ECLI:NL:GHSHE:2020:2479 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over management- en aandeelhoudersgeschil bi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.259.477/01

arrest van 4 augustus 2020

in de zaak van

[G] Verwarmings Montage B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als GVM,

advocaat: mr. C.S. van den Pauwert te Eindhoven,

tegen

1.[G] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna aan te duiden als GH,

2.
[geïntimeerde sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde sub 2] ,

geïntimeerden,

hierna samen aan te duiden als [geïntimeerden] .,

advocaat: mr. M.C.J. de Schepper te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 november 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen (onder meer) GVM als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerden] . als eisers in conventie, verweerders in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/324451 / HA ZA 17-546)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 15 november 2017 in incident en van 24 januari 2018.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 6 mei 2019;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties;
de akte houdende uitlating, tevens akte tot het in geding brengen van producties, tot vermeerdering van eis en akte met zelfstandig verzoek aan de zijde van GVM;
de antwoordakte van [geïntimeerde sub 2] .

Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende onweersproken feiten.

a. a) [geïntimeerde sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van GH. GH was tot 24 september 2015 enig aandeelhouder en bestuurder van GVM, een vloerverwarmingsbedrijf.

b) Sinds 24 september 2015 neemt Montage Garant Installatieservice B.V. (hierna MG) voor 90% deel in het geplaatste kapitaal van GVM. De heer [bestuurder MG] (hierna [bestuurder MG] ) is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van MG. Tussen [geïntimeerde sub 2] (handelend in privé en als enig bestuurder van GH) en MG is per 24 september 2015 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.

c) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 oktober 2015 is MG naast GH benoemd tot alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van GVM.

d) Op 9 juni 2016 is tussen GH en MG een “verkoopovereenkomst van aandelen in een besloten vennootschap” gesloten. Uit die overeenkomst blijkt onder meer het volgende:

- GH dan wel [geïntimeerde sub 2] in privé heeft per 1 januari 2016 een schuld aan GVM van € 488.605,= (hierna: de Schuld);

- GH levert de resterende 10% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van GVM in twee tranches van 5% aan MG. De eerste tranche wordt geleverd direct bij ondertekening van de verkoopovereenkomst en de tweede tranche na aflossing van de Schuld;

- de koopprijs voor de aandelen in GVM bedraagt € 1,=;

- de Schuld wordt terugbetaald door verrekening met het voor GH beschikbare dividend tot aan het moment waarop de Schuld zal zijn afgelost;

- pas als de Schuld is afgelost zal GH dan wel [geïntimeerde sub 2] een winst gerelateerde prestatiebonus ontvangen;

- de aandeelhoudersovereenkomst van 24 september 2015 is geëindigd.

e) Op 30 juni 2016 is tussen MG en [geïntimeerden] . een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst).

De preambule van de Aandeelhoudersovereenkomst luidt – voor zover relevant – als volgt:

“(…) overwegende dat

(…)

e) tussen de Vennootschap en [Holding/GH] een (gewijzigde) managementovereenkomst geldt cq zal gelden die door Montage Garant — als houdster van de absolute meerderheid van de aandelen — eenzijdig zou cq zal kunnen worden beëindigd;

f) partijen zich ervan bewust zijn, dat [Holding/GH] recht en belang heeft bij de voortzetting van de managementovereenkomst en de wijze van bedrijfsvoering, in ieder geval tot aan het moment waarop de Schuld zal zijn ingelost, waarna op [Holding/GH] de plicht rust om de aandelen uit de 2e Tranche aan Montage Garant te leveren, waaronder ook aandeel B1;

g) het in het kader van de sociale zekerheidswetten mede van belang is, dat [Holding/GH] cq de heer [geïntimeerde sub 2] in privé, niet wordt cq niet kan worden ontslagen, teneinde te voorkomen, dat de rechtsverhouding tussen [Holding/GH] en de Vennootschap wordt aangemerkt als loondienstverband van de heer [geïntimeerde sub 2] in privé;

h) partijen daarom ten aanzien van het beëindigen van de managementovereenkomst van [Holding/GH] - en daarmee het ontslag van de heer [geïntimeerde sub 2] als bestuurder van de Vennootschap - wensen af te wijken van de in de aandeelhoudersvergadering in acht te nemen weging van de stemmen conform de wet- en statuten, in die zin, dat indien tot aan het moment waarop de preferentie is ingelost, danwel de termijn voor het inlossen van de preferentie is verstreken, danwel aandeel B1 niet meer tot het eigendom van [Holding/GH] behoort, danwel de feitelijke zeggenschap over [Holding/GH] op eender welke wijze wijzigt cq is gewijzigd (faillissement daaronder begrepen), in een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) een besluit ter stemming wordt gebracht dat ziet op het ontslag van de heer [geïntimeerde sub 2] als bestuurder van de vennootschap, dan wel, het beëindigen van de managementovereenkomst tussen de Vennootschap en [Holding/GH] , voornoemd besluit enkel kan worden genomen bij unanimiteit; (…)”

f) Artikel 5 van Pro de Aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat partijen bij die overeenkomst voortdurend unanimiteit zullen trachten te verkrijgen met betrekking tot GVM en de te nemen besluiten. Voor het geval dat unanimiteit niet wordt verkregen is bepaald dat een aantal in dat artikel onder a. tot en met o. genoemde besluiten niet anders kan worden genomen dan met een volstrekte meerderheid van de in een vergadering van aandeelhouders aanwezige dan wel rechtsgeldig vertegenwoordigde stemmen. Daaronder valt onder meer het aannemen van kaderpersoneel met een jaarsalaris hoger dan € 50.000,00 bruto (onder g.), het aangaan van overeenkomsten, die een verbintenis met zich brengen voor een jaar of langer (onder i.) en het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden van de directeuren van de vennootschap, alsmede het benoemen, schorsen en ontslaan van deze directeuren (onder l.).

g) Op grond van artikel 7 van Pro de Aandeelhoudersovereenkomst wordt bij elke overtreding van een in die overeenkomst genoemde verplichting een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,00 verbeurd alsmede een boete van € 2.500,00 per dag dat de overtreding voortduurt.

h) Op 8 juli 2016 is tussen GVM en [geïntimeerde sub 2] (handelend in privé en als enig bestuurder van [Holding/GH] ) een managementovereenkomst (hierna: de Managementovereenkomst) gesloten voor de ter beschikkingstelling van [geïntimeerde sub 2] door GH in de functie van algemeen (titulair) directeur van GVM.

Artikel 2 en Pro 4 van de Managementovereenkomst luiden, voor zover van belang:

“Artikel 2: opdracht Pro en inhoud rechtsverhouding

1. (…)De overeengekomen werkzaamheden die in het kader van onderhavige opdracht door Opdrachtnemer dienen te worden verricht betreffen het:

a. bezoeken van klanten,b. motiveren en (in-)plannen van personeel,c. onderhouden van contacten die dienstig zijn aan de onderneming van de Vennootschap met klanten/afnemers/aannemers/onderaannemers/projectbegeleiders/etc,

d. (zo nodig) meewerkend voorman bij montage,e. opleiden van medewerkers,

f. bewaken van de operationele processen op kantoor,

g. verzorgen van verkoop,

deelnemen aan het managementteam overleg van “MMC Investment”,

alles in de breedste zin des woords teneinde het interne en externe reilen en zeilen van de Vennootschap en de door haar in te nemen plek binnen de groep van bedrijven die behoren tot de groep van bedrijven waartoe ook Opdrachtgever behoort;

(…)3. Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij/zij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.

(…)

Artikel 4: taken Pro en bevoegdheden

1. De in het kader van onderhavige overeenkomst door [Holding/GH] middels de heer [geïntimeerde sub 2] in en ten behoeve van de onderneming van [geïntimeerde sub 2] Verwarmings Montage te verrichten managementdiensten betreffen in ieder geval het voeren van de dagelijkse leiding in die onderneming en omvatten voor het overige de taken en werkzaamheden behorende bij die van functioneel directeur, welke taken onder meer voortvloeien uit de statuten van [geïntimeerde sub 2] Verwarmings Montage (…)

2. De door [Holding/GH] toegewezen directeur zal nadrukkelijk directie voeren over [geïntimeerde sub 2] Verwarmings Montage en de door haar gedreven onderneming.

(…)”

Artikel 5 van Pro de Managementovereenkomst regelt dat voor de werkzaamheden van GH aan haar een managementvergoeding wordt betaald van € 10.000,= per maand exclusief btw. Artikel 10 houdt Pro onder meer een relatie- en een concurrentiebeding in.

i. i) De heren [betrokkene 1] (hierna [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna [betrokkene 2] ) hebben voor GVM jarenlang in opdracht werkzaamheden verricht, respectievelijk als interim-manager en als tekenaar/calculator. Deze overeenkomsten van opdracht waren niet schriftelijk vastgelegd.
Per 6 maart 2017 is door GVM de samenwerking met [betrokkene 1] beëindigd (prod. 9 MvA).
Per 27 april 2017 heeft [betrokkene 2] de samenwerking met GVM beëindigd.

j) [betrokkene 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Rois Holding BV (hierna Rois). [betrokkene 2] drijft zijn calculatiebureau in de vennootschap naar Frans recht S.A.R. [betrokkene 2] .
Op 18 april 2017 heeft Rois de besloten vennootschap Vloerverwarming Zuid opgericht (hierna VVZ). Rois en S.A.R. [betrokkene 2] zijn sindsdien bestuurders van VVZ.

k) Eind april 2017 hebben meer dan tien werknemers van GVM ontslag genomen om vervolgens bij VVZ te gaan werken.

l) In december 2016 heeft GVM geen managementvergoeding aan GH voldaan. In januari 2017 is de managementvergoeding verhoogd met € 950,= (ex BTW) aan autokosten. Met ingang van maart 2017 heeft GVM de betaling van de managementvergoedingen aan GH gestaakt.

m) Op 3 mei 2017 is [geïntimeerde sub 2] door GVM op non-actief gesteld onder de mededeling dat GVM eerst duidelijkheid wenst over de reden voor de ontslagname van zoveel medewerkers tegelijk alvorens de samenwerking voort te zetten.

n) Op 13 mei 2017 is [geïntimeerde sub 2] na een overleg met GVM ( [bestuurder MG] ) desgevraagd weer toegelaten tot het werk. GVM zei toe de (achterstallige) managementvergoedingen te zullen betalen.

o) Per 5 juni 2017 heeft [geïntimeerde sub 2] zijn werkzaamheden opgeschort omdat hem de toegang tot de ICT-infrastructuur wass ontnomen en de managementvergoedingen, ondanks herhaald aandringen, niet betaald werden.

p) Begin juli 2017 hebben MG en GVM een voorlopig getuigenverhoor verzocht om hun bewijspositie ten aanzien van de rol die [geïntimeerde sub 2] heeft gespeeld bij het vertrek van de werknemers naar VVZ te bepalen.

o) In een e-mail van 28 juni 2017 heeft [bestuurder MG] [geïntimeerde sub 2] gesommeerd tot nakoming van het relatie- en concurrentiebeding en het verbod op nevenwerkzaamheden en wees hij [geïntimeerde sub 2] op de boetes.

Het procesverloop in eerste aanleg en hoger beroep

3.2.

[geïntimeerden] . hebben [bestuurder MG] , MG en GVM in rechte betrokken en (primair onder a. tot en met o. en subsidiair onder 1. tot en met 9. van de dagvaarding) gevorderd, kort samengevat:

- verklaringen voor recht dat [bestuurder MG] in privé onrechtmatig jegens [geïntimeerden] . heeft gehandeld en dat [bestuurder MG] , MG en GVM bevoegdheden hebben misbruikt en onbehoorlijk bestuur hebben gepleegd en uit dien hoofde gehouden zijn schade aan [geïntimeerden] . te vergoeden nader op te maken bij staat;

- [bestuurder MG] , MG en GVM te verbieden de Managementovereenkomst te schenden, negatieve uitlatingen te doen, overbodige of niet doelmatige kosten te maken, een en ander op straffe van dwangsommen;

- het relatie- en non-concurrentiebeding te schorsen, schrappen, laten vervallen als ook de rekening-courantschuld van [geïntimeerde sub 2] ;

- [bestuurder MG] , MG en GVM te veroordelen tot betaling van de achterstallige en verschuldigde managementvergoedingen;

- te bepalen dat [geïntimeerde sub 2] niet langer gehouden is aan de gemaakte afspraken, waaronder de plicht tot overdracht van de aandelen tegen een koopsom va € 1,00 en te bepalen dat de prijs daarvan op de economische waarde moet worden bepaald door een onafhankelijke deskundige;

- veroordeling in de proceskosten met nakosten en rente.

3.3.

[bestuurder MG] , MG en GVM hebben (in reconventie) gevorderd, kort samengevat:

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] . toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de Managementovereenkomst en de Aandeelhoudersovereenkomst

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] . aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van onrechtmatig handelen;

- [geïntimeerden] . te veroordelen tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeling van [geïntimeerde sub 2] en GH in de proceskosten.

3.4.

Door beide partijen zijn incidentele vorderingen ex art. 223 Rv Pro ingesteld. Bij tussenvonnis van 15 november 2017 zijn die vorderingen over en weer afgewezen.

3.5.

Bij beschikking van 20 december 2017 is op verzoek van GVM en MG een voorlopig getuigenverhoor bevolen. In dat kader zijn in enquête en contra-enquête tien getuigen gehoord, waaronder een zestal (voormalig) werknemers van GVM en VVZ, te weten mevrouw [betrokkene 5] (administratief medewerkster), de heren [betrokkene 3] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] (allen vloerverwarmingsmonteur), als ook [betrokkene 10] (zelfstandige), [betrokkene 11] (calculator en partner van [geïntimeerde sub 2] in een vuurwerkbedrijf) en [geïntimeerde sub 2] en [bestuurder MG] .

3.6.

Nadat in de hoofdzaak een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden en er nog nadere aktes zijn gewisseld, waarbij ook de getuigenverklaringen in het geding zijn gebracht, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis uitsluitend de vordering (primair sub e) van [geïntimeerden] . tot betaling aan GH van de achterstallige en toekomstige managementvergoeding door GVM (tot een einde zal zijn gekomen aan de Managementovereenkomst) toegewezen. Alle overige vorderingen van [geïntimeerden] . op [bestuurder MG] , MG of GVM, zijn afgewezen. [geïntimeerden] . zijn in conventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen van [bestuurder MG] , MG en GVM zijn ook afgewezen. In reconventie zijn [bestuurder MG] , MG en GVM als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten veroordeeld.

3.7.

Alleen GVM is in hoger beroep gekomen en heeft zeven grieven tegen het eindvonnis aangevoerd. GVM heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van alle vorderingen van [geïntimeerden] . en het toewijzen van haar vorderingen op [geïntimeerden] .

De nieuwe vorderingen en verzoeken in hoger beroep

3.8.

Bij akte uitlating na memorie van antwoord heeft GVM haar eis vermeerderd met een vordering tot betaling van de contractuele boete ingevolge de overtreding door [geïntimeerden] . van het – samengevat – verbod van nevenwerkzaamheden zoals overeengekomen in de Managementovereenkomst alsmede de
Aandeelhoudersovereenkomst.

3.9.

Voor deze vermeerdering van eis geldt het volgende.

De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, in het bijzonder indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

3.10.

[geïntimeerden] . hebben bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen alle door GVM gedane nieuwe eisen en verzoeken. Het hof overweegt dat geen van de in 3.9. genoemde uitzonderingen zich hier voordoet. Gesteld noch gebleken is dat de eisvermeerdering wordt gerechtvaardigd door de aard van het geschil. Ook gesteld noch gebleken is dat er sprake is van eerst na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Integendeel, GVM doet tevens een zelfstandig verzoek ex artikel 843a Rv tot overlegging door GH van ‘de boekhouding van GH waaruit haar activiteiten blijken’, om de gepretendeerde schending van het concurrentie en relatiebeding te kunnen onderbouwen. Alleen al om die reden acht het hof deze eisvermeerdering tevens in strijd met de eisen van een goede procesorde.

Het verzoek tot vermeerdering van eis wordt afgewezen.

Datzelfde lot treft dan het daaraan gekoppelde verzoek ex artikel 843a Rv, nog daargelaten dat dit artikel er niet toe dient om stukken op te vragen in de hoop dat daaruit belastende informatie blijkt.

Het hof zal recht doen op de eis(en) van GVM zoals geformuleerd in eerste aanleg.

3.11.

Bij genoemde akte doet GVM verder een zelfstandig verzoek om een getuigenverhoor (pag. 2 akte), althans een verzoek om een getuigenverhoor voorafgaande aan een te houden comparitie (pag. 3 akte). Het hof constateert dat door GVM noch in de kop van die akte, noch op de rol bij het nemen van de akte, noch na de aktewisseling (toen de zaak op de rol stond voor beraad partijen) is gevraagd om een comparitie. Partijen hebben om arrest gevraagd. Of er aanleiding is om (ambtshalve) een comparitie te bepalen zal het hof dan ook hierna bij de behandeling van de grieven beoordelen.
Een (zelfstandig) verzoek getuigenverhoor kan niet worden ingediend als incident in de bodemprocedure. In het licht van het voorgaande verstaat het hof het verzoek om een getuigenverhoor als een verzoek als bedoeld in artikel 166 Rv Pro. Dat verzoek zal hierna bij de behandeling van de grieven als zodanig zal worden beoordeeld.

Bespreking van de grieven

Algemeen

3.12.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven III en VI te bespreken. Met grief III voert GVM bezwaren aan tegen de wijze waarop de rechtbank tot haar oordeel is gekomen. GVM voert aan dat [geïntimeerden] . in reconventie geen verweer hebben gevoerd en (kort samengevat) dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans te ver, is gegaan door standpunten van [geïntimeerden] . aangevoerd in conventie als zijnde verweren in reconventie te betrekken en beoordelen. Met grief VI klaagt GVM (kort samengevat) dat de rechtbank [geïntimeerden] . ten onrechte heeft beschermd en een wijze van procederen door [geïntimeerden] . heeft toegestaan die heeft geleid tot processuele ongelijkheid.

3.13.

Afzonderlijke beoordeling van beide grieven kan achterwege blijven, nu zij geen van beide tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Immers, het hoger beroep dient er mede toe om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen. Het hof constateert dat beide partijen van die gelegenheid gebruik gemaakt hebben. Zoals GVM aanvoert aan het slot van grief VI wordt een eventuele processuele ongelijkheid aldus door dit hoger beroep weggenomen.

3.14.

Met de overige grieven bestrijdt GVM het oordeel van de rechtbank (in reconventie) dat de verwijten die GVM aan [geïntimeerden] . maakt niet de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerden] . toerekenbaar zijn tekortgeschoten en/of onrechtmatig jegens GVM hebben gehandeld en zij voert aan dat de vorderingen van GVM (in reconventie) daarom ten onrechte zijn afgewezen en vordering e) van [geïntimeerden] . (in conventie) ten onrechte is toegewezen

De aan [geïntimeerden] . gemaakte verwijten en de verweren daartegen

3.15.

GVM voert aan dat de rechtbank bij de beoordeling van de gestelde toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] . een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door het feitelijk handelen van [geïntimeerden] . niet te toetsen aan goed opdrachtnemerschap en door, zonder enige nuance, grote en kleine verwijten over één kam te scheren. Het takenpakket van [geïntimeerden] . uit hoofde van de Managementovereenkomst was niet alleen intern gericht (bezoeken klanten, motiveren personeel, bewaken operationele processen), maar ook gericht op het functioneren van GVM binnen de groep van bedrijven waarvan zij deel uitmaakte sinds de overname. [geïntimeerden] . hebben zich onvoldoende gericht op die taken en zich niet correct gekweten van hun inspanningsverplichting en ze hebben de uitvoering zelfs tegengewerkt.

Ten onrechte heeft de rechtbank een verband gelegd tussen de overname, de bedrijfsvoering en de taken van [geïntimeerden] . in het kader van de Managementovereenkomst. In het kader van laatstgenoemde overeenkomst is GVM niet meer en niet minder dan opdrachtgever van [geïntimeerden] . als opdrachtnemer. Ieder verwijt dat GVM [geïntimeerden] . maakt van de uitvoering van die werkzaamheden, rechtvaardigde het opschorten van de uitbetaling van de managementvergoeding en ook de toewijzing van haar vorderingen in reconventie, aldus nog steeds GVM.

Concreet verwijt GVM [geïntimeerden] . in de toelichting op grief II:

i. (randnummer 50. e.v. MvG) geweigerd te hebben om na de overname bij GVM ingevoerde beleidslijnen en procedures te gaan implementeren en uitvoeren en ondanks herhaalde oproepen daartoe door GVM als opdrachtgever verstrekte instructie niet te zijn nagekomen.

(randnummer 49. e.v. MvG) te hebben nagelaten het management team van (onder meer) GVM (hierna het MT) te waarschuwen voor het (potentiële) vertrek van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] uit onvrede en de (potentiële) gevolgen van dat vertrek voor GVM, gezien de cruciale bedrijfsinformatie waarover deze heren beschikten zonder beperkt te zijn door een contract met een concurrentie en relatiebeding;

(randnummer 35.5. e.v. MvG) dat [geïntimeerde sub 2] niet als goed opdrachtnemer heeft gehandeld bij de ontslagnames in april 2017 door:

o de ontslagbrieven van de werknemers die naar VVZ vertrokken op zijn privé e-mail te ontvangen en niet onmiddellijk te hebben gedeeld met het MT;

o niet te hebben overlegd met het MT over de wijze van omgang met de opzeggingen, terwijl alle alarmbellen hadden moeten afgaan op het moment dat alle “key-employees”, te weten 9 hoofdmonteurs, 2 monteurs, een planner en een werkvoorbereider hun ontslag indienden;

o zelf, buiten zijn bevoegdheden en zonder overleg met of instemming van het MT, de opzeggingen te accepteren en met de opzeggende werknemers afspraken te maken over het voor hen geldende concurrentie- en relatiebeding en aldus de werknemers bij hun overstap naar VVZ te helpen en GVM schade te berokkenen;

o zelf alle werknemersdossiers bij het loonadministratiebureau op te halen en vervolgens niet tijdig aan GVM te retourneren;

o GVM daarmee niet in de gelegenheid te stellen met de vertrekkende werknemers een ander concurrentie- en relatiebeding af te sluiten.

(randnummer 37. e.v. MvG) onrechtmatig te hebben gehandeld door een coup te plegen, door in het geheim het plan op te vatten en te bewerkstelligen dat de bedrijfsactiviteiten die eerst tot het oude GVM behoorden werden overgezet naar VVZ en daarbij met de oprichters van VVZ en de naar VVZ vertrokken medewerkers te hebben samengespannen, alles in de wetenschap dat GVM daarmee geschaad zou worden.

3.16.

[geïntimeerden] . bestrijden de gemaakte verwijten gemotiveerd. Zij wijzen erop dat GVM ten onrechte de rollen omdraait en de eigen rol in de ontstane problemen miskent. GVM heeft zich niet als goed opdrachtgever gedragen.

- [geïntimeerden] . wijzen erop dat zij er alle belang bij hadden GVM in stand te houden en succesvol te laten zijn, nu [geïntimeerden] . in feite de koopsom voor de aandelen moest verdienen door er voor te zorgen dat de Schuld zou worden afgelost door verrekening met (volledig) aan GH uit te keren dividend (zie hiervoor onder 3.1.d). Zij zijn echter maar kort in de gelegenheid geweest om hun inspanningsverplichting uit de Managementovereenkomst na te komen.

- [geïntimeerden] . hebben nooit geweigerd instructies van GVM na te leven en zijn daarvoor ook nooit in gebreke gesteld. [geïntimeerden] . werden juist door GVM belemmerd bij het uitvoeren van de werkzaamheden. Door GVM werden al snel zonder overleg met [geïntimeerden] . twee (extra) directeuren aangesteld, een commercieel directeur [commercieel directeur] en een algemeen directeur [algemeen directeur] . Het relatiebeheer werd [geïntimeerden] . zonder enig overleg ontnomen en aan [commercieel directeur] opgedragen.

- Als gevolg van de door het MT (van de nieuwe aandeelhouder) ingevoerde veranderingen in het beleid, ontstond er onvrede bij veel personeelsleden en bij (enkele) vaste klanten. In het bijzonder het vertrek van [betrokkene 1] en de sluiting van de vestiging te Boxtel, vielen slecht bij de werknemers en deed hen beslissen te vertrekken.

- [geïntimeerde sub 2] heeft zowel schriftelijk als mondeling vele waarschuwingen en zorgen geuit, maar die werden afgedaan als overdreven. [geïntimeerde sub 2] zag dat er niets meer van (het oude) GVM dreigde over te blijven en verzocht daarom meermaals om overleg en om bijvoorbeeld aanwijzing van een mediator om de verschillen te overbruggen, maar dat werd geweigerd.

- [betrokkene 1] is niet zelf vertrokken, maar GVM heeft de tot dan toe zeer waardevolle samenwerking met [betrokkene 1] (overeenkomst van opdracht) zelf op 6 maart 2017 beëindigd.

- [betrokkene 2] is in april 2017 vertrokken, maar ook dat heeft GVM aan zichzelf te wijten doordat zij van zijn diensten nauwelijks meer gebruik maakte, maar het calculatie- en tekenwerk onder andere in India liet verrichten.

- [geïntimeerden] . bestrijden dat GVM de risico’s van het vertrek van deze voor GVM belangrijke medewerkers niet kende. GVM wist dat zij een belangrijke rol vervulden en dat er geen schriftelijk contract met hen was opgemaakt (dat was juist een van de verwijten die GVM [geïntimeerden] . in eerste aanleg maakte). GVM heeft zelf, tegen het advies van [geïntimeerden] . in, geprobeerd [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te bewegen tot het aangaan van voor hen niet acceptabele contracten.

- [geïntimeerde sub 2] heeft ook heel nadrukkelijk gewaarschuwd voor de gevolgen van de sluiting van de vestiging van Boxtel voor veel, al ontevreden, personeelsleden en aangedrongen op uitstel van die beslissing. Maar [geïntimeerde sub 2] vond in het MT geen gehoor: mensen die niet mee wilden in de nieuwe vorm moesten maar vertrekken, zei [bestuurder MG] meermaals.

- Op 7 april 2017 had [geïntimeerde sub 2] op verzoek van GVM alle monteurs bijeen geroepen om door [bestuurder MG] persoonlijk te worden toegesproken (zie prod. 10 MvA), maar [bestuurder MG] liet het afweten en verscheen niet. Dat werd niet gewaardeerd. [geïntimeerde sub 2] heeft ook toen weer gewaarschuwd voor personeel dat zou gaan vertrekken. Toen dat eind april ook werkelijk gebeurde heeft [geïntimeerde sub 2] (in de uitoefening van zijn taken als functioneel directeur onder de Managementovereenkomst) zo snel en goed mogelijk nette ontslagbrieven gemaakt, waarin is aangegeven wat het vertrekkende personeel wel en niet mocht in het kader van concurrentie- en relatiebedingen, voor zover die al waren opgenomen in de arbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers.

- GVM is door [geïntimeerde sub 2] van dit alles op de hoogte gebracht en [geïntimeerde sub 2] heeft opnieuw aangedrongen op overleg, maar vanaf dat moment werd hem door [bestuurder MG] een coup verweten. Onder meer onder verwijzing naar de in eerste aanleg ingebrachte getuigenverklaringen, betwisten [geïntimeerden] . nadrukkelijk de verweten coup te hebben gepleegd.

- [geïntimeerden] . ontvangen geen managementvergoeding meer, zijn de onderneming kwijt, de omzet in GVM wordt door [bestuurder MG] opzettelijk laag gehouden om te zorgen dat er geen dividend kan worden uitgekeerd aan [geïntimeerden] . om de Schuld mee af te lossen. Ter frustratie van de executie van het vonnis in eerste aanleg, heeft GVM inmiddels ook eigenbeslag gelegd, aldus [geïntimeerden] .

Oordeel: opschorting door GVM?

3.17.

Het hof oordeelt als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat GVM op basis van de Managementovereenkomst is gehouden maandelijks aan GH de door [geïntimeerden] . in eerste aanleg gevorderde managementvergoeding te betalen. GVM heeft die betalingen begin 2017 opgeschort, naar zij in deze procedure stelt, vanwege de verwijten die zij [geïntimeerden] . maakt als hiervoor onder 3.15 opgesomd en de als gevolg daarvan door haar geleden schade.

3.18.

Artikel 6:52 BW Pro bepaalt dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, mits er voldoende samenhang bestaat tussen vordering en verbintenis.

Dat GVM een opeisbare vordering heeft op [geïntimeerden] . ter zake van de uitvoering van de werkzaamheden onder de managementovereenkomst, waarvan voldoening uitblijft en die een opschorting van haar verplichtingen tot betaling van de managementvergoeding rechtvaardigde (en rechtvaardigt), is het hof uit wat GVM heeft aangevoerd (en door [geïntimeerden] . gemotiveerd is weersproken) niet gebleken.

Uit het geheel van over en weer ten aanzien van de uitvoering van de Managementovereenkomst ingenomen stellingen en overgelegde stukken is (evenals bij de rechtbank, zoals werd overwogen in rechtsoverweging 4.25 van het bestreden vonnis) ook bij het hof het beeld ontstaan dat er vanaf eind 2016, begin 2017 in korte tijd serieuze verschillen van inzicht over de wijze van bedrijfsvoering zijn ontstaan tussen [bestuurder MG] als nieuwe eigenaar van GVM en [geïntimeerden] . als voormalig eigenaren van GVM. Dat gebeurt vaker bij overnames en leidt bij escalatie tot verwijten over en weer en procedures als onderhavige. Het enkele feit echter dat [geïntimeerden] . (als voormaligeeigenaren) het niet altijd eens waren met de nieuwe wijze van bedrijfsvoering, is onvoldoende voor de conclusie dat hen verweten kan worden zich niet als een goed opdrachtnemers van hun opdracht te hebben gekweten. Dat verwijt dient GVM bij betwisting met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen en indien nodig te bewijzen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank naar aanleiding van de concreet opgesomde verwijten van GVM als weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.58 tot en met 4.66 van het bestreden vonnis. De enkele in dit hoger beroep opnieuw, maar zeer algemeen geformuleerde verwijten dat [geïntimeerden] . GVM zouden hebben tegengewerkt door het (nieuwe) geformuleerde beleid niet te implementeren, de processen niet te bewaken en geen positiviteit uit te dragen onder het personeel, rechtvaardigen niet de conclusie dat [geïntimeerden] . geweigerd hebben om de na de overname bij GVM ingevoerde beleidslijnen en procedures te implementeren en uit te voeren en dat zij hun verplichtingen uit de Managementovereenkomst niet zijn nagekomen, laat staan dat dat GVM ter zake een opeisbare vordering op [geïntimeerden] . heeft.

3.19.

Het in dit hoger beroep (ten opzichte van de eerste aanleg gewijzigd) geformuleerde verwijt ten aanzien van het niet waarschuwen voor de gevolgen van een mogelijk vertrek van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (zie hiervoor onder 3.15.ii), verwerpt het hof ook als onvoldoende onderbouwd. Uit de eigen stellingen van GVM (zie onder meer het verzoek voorlopig getuigenverhoor) blijkt dat zij op de hoogte was van de sleutelposities van beide heren in de onderneming, dat zij wist dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werkten zonder contract en niet gebonden waren aan een concurrentie- en relatiebeding. Verder blijkt daaruit dat GVM daar juist verandering in wilde brengen en dat [geïntimeerde sub 2] haar heeft gewezen op het risico van het verlies van beide heren. Vast staat ten slotte dat [geïntimeerde sub 2] niet betrokken is geweest bij de onderhandelingen van GVM met [betrokkene 1] , dat [geïntimeerde sub 2] (en ander personeel) zeer ontdaan was van de boodschap dat de relatie met [betrokkene 1] per 6 maart jl. door GVM was beëindigd, en dat [betrokkene 2] in april 2017 zelf de relatie heeft beëindigd. Zonder nadere onderbouwde toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien wat [geïntimeerde sub 2] anders had kunnen doen om dat te voorkomen, dan hij heeft gedaan.

3.20.

Het verwijt ten aanzien van het optreden van [geïntimeerden] . in april 2017 toen dertien werknemers ontslag namen (zie hiervoor onder 3.16.iii), is naar het oordeel van het hof als zelfstandig verwijt door GVM ook – mede in het licht van het daartegen door [geïntimeerden] . geformuleerde en niet, althans onvoldoende weersproken verweer - onvoldoende onderbouwd. Zo heeft GVM zelf (onweersproken) aangevoerd dat [geïntimeerden] . onder artikel 4 van Pro de managementovereenkomst de functie van functioneel directeur vervulde. Dat werknemers bij [geïntimeerde sub 2] privé hun ontslag indienden en dat hij daarover met die werknemers in gesprek ging en afspraken maakte ter bescherming van het bedrijfsbelang, kan [geïntimeerden] . dan niet als tekortschieten onder de Managementovereenkomst verweten worden. GVM stelt dat [geïntimeerden] . haar daarmee benadeeld hebben en dat [geïntimeerden] . haar de mogelijkheid hebben ontnomen om de werknemers aan een strenger concurrentie- en relatiebeding te houden. [geïntimeerden] . betwisten dat en GVM heeft haar stellingen op dit punt niet nader onderbouwd door (bijvoorbeeld) de voor de werknemers geldende concurrentie- en relatiebedingen over te leggen. Uit de brief van de advocaat van de heer [betrokkene 3] (prod. 4 MvG), die GVM ter onderbouwing van deze stelling overlegt, blijkt dat in elk geval de heer [betrokkene 3] geen concurrentiebeding had en dat hij het relatiebeding dat hem door [geïntimeerde sub 2] in herinnering is gebracht, heeft nageleefd. Als onderbouwing van de stelling dat [geïntimeerden] . op dit punt is tekortgeschoten en GVM heeft benadeeld, voldoet dit niet.

3.21.

Nu door GVM met betrekking tot de hiervoor besproken verwijten geen voldoende concrete en onderbouwde feiten of omstandigheden zijn gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, passeert het hof haar bewijsaanbod (en het verzoek getuigenverhoor ex art. 166 Rv Pro) op dit punt.

De conclusie is dat deze verwijten aan het adres van [geïntimeerden] . het opschorten van de uitbetaling van de managementvergoeding niet rechtvaardigden.

Oordeel: tekortkoming en/of coup?

3.22.

Het hiervoor overwogene betekent eveneens dat de door GVM gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] . toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de Managementovereenkomst en de Aandeelhoudersovereenkomst (zie hiervoor onder 3.3) terecht is afgewezen.

3.23.

Ten aanzien van het verwijt dat [geïntimeerden] . een coup zouden hebben gepleegd (zie hiervoor onder 3.15.iv), oordeelt het hof als volgt.

[geïntimeerden] . hebben niet bestreden dat een coup zoals gesteld – indien die zou hebben plaatsgevonden – hen zou kunnen worden verweten als onrechtmatig handelen, maar zij hebben altijd elke betrokkenheid ontkend bij de oprichting van VVZ door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , als ook bij het vertrek en het overstappen van de eerder genoemde groep werknemers naar VVZ.

In eerste aanleg heeft de rechtbank dit verwijt als niet bewezen verworpen. Dat oordeel heeft de rechtbank gebaseerd op een waardering van de verklaringen van de in het getuigenverhoor gehoorde voormalig medewerkers van GVM. De rechtbank heeft overwogen dat de inhoud van die verklaringen op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, geen aanknopingspunten biedt om de gestelde coup aan te kunnen nemen. De door GVM na het voorlopig getuigenverhoor bij akte in het geding gebrachte - voor [geïntimeerden] . belastende - verklaring van een anonieme getuige met het verzoek die getuige ook nog te horen (prod. 67), heeft de rechtbank gepasseerd.

3.24.

In dit hoger beroep stelt GVM dat – haar na het voorlopig getuigenverhoor is gebleken dat – [geïntimeerde sub 2] in de tijd vóór de opzeggingen wel degelijk minimaal twee bijeenkomsten heeft gehouden, waarin hij zich tegenover (geselecteerde) medewerkers negatief heeft uitgelaten over GVM, hen heeft verteld van de oprichting van VVZ en hen heeft verzocht over te stappen onder de toezegging van gelijkblijvende condities. De overstap werd aldus door [geïntimeerde sub 2] gecoördineerd. GVM verzoekt om in de gelegenheid te worden gesteld bewijs van deze stellingen te leveren onder meer door het horen van nieuwe getuigen. Daartoe verwijst GVM naar de eerdergenoemde verklaring van een anonieme getuige onder het aanbod de identiteit van die getuige aan het hof bekend te maken en van diens verklaring een volledige versie over te leggen (er ontbreken nu tekstdelen) als ook om hem door het hof als getuige te laten horen. De anonieme getuige verklaart over gesprekken met [geïntimeerde sub 2] die hebben plaatsgevonden op 7 maart 2017 en 19 april 2017, waarin [geïntimeerde sub 2] hem heeft overgehaald om over te stappen naar VVZ.

Daarnaast wijst GVM op een verklaring van de heer [betrokkene 4] , sinds september 2017 service monteur bij VVZ, voorheen bij GVM, opgenomen in een in 2019 ambtsedig opgemaakt proces-verbaal in een (niet nader omschreven) strafzaak over materiaaldiefstallen bij GVM. Bij de hiervoor genoemde akte na memorie van antwoord heeft GVM dat proces-verbaal in het geding gebracht. Daarin verklaart de heer [betrokkene 4] – voor zover relevant – onder meer:
“(…) [geïntimeerde sub 2] (…) werd destijds overgenomen door MG en was in die firma personeelschef. In de tijd dat ze werden overgenomen hadden ze een ZZPer in dienst. Deze was te duur en moest op de loonlijst maar dat wilde hij niet. Hij werd de laan uit gestuurd. [geïntimeerde sub 2] had hem uiteindelijk gevraagd een andere firma te beginnen en hij zou dan wel voor monteurs zorgen. Op een avond hebben we als monteurs, 13 stuks, ook een gesprek gehad bij [geïntimeerde sub 2] hoe het plan zou lopen. Ook dienden we van [geïntimeerde sub 2] per mail ons ontslag in te dienen. Nu is de ZZPer [betrokkene 1] directeur van Vloerverwarming Zuid en [geïntimeerde sub 2] wacht af wanneer de wettelijke restricties met [bestuurder MG] ten einde zijn en dan komt hij ook.(…)”

Ook biedt GVM aan de partner van de anonieme getuige te horen en verzoekt zij het hof de reeds eerder genoemde getuigen nogmaals te horen over deze nadien gebleken feiten.

GVM wijst erop dat de hiervoor genoemde twee verklaringen erop wijzen dat de werknemers die in het voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord, afgestemde en onjuiste verklaringen hebben afgelegd. GVM wijst daarbij ook op eerdergenoemde brief van de advocaat van de heer [betrokkene 3] (prod. 4 MvG), waarin wordt meegedeeld dat [betrokkene 3] bij zijn opzegging aan [geïntimeerde sub 2] heeft laten weten dat hij wilde opzeggen tegen 1 juli 2017 omdat hij per die datum in dienst zou treden bij VVZ. Als getuigen gehoord hebben [betrokkene 3] en [geïntimeerde sub 2] daarover anders verklaard.

3.25.

[geïntimeerden] . maken bezwaar tegen het alsnog horen van deze getuigen. Zij trekken het waarheidsgehalte van de overgelegde verklaringen in twijfel en voeren aan gehoord te hebben dat GVM in haar strijd tegen [geïntimeerden] . bedragen aan (ex) werknemers betaald heeft voor het afleggen van belastende verklaringen. Ze betwisten dat de heer [betrokkene 4] uit eigen wetenschap verklaart en voeren aan dat de anonieme getuige niet anders kan zijn dan de heer [betrokkene 12] , een werknemer die is blijven werken voor GVM, terwijl [betrokkene 4] in zijn verklaring zegt dat [betrokkene 12] degene is die de diefstallen pleegde.

3.26.

Het hof passeert dit bezwaar. Gezien de herstelfunctie van het hoger beroep en het feit dat GVM verklaart waarom zij bepaalde getuigen (opnieuw) wil doen horen, zal het hof GVM toelaten tot (getuigen)bewijs van feiten waaruit blijkt dat [geïntimeerden] . minimaal twee bijeenkomsten heeft gehouden, waarin hij zich tegenover (geselecteerde) medewerkers negatief heeft uitgelaten over GVM, hen heeft verteld van de oprichting van VVZ en hen heeft overgehaald om over te stappen naar VVZ onder de toezegging van gelijkblijvende condities. Daarbij draagt het hof GVM op om bij het opgeven van de namen van de te horen getuigen de identiteit van de anonieme getuige bekend te maken en van diens in het geding gebrachte onvolledige verklaring een volledige versie te overleggen.

3.26.

Dit zo zijnde en met verwijzing naar wat het hof hiervoor onder 3.11 heeft overwogen, ziet het hof (nog) geen aanleiding om ambtshalve een comparitie van partijen te gelasten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

laat GVM toe tot bewijs van feiten waaruit blijkt dat [geïntimeerden] . minimaal twee bijeenkomsten heeft gehouden, waarin hij zich tegenover (geselecteerde) medewerkers negatief heeft uitgelaten over GVM, hen heeft verteld van de oprichting van VVZ en hen heeft overgehaald om over te stappen naar VVZ onder de toezegging van gelijkblijvende condities;

bepaalt, voor het geval GVM bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.C.J. van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 18 augustus 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van GVM tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie en van de verklaring van de thans nog anonieme getuige een volledige versie in het geding te brengen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp, J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2020.

griffier rolraadsheer