ECLI:NL:GHSHE:2020:2056

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.156.742/01

arrest van 7 juli 2020

in de zaak van

1.[appellante 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
Restaurant [X] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats]

3.
Holding [X] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats]

appellanten in de hoofdzaak,

eiseressen in het incident,

hierna: [X] c.s., [appellante 1] , [X] of de Holding genoemd,

advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,

tegen

Administratie- en Advieskantoor [AAV] B.V (voorheen genaamd [Y] Accountants B.V.),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

hierna: AAV en/of [Y] genoemd,

advocaat: mr. J.J.H. Post te Barneveld,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 november 2014, 26 mei 2015, 12 juni 2018 en 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummers 2382961-13-9781 en 2383937-13-9780 gewezen vonnis van 2 juli 2014.

14.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 23 oktober 2018;
de antwoordakte van [X] c.s. van 20 november 2018, met productie 47;
het deskundigenbericht van mr. drs. [deskundige] RA van 11 juni 2019, met bijlagen;
de memorie na deskundigenbericht van AAV, met producties 50 tot en met 55;
de memorie na deskundigenbericht van [X] c.s., met producties 53 tot en met 62;
de beslissing van het hof ingevolge artikel 199 lid 1 Rv van 1 juli 2019, waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn vastgesteld.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

15.De verdere beoordeling

15.1.

Het hof volhardt bij wat in de hiervoor genoemde tussenarresten is overwogen, behalve voor zover daarvan in wat hierna volgt uitdrukkelijk wordt afgeweken.

De door AAV gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante 1]

15.2.1.

Bij het tussenarrest van 12 juni 2018 is AAV toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [appellante 1] zelf de handtekening onder de overeenkomsten van 12 december 2005 en 16 december 2010 heeft geplaatst. Het hof is tot deze beslissing gekomen, gelet op het verweer van [appellante 1] dat zij de genoemde overeenkomsten niet zelf heeft ondertekend. AAV is daarbij in de gelegenheid gesteld om zich op de rolzitting van 10 juli 2018 uit te laten over de wijze waarop zij het bewijs wilde leveren. AAV heeft vervolgens laten weten dat zij het bewijs wilde leveren door middel van de stukken die als producties 45 tot en met 49 aan de akte van 10 juli 2018 zijn gehecht. Voorts heeft AAV een CD met een telefoongesprek van 22 juni 2018 met transcriptie en originele faxlijsten zoals vermeld in haar akte van 10 juli 2018 ter griffie van het hof gedeponeerd. [X] c.s. heeft bij antwoordakte van 20 november 2018 gereageerd op de akte van AAV van 10 juli 2018. AAV heeft daarna in haar memorie na deskundigenbericht gereageerd op de antwoordakte van [X] c.s.

15.2.2.

Het hof is van oordeel dat AAV
nietgeslaagd is in de haar opgedragen bewijslevering en overweegt hierover het volgende.

a. AAV heeft volstaan met het overleggen van de hiervoor genoemde stukken. Zij heeft er niet voor gekozen om een handschriftdeskundige te laten benoemen om te beoordelen of de onder de opdrachtbevestigingen van 12 december 2005 en 16 december 2010 bij de naam van [appellante 1] geplaatste handtekeningen ook van haar afkomstig zijn. Dat deskundig oordeel ontbreekt daarom.

b. Het hof laat het tussen partijen gevoerde uitgebreide debat over het al dan niet verstuurd zijn van faxberichten voor wat het is. Veronderstellenderwijs aangenomen dat bedoelde faxberichten daadwerkelijk vanaf het destijds bij de [echtgenoot van appellante 1] en [appellante 1] in gebruik zijn faxnummer zouden zijn verstuurd aan AAV, dan kan daaruit nog niet met zekerheid worden afgeleid dat het [appellante 1] zelf is geweest die bedoelde handtekeningen heeft gezet.

c. Ten aanzien van de door AAV in het geding gebrachte producties 45 tot en met 49, inhoudende, kort gezegd, onder meer de verklaringen van de heren [persoon A] en [persoon B] , overweegt het hof allereerst dat het onbeëdigde verklaringen betreft waarvan de inhoud en onderbouwing door [X] c.s. is bestreden en waaruit niet direct kan worden afgeleid dat de handtekeningen onder de beide opdrachtbevestigingen door [appellante 1] zijn geplaatst. Verder stelt het hof vast dat zowel [persoon A] als [persoon B] , hoewel al eerder in deze procedure schriftelijke verklaringen van hen zijn overgelegd, nu pas in hun urenadministratie blijken te beschikken over allerlei belangrijke inhoudelijke aantekeningen over telefoongesprekken die zij hebben meegeluisterd dan wel hebben gevoerd. Dat zij zich de aanwezigheid van die aantekeningen pas recent zouden hebben gerealiseerd acht het hof, mede gelet op hun, uit de stukken blijkende, (sterke) betrokkenheid bij de procedure van AAV/ [Y] tegen [X] c.s., minst genomen opmerkelijk. Daar komt bij dat de plaats van de uitgebreide aantekeningen over wat in telefoongesprekken besproken zou zijn bij zowel [persoon A] als [persoon B] , te weten in een urenregistratie, het hof erg ongebruikelijk voorkomt, terwijl daar geen afdoende verklaring voor wordt gegeven.

d. Met betrekking tot de opdrachtbevestiging van 16 december 2010 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) staat vast dat in die opdrachtbevestiging niet wordt vermeld dat [appellante 1] hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de uit de opdracht voortvloeiende kosten. Integendeel: bij de namen onder de opdrachtbevestiging zijn zowel de [echtgenoot van appellante 1] als [appellante 1] aangemerkt als "bestuurder", terwijl Restaurant [X] B.V. en Holding [X] als geadresseerden van de opdrachtbevestiging zijn vermeld. De tekst "hoofdelijk aansprakelijk" komt niet in dit stuk voor. In zijn schriftelijke verklaring van 28 juni 2018 (productie 45) verklaart [persoon A]
nietdat tijdens het aan het tekenen van de opdrachtbevestiging voorafgaande telefoongesprek tussen [persoon Y] en de [echtgenoot van appellante 1] en [appellante 1] op 14 december 2010 (welk gesprek [persoon A] op verzoek van [persoon Y] via de speaker zou hebben mee geluisterd op kantoor bij [persoon Y] ) gesproken is over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante 1] . Dat [appellante 1] tijdens dat telefoongesprek op de vraag van de [echtgenoot van appellante 1] zou hebben geantwoord -zakelijk weergegeven- dat ze ook zou tekenen voor de kosten van de door [persoon Y] te verrichten werkzaamheden, betekent, zonder nadere toelichting die ontbreekt, nog niet dat daarmee bedoeld werd de hoofdelijke aansprakelijkheid te erkennen.

Gelet op het voorgaande is het des te opmerkelijker dat [persoon B] in zijn (door [X] c.s. betwiste) schriftelijke verklaring van 26 juni 2018 verklaart dat [appellante 1] in een telefoongesprek met hem zelf gevraagd zou hebben "of ze hoofdelijk aansprakelijk bleef", voor onder andere de kosten van de uit hoofde van de opdrachtbevestiging van 16 december 2010 verrichte werkzaamheden.

e. Voor wat betreft de opdrachtbevestiging van 12 december 2005 valt op dat de heer [persoon A] in zijn eerdere schriftelijke verklaring (bijlage bij de conclusie van antwoord in reconventie) van 18 maart 2014
nietheeft vermeld dat tijdens het door hem meebeluisterde telefoongesprek tussen [persoon Y] en de [echtgenoot van appellante 1] van 9 december 2005, de [echtgenoot van appellante 1] aan [appellante 1] zou hebben gevraagd of zij akkoord gaat, onder andere met de hoofdelijke aansprakelijkheid en dat hij gehoord heeft dat [appellante 1] toen zou hebben gezegd dat zij daarmee akkoord ging. [persoon A] verklaart dit nu wel in zijn schriftelijke verklaring van 28 juni 2018, onder verwijzing naar zijn alsnog gevonden aantekeningen in de urenregistratie. Zoals ook [persoon A] bekend moet zijn geweest, hij was immers nauw betrokken bij de procedure tussen AAV/ [Y] en [appellante 1] , was de kwestie van de hoofdelijke aansprakelijk ook al prominent aan de orde ten tijde van het afleggen van zijn eerdere uitgebreide verklaring. Dat een zo belangrijk gegeven als het horen geven van het akkoord met hoofdelijke aansprakelijkheid door [appellante 1] over het hoofd is gezien, acht het hof niet geloofwaardig.

f. Al met al komt het hof tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat het [appellante 1] zelf is geweest die haar handtekeningen onder de opdrachtbevestigingen heeft gezet, om daarmee aan te geven dat zij akkoord is gegaan met haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de kosten/schulden van [X] en/of de Holding in verband met door AAV/ [Y] te verrichten/verrichte werkzaamheden. Dat [appellante 1] daarmee akkoord is gegaan is ook verder niet vast komen te staan. Voor zover de grieven betrekking hebben op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante 1] slagen die en de vorderingen van AAV tegen [appellante 1] zullen om die reden bij eindarrest worden afgewezen.

Het deskundigenbericht en de verschuldigdheid door [X] c.s. van de door AAV gefactureerde bedragen

15.3.1.

Het hof heeft bij tussenarrest van 23 oktober 2018 gelast dat een deskundigenonderzoek wordt verricht ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Geeft de administratie een reëel, inzichtelijk en verifieerbaar beeld (van de op de facturen vermelde werkzaamheden)?

2a. Zijn de in het geding zijnde facturen correct, in de zin dat de in de facturen opgevoerde werkzaamheden behoren tot de door [X] c.s. opgedragen werkzaamheden (met een verwijzing naar overweging 12.5.4. in het tussenarrest) en zijn zij door AAV verricht?

2b. Zo ja, zijn de gefactureerde werkzaamheden verricht op de in de facturen vermelde data en op welke stukken wordt die vaststelling gebaseerd?

2c. Indien de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk door AAV zijn verricht, is [X] c.s. daarvoor de gefactureerde vergoeding verschuldigd, gelet op het gehanteerde tarief en, voor zover relevant, het aantal gewerkte uren? Zo nee, welke vergoeding acht de deskundige dan een redelijke beloning?

3. Hebt u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

Het hof heeft ter beantwoording van deze vragen mr. drs. [deskundige] RA te [plaats] tot deskundige benoemd.

Op 11 juni heeft de deskundige zijn rapport uitgebracht.

15.3.2.

Het hof acht zich met voormeld rapport onvoldoende geïnformeerd en zal de deskundige gelasten de hierna vermelde vragen te beantwoorden en nadere informatie te verschaffen in een aanvullend rapport. Het hof overweegt hierover het volgende.

a. Uit het rapport wordt niet duidelijk of de deskundige de administratie van AAV, voor zover betrekking hebbende op de voor [X] c.s. verrichte werkzaamheden, in relatie tot de door AAV aan [X] c.s. gestuurde facturen heeft onderzocht. In het tussenarrest van 12 juni 2018 (overweging 9.5.4.3.) is overwogen dat de deskundige onder meer onderzoek dient te verrichten naar de administratie met betrekking tot alle in het geding zijnde facturen. In de vraagstelling is dit nader uitgewerkt. In het rapport vermeldt de deskundige op pagina 3 onder meer dat hij is uitgegaan van
"(...) de door AAV aangereikte stukken zoals kopie facturen aan [X] en de Holding [X] B.V., zowel betaalde als onbetaalde facturen, over de periode 2009 tot en met 2013, urenverantwoording 2009 tot en met 2013, totaaloverzichten facturen en bestede uren (...)"

Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de deskundige, op basis van de door hem vermelde stukken, heeft onderzocht of aansluiting bestaat tussen de oorspronkelijke door AAV opgestelde urenverantwoordingen over 2009-2013 en de over die periode uiteindelijk door AAV verzonden facturen. Onduidelijk is of de deskundige (ook) de administratie van [X] c.s., voor zover in handen van AAV, heeft onderzocht en heeft gecontroleerd of aansluiting bestaat tussen de door Feijen/AAV ten behoeve van [X] c.s. verrichte werkzaamheden enerzijds en de urenverantwoordingen en de facturen anderzijds (eenvoudig gezegd: hebben de facturen betrekking op werkzaamheden die daadwerkelijk zijn verricht door AAV?).
Het hof is ook niet duidelijk, als de deskundige zich heeft verdiept in de administratie voor [X] c.s., op welke wijze de deskundige dat heeft gedaan. De deskundige spreekt van een onderzoek op basis van
“de door AAV aangereikte stukken zoals (…)”, zonder een complete beschrijving te geven van de ontvangen stukken. Dat laat de mogelijkheid open dat de deskundige niet de beschikking heeft gehad over en/of inzage heeft gehad in alle relevante documenten en bronnen (waaronder de administratie van [X] c.s.). Bij het rapport zijn de door de deskundige onderzochte stukken, waaronder kopie facturen en de urenverantwoordingen, niet als bijlage gevoegd, zodat het hof en partijen niet kunnen nagaan in hoeverre het onderzoek compleet is geweest.

b. In het rapport wordt niet aangegeven of, en zo ja: hoe, onderzocht is dat de door AAV aan de deskundige ter inzage gegeven kopie stukken overeenkomen met de originele stukken. De deskundige heeft verder geen uitleg gegeven waarom hij met het onderzoek van door AAV in kopie verstrekte stukken heeft volstaan en niet de originele stukken/administratie heeft onderzocht. Dit klemt te meer nu [X] de echtheid van diverse stukken en facturen heeft bestreden.

c. De deskundige vermeldt op pagina 4 van het rapport dat hij ruime steekproeven heeft gedaan, maar laat na de steekproef te kwantificeren. Ook wordt niet duidelijk hoe en op basis waarvan de deskundige het aantal door AAV opgevoerde bestede uren heeft onderzocht en gecontroleerd. Zo blijft onduidelijk op welk “urenprogramma” de deskundige doelt en welke status de met behulp daarvan vervaardigde staten/overzichten hebben.

d [X] c.s. heeft bij memorie na deskundigenbericht als productie 57 een stuk overgelegd, dat door of namens AAV aan de deskundige zou zijn gestuurd en van welk stuk de deskundige, bij de opsomming van de gegevens waarvan hij bij zijn onderzoek is uitgegaan, geen melding heeft gemaakt. De deskundige heeft nog niet kunnen reageren op deze stelling en wordt verzocht dit alsnog te doen. Daarbij dient in elk geval duidelijk te worden of dit stuk inderdaad door of namens AAV aan de deskundige is verstuurd en door hem is ontvangen. Indien de deskundige dit stuk inderdaad heeft ontvangen, dient hij een verklaring te geven voor het niet vermelden hiervan in het rapport. Het hof zal bedoelde productie in kopie aan dit tussenarrest hechten.

15.3.3.

Het hof zal de deskundige gelasten om binnen zes weken na heden op de hiervoor vermelde punten en op eventuele andere door hem van belang geachte punten een aanvullend rapport uit te brengen en zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Partijen krijgen daarna elk de gelegenheid om bij akte op de inhoud van het aanvullend rapport te reageren. Daarbij geldt dat geen andere onderwerpen in bedoelde aktes aan bod mogen komen.

15.3.4.

Gelet op het feit dat het rapport op meerdere punten onvoldoende inzicht verschaft kan de deskundige voor het aanvullend rapport geen nadere schadeloosstelling in rekening brengen.

16. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden

17.De uitspraak

Het hof:

gelast mr. drs. [deskundige] RA om binnen zes weken na de datum van deze uitspraak een aanvullend deskundigenrapport aan het hof en partijen te sturen, waarin wordt ingegaan op de hiervoor in overweging 15.3.2. vermelde vraagpunten en op eventuele andere door de deskundige van belang geachte punten;

verstaat dat de griffie deze uitspraak met de daaraan gehechte bijlage zo spoedig mogelijk aan de deskundige doet toekomen;

bepaalt dat partijen nadat de deskundige het aanvullend rapport heeft uitgebracht bij akte op het aanvullend rapport mogen reageren, AAV als eerste;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, W.J.J. Beurskens en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.

griffier rolraadsheer