemeten, waren zodanig ver van de plaats van het ongeval gelegen dat het volgens de gemeente zeer onaannemelijk is dat deze tot het ongeval hebben bijgedragen. De gemeente betwist de juistheid van de door [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] uitgevoerde metingen.
6.4.5. [geïntimeerde] heeft na de comparitie in eerste aanleg nog een verdere analyse/advies van [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] d.d. 28 oktober 2016 (prod. 10) – naar aanleiding van aan hem voorgelegde vragen van de advocaat van [geïntimeerde] - in het geding gebracht. [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] stelt daarin, onder bijvoeging van enkele pagina’s uit het handboek visuele inspectie 2011 van CROW, dat boomwortelopgroei bij asfaltverharding als een oneffenheid moet worden gezien, dat blijkens tabel 11 de ernst van de oneffenheid als licht wordt gekwalificeerd bij een hoogteverschil van meer dan 5 mm en kleiner dan of gelijk aan 15 mm, als matig bij een afstand van 15 – 30 mm en als ernstig bij meer dan 30 mm. Bij fietspaden dienen lichte oneffenheden als matige schade te worden genoteerd.
[verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] herhaalt zijn standpunt uit de eerste analyse en voegt daaraan toe:
“Kortom deze oneffenheden kunnen mijns inziens wel als een risico voor het kunnen ontstaan van ongeval worden aangemerkt. Wat betreft het laatste deel van de vraag over de noodzaak om oneffenheden op te heffen wijs ik naar het risico van ongevallen, zoals hierboven omschreven. Dit risico had voorkomen kunnen worden door het niet tot de klasse ‘ernstig’ te laten komen. Dergelijke schade door boomwortelgroei gebeurt immers niet spontaan. Zo’n wortel drukt het oppervlag geleidelijk op; daar gaat een relatief lange periode mee gepaard. In deze periode had tijdens een inspectie het begin van schade door boomwortelopgroei opgemerkt kunnen c.q. moeten worden; bijvoorbeeld al binnen de fase van de ernstklasse “licht” (dat voor fietspaden al als matig moet worden gezien ..). Door in dat stadium al in te grijpen had voorkomen kunnen worden dat het uiteindelijk tot de ernstklasse “ernstig” heeft kunnen komen. Daarmee had het risico op ongevallen ook voorkomen kunnen worden.”
“Kortom deze oneffenheden kunnen mijns inziens wel als een risico voor het kunnen ontstaan van ongeval worden aangemerkt. Wat betreft het laatste deel van de vraag over de noodzaak om oneffenheden op te heffen wijs ik naar het risico van ongevallen, zoals hierboven omschreven. Dit risico had voorkomen kunnen worden door het niet tot de klasse ‘ernstig’ te laten komen. Dergelijke schade door boomwortelgroei gebeurt immers niet spontaan. Zo’n wortel drukt het oppervlag geleidelijk op; daar gaat een relatief lange periode mee gepaard. In deze periode had tijdens een inspectie het begin van schade door boomwortelopgroei opgemerkt kunnen c.q. moeten worden; bijvoorbeeld al binnen de fase van de ernstklasse “licht” (dat voor fietspaden al als matig moet worden gezien ..). Door in dat stadium al in te grijpen had voorkomen kunnen worden dat het uiteindelijk tot de ernstklasse “ernstig” heeft kunnen komen. Daarmee had het risico op ongevallen ook voorkomen kunnen worden.”
6.4.6. De gemeente heeft aangevoerd dat de CROW-richtlijnen geen wettelijke normerende werking hebben. Dat is op zichzelf juist maar dat neemt niet weg dat, gezien het karakter van de richtlijnen, daarin wel objectieve aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het antwoord op de vraag of een weg voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.
6.4.7. De gemeente heeft verder verwezen naar een analyse van het ongeval van ing. [deskundige aan de zijde van de Gemeente] (verder: [deskundige aan de zijde van de Gemeente] ) van OAN (Ongevallen Analyse Nederland) van 28 juni 2018, die is uitgevoerd op verzoek van de verzekeraar van de gemeente (prod. 2 mvg). In die analyse stelt [deskundige aan de zijde van de Gemeente] onder meer:
“Uitgaande van de rapportage {hof: de rapportage van [Verkeers Ongevallen Analyse] d.d. 19 mei 2014
} en de foto’s in het dossier, betroffen de oneffenheden in het wegdekverharding hobbels en/of rillen die globaal gezien in dwarsrichting in de wegdekverharding aanwezig waren. Komende vanuit de richting [plaats 1] werd de eerste oneffenheid aangetroffen op ongeveer 81 meter, de tweede op ongeveer 75 meter en de laatste op ongeveer 21,5 voor de desbetreffende boom. (..) De eerste oneffenheid betrof een hobbel van 25 tot 41 mm, de tweede een hobbel van 34 tot 40 mm en de laatste hobbel bedroeg 24 tot 30 mm. Hierbij moet worden opgemerkt dat het hoogteverschil niet abrupt (‘vierkant’) was, maar met een zekere flankerende opbouw. (…) Ik ben van mening dat {hof: het ‘disbalansscenario’ als ongevalstoedracht
}(.. ) niet erg voorstelbaar is. Zoals gesteld lagen de desbetreffende oneffenheden grotendeels in dwarsrichting over/in de wegdekverharding. Dit betekent dat het overrijden van de desbetreffende oneffenheden vergelijkbaar is met het overrijden van drie korte drempels/hobbels zoals bijvoorbeeld bij tram- en spoorwegovergangen of verlaagde trottoirbanden bij in-/uitritten. Een tweewielige bromfiets met geveerde voor- en achtervork – zoals degene waarop dhr. [geïntimeerde] reed – is typisch een afgeveerd, eensporig evenwichtsvoertuig. Deze oneffenheden worden door de luchtbanden en de veer-dempersystemen van het voertuig ‘opgevangen’ en gedempt doorgegeven aan de bovenbouw/bestuurder. Een bijkomende eigenschap van een tweewieler is dat de rotatie van de wielen zorgt voor een gyroscopisch effect. Hierdoor hebben de wielen een zekere weerstand tegen de verdraaiing van de rotatie as. Het uit balans raken van de draaiende wielen (en daarmee ook de tweewieler) wordt hierdoor ‘tegengewerkt’. (..) Het risico op een onbalans bestaat overigens wel bij langere oneffenheden en rillen in de langsrichting of diagonaal in het wegdek, maar daar lijkt in dezen geen sprake van te zijn geweest.Een tweede punt waaraan mijns inziens niet voldoende aandacht is besteed, is de afstand tussen de oneffenheden onderling en de afstand tot de boom waarmee dhr. [geïntimeerde] in botsing is gekomen. (..) Uitgaande van een snelheid van ongeveer 40 km/u (…) wordt 81 meter afgelegd in ruim 7 seconden en 75 meter in ruim 6,5 seconden. Uitgaande van een gelijkblijvende snelheid, wat in wezen irreëel is bij het uit balans raken, zou de derde oneffenheid pas bij 3,5 seconden worden bereikt en de boom nog grofweg 2 seconden daarna (maar naar verwachting dus nog later). Een dergelijke tijdsspanne zou normaliter moeten volstaan om de snelheid drastisch terug te brengen of misschien volledig tot stilstand te remmen. Op grond hiervan kan dus betwijfeld worden of de eerste twee oneffenheden überhaupt een rol hebben gespeeld in het ontstaan van het ongeval. (..)”
“Uitgaande van de rapportage {hof: de rapportage van [Verkeers Ongevallen Analyse] d.d. 19 mei 2014
} en de foto’s in het dossier, betroffen de oneffenheden in het wegdekverharding hobbels en/of rillen die globaal gezien in dwarsrichting in de wegdekverharding aanwezig waren. Komende vanuit de richting [plaats 1] werd de eerste oneffenheid aangetroffen op ongeveer 81 meter, de tweede op ongeveer 75 meter en de laatste op ongeveer 21,5 voor de desbetreffende boom. (..) De eerste oneffenheid betrof een hobbel van 25 tot 41 mm, de tweede een hobbel van 34 tot 40 mm en de laatste hobbel bedroeg 24 tot 30 mm. Hierbij moet worden opgemerkt dat het hoogteverschil niet abrupt (‘vierkant’) was, maar met een zekere flankerende opbouw. (…) Ik ben van mening dat {hof: het ‘disbalansscenario’ als ongevalstoedracht
}(.. ) niet erg voorstelbaar is. Zoals gesteld lagen de desbetreffende oneffenheden grotendeels in dwarsrichting over/in de wegdekverharding. Dit betekent dat het overrijden van de desbetreffende oneffenheden vergelijkbaar is met het overrijden van drie korte drempels/hobbels zoals bijvoorbeeld bij tram- en spoorwegovergangen of verlaagde trottoirbanden bij in-/uitritten. Een tweewielige bromfiets met geveerde voor- en achtervork – zoals degene waarop dhr. [geïntimeerde] reed – is typisch een afgeveerd, eensporig evenwichtsvoertuig. Deze oneffenheden worden door de luchtbanden en de veer-dempersystemen van het voertuig ‘opgevangen’ en gedempt doorgegeven aan de bovenbouw/bestuurder. Een bijkomende eigenschap van een tweewieler is dat de rotatie van de wielen zorgt voor een gyroscopisch effect. Hierdoor hebben de wielen een zekere weerstand tegen de verdraaiing van de rotatie as. Het uit balans raken van de draaiende wielen (en daarmee ook de tweewieler) wordt hierdoor ‘tegengewerkt’. (..) Het risico op een onbalans bestaat overigens wel bij langere oneffenheden en rillen in de langsrichting of diagonaal in het wegdek, maar daar lijkt in dezen geen sprake van te zijn geweest.Een tweede punt waaraan mijns inziens niet voldoende aandacht is besteed, is de afstand tussen de oneffenheden onderling en de afstand tot de boom waarmee dhr. [geïntimeerde] in botsing is gekomen. (..) Uitgaande van een snelheid van ongeveer 40 km/u (…) wordt 81 meter afgelegd in ruim 7 seconden en 75 meter in ruim 6,5 seconden. Uitgaande van een gelijkblijvende snelheid, wat in wezen irreëel is bij het uit balans raken, zou de derde oneffenheid pas bij 3,5 seconden worden bereikt en de boom nog grofweg 2 seconden daarna (maar naar verwachting dus nog later). Een dergelijke tijdsspanne zou normaliter moeten volstaan om de snelheid drastisch terug te brengen of misschien volledig tot stilstand te remmen. Op grond hiervan kan dus betwijfeld worden of de eerste twee oneffenheden überhaupt een rol hebben gespeeld in het ontstaan van het ongeval. (..)”
6.5.1. Het hof zal thans eerst ingaan op de vraag of het fietspad ten tijde van het ongeval al dan niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Van een fietspad als het onderhavige mag worden verwacht dat fietsers en bromfietsers dit veilig kunnen gebruiken. Daarbij mag van fietsers en bromfietsers wel worden verwacht dat zij ook zelf oplettend zijn, zich aan de ter plaatse geldende regels houden en zich bewust zijn van hun eigen verantwoordelijkheid als weggebruiker voor de veiligheid op de weg, zowel die van henzelf als die van medeweggebruikers. Een (brom)fietser die gebruik maakt van een (geasfalteerd) fietspad in een omgeving waar bomen groeien, zal geen volledig egaal wegdek mogen verwachten. Hij zal in een dergelijke situatie rekening moeten houden met de mogelijkheid van oneffenheden van het wegdek en zijn verkeersgedrag daaraan moeten aanpassen. De enkele aanwezigheid van oneffenheden in het wegdek, veroorzaakt door gegroeide (boom)wortels brengt dus nog niet mee dat het betreffende fietspad niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen.
6.5.2. Op de foto’s van het fietspad in de rapportage van [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] van 19 mei 2014 (prod. 4 inl. dagv., foto’s 1 en 2) zijn de oneffenheden met witte letters aangegeven. De op de foto’s zichtbare oneffenheden komen het hof niet voor als uitzonderlijk en/of als oneffenheden waarop een (brom)fietser op een fietspad als het onderhavige niet bedacht zou hoeven te zijn. Naar het oordeel van het hof blijkt voorts uit geen van de door elk van partijen overgelegde analyses van deskundigen dat het fietspad door de oneffenheden een gevaar oplevert. Volgens [deskundige aan de zijde van de Gemeente] is in de oneffenheden door de overdwarse ligging, het niet abrupte karakter van het hoogteverschil en de afstand waarop zij van elkaar zijn gelegen voor een tweewieler weinig risico voor tot een ongeval leidende onbalans gelegen. [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] verwijst in zijn analyse wel op de ernstklassen van de oneffenheden in het Handboek visuele inspectie en de toevoeging dat bij fietspaden lichte oneffenheden als matig dienen te worden genoteerd, doch over (de mate van) een in de oneffenheden gelegen risico voor ongevallen is hij niet concreet. [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] stelt niet meer dan dat het ‘heel goed mogelijk is’ dat een bromfietser door de eerste twee oneffenheden in onbalans raakt en dat de derde oneffenheid ertoe ‘kan leiden’ dat hij een (verkeerde) handeling verricht waardoor hij ten val komt of uit koers geraakt. [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] concludeert tot niet meer dan dat de oneffenheden een risico kunnen zijn geweest voor het kunnen ontstaan van het ongeval. Het hof acht dat onvoldoende om daaruit te concluderen dat ter plaatse sprake is geweest van een situatie dat (brom)fietsers het fietspad niet zonder gevaar konden gebruiken.
6.5.3. De verwijzing door [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] naar de ernstklassen van oneffenheden bij asfaltbetonverhardingen en de toevoeging dat lichte oneffenheden bij vrij liggende fietspaden als matig dienen te worden geregistreerd (prod. 5 inl. dagv.), leidt niet tot een ander oordeel nu het van alle omstandigheden van het geval afhangt of en zo ja, in welke mate een oneffenheid door boomwortelopgroei gevaar oplevert voor het verkeer. De hoogte van de oneffenheid alleen is daarvoor niet bepalend. In de door [geïntimeerde] overgelegde productie 5 wordt naast de tabel waarnaar hij verwijst alleen vermeld dat
‘in het algemeen mag worden verwacht dat de oneffenheid (vervorming of discontinuïteit) hinder oplevert voor het verkeer (voetgangers, fietsers).’ Tegenover het door [deskundige aan de zijde van de Gemeente] beschreven beperkte effect van de oneffenheden voor verkeer op het fietspad en het aan de foto’s te ontlenen beeld dat het hier gaat om voor een rijwielpad langs een bomenrij niet uitzonderlijke oneffenheden, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die zijn stelling, dat het fietspad niet voldeed aan de eisen die hij daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en dat het fietspad daardoor een gevaar opleverde voor weggebruikers, ondersteunen.
‘in het algemeen mag worden verwacht dat de oneffenheid (vervorming of discontinuïteit) hinder oplevert voor het verkeer (voetgangers, fietsers).’ Tegenover het door [deskundige aan de zijde van de Gemeente] beschreven beperkte effect van de oneffenheden voor verkeer op het fietspad en het aan de foto’s te ontlenen beeld dat het hier gaat om voor een rijwielpad langs een bomenrij niet uitzonderlijke oneffenheden, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die zijn stelling, dat het fietspad niet voldeed aan de eisen die hij daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en dat het fietspad daardoor een gevaar opleverde voor weggebruikers, ondersteunen.
6.5.4. De door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord nog overgelegde foto’s van Streetview beelden van 19 september 2013 – waarbij in het onderschrift van de foto’s 3 en 4 van een omgekeerde rijrichting van [geïntimeerde] lijkt te zijn uitgegaan – geven het hof geen aanleiding tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de opmerkingen van [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] op de analyse van [deskundige aan de zijde van de Gemeente] , zoals de opmerking dat het zeker geen oneffenheden betrof die vergelijkbaar zijn met tram- en spoorwegovergangen of verlaagde trottoirbanden bij in- en uitritten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [deskundige aan de zijde van de Gemeente] in zijn betoog in het bijzonder doelt op de overdwarse ligging van oneffenheden die, in tegenstelling tot oneffenheden in de lengterichting, weinig gevaar voor de verkeersveiligheid opleveren. De gemeente heeft zich over de bij memorie van antwoord overgelegde reactie van [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] nog niet kunnen uitlaten. Gezien het hiervoor overwogene, ziet het hof in die reactie geen aanleiding de gemeente daartoe nog in de gelegenheid te stellen.
6.5.5. De discussie tussen partijen over de precieze hoogte van de oneffenheden behoeft na het voorgaande verder geen bespreking of nader onderzoek. Vastgesteld kan worden dat in de visie van beide partijen de laatste oneffenheid voor de plaats van het ongeval (oneffenheid C op, volgens [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] , ca. 21,50 meter daarvoor) ten tijde van het ongeval in termen van de CROW richtlijnen in de categorie matig is te rangschikken.
[geïntimeerde] heeft niet de stelling van de gemeente betwist dat het fietspad op 18 juni 2013 door een onafhankelijke, gecertificeerde derde (Ingenieursbureau [ingenieursbureau] ) volgens de richtlijnen van CROW is geïnspecteerd en dat toen geen oneffenheden zijn geconstateerd die naar de richtlijnen van CROW aanleiding gaven tot ingrijpen van de gemeente. In aanmerking genomen het feit dat met het ontstaan en toenemen van oneffenheden de nodige tijd gemoeid is (naar ook [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] stelt in zijn schrijven van 28 oktober 2016, prod. 10, p.4), was er naar het oordeel van het hof voor de gemeente dan ook geen reden om minder dan een jaar daarna al tot een nadere inspectie over te gaan. Nu in dit geval tien maanden voor het ongeval een inspectie heeft plaatsgevonden, kan aan de stelling van [geïntimeerde] , dat een inspectie eens in twee jaren te weinig is, als niet relevant voorbij worden gegaan.
[geïntimeerde] heeft niet de stelling van de gemeente betwist dat het fietspad op 18 juni 2013 door een onafhankelijke, gecertificeerde derde (Ingenieursbureau [ingenieursbureau] ) volgens de richtlijnen van CROW is geïnspecteerd en dat toen geen oneffenheden zijn geconstateerd die naar de richtlijnen van CROW aanleiding gaven tot ingrijpen van de gemeente. In aanmerking genomen het feit dat met het ontstaan en toenemen van oneffenheden de nodige tijd gemoeid is (naar ook [verkeersdeskundige aan de zijde van geintimeerde] stelt in zijn schrijven van 28 oktober 2016, prod. 10, p.4), was er naar het oordeel van het hof voor de gemeente dan ook geen reden om minder dan een jaar daarna al tot een nadere inspectie over te gaan. Nu in dit geval tien maanden voor het ongeval een inspectie heeft plaatsgevonden, kan aan de stelling van [geïntimeerde] , dat een inspectie eens in twee jaren te weinig is, als niet relevant voorbij worden gegaan.
6.5.6. [geïntimeerde] heeft verder nog gesteld dat in 2013 ook een mevrouw [naam] heeft geklaagd over de toestand van het fietspad waar haar scootmobiel dreigde om te vallen. [geïntimeerde] heeft over de klacht van mevrouw [naam] verder niets specifieks gesteld. Hij heeft niet gesteld wanneer en op welke locatie zich een en ander zou hebben voorgedaan en hij heeft het verweer van de gemeente, dat zij daarvan geen melding kent, niet weersproken. De stelling betreffende de klacht van mevrouw [naam] is daarmee te vaag om te kunnen bijdragen aan de stellingen van [geïntimeerde] over de gebrekkigheid en gevaarzettendheid van het wegdek ter plaatse van het ongeval. Bij gebreke van enige melding van de klacht aan de gemeente, is - voor zover [geïntimeerde] dat zou willen stellen - het gestelde incident evenmin relevant voor de vraag of tussen de inspectie van juni 2013 en het ongeval redelijkerwijze nog een inspectie van het fietspad ter plaatse van het ongeval had dienen plaats te vinden of dat er reden zou zijn geweest om aldaar enige waarschuwing voor mogelijke oneffenheden door boomwortelopgroei te plaatsen.
6.6.1. Gezien het hiervoor overwogene slaagt grief 1. Naar het oordeel van het hof kan de gemeente noch op grond van art. 6:174 BW noch op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk worden gehouden voor de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval heeft geleden en/of nog zal leiden. De grieven 2, 3 en 4 zijn verder niet relevant en behoeven verder geen bespreking.
6.6.2. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. De vordering van de gemeente tot terugbetaling van het aan [geïntimeerde] ingevolge het vernietigde vonnis betaalde bedrag van € 25.000,=, vermeerderd met wettelijke rente, is toewijsbaar. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Nu de gemeente in eerste aanleg afstand heeft gedaan van haar aanspraak op een proceskostenveroordeling (P-v comparitie, blad 3, 4e alinea en cva 4.3), zal voor die instantie geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken.
6.6.3. Het hof gaat aan het aanbod van [geïntimeerde] tot nader bewijs van zijn stellingen voorbij nu door hem geen specifieke feiten en omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden.
7.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de gemeente van het ingevolge het vernietigde vonnis aan hem betaalde bedrag van € 25.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag van betaling van dit bedrag aan [geïntimeerde] ;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot op heden worden begroot op € 2.049,31 aan verschotten en op € 2.316,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2020.
griffier rolraadsheer