ECLI:NL:GHSHE:2020:2024

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.224.803/01

arrest van 7 juli 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 augustus 2017 ingeleide hoger beroep van de tussenvonnissen van 14 januari 2015, 18 november 2015 en 9 maart 2016 en het eindvonnis van 24 mei 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/181740 / HA ZA 13-252)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de door partijen toegezonden producties, die bij het pleidooi aan de gedingstukken zijn toegevoegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.1.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 24 mei 2017 in 2.1. tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling relevant achtte. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal hierna de feiten eerst kort samengevat vermelden en vervolgens bij de beoordeling van de diverse geschilpunten tussen partijen de daarvoor relevante feiten, waar nodig, gedetailleerd vermelden.

3.1.1.

Tussen [geïntimeerde] als opdrachtgever en [Bouwmaatschappij] Bouwmaatschappij B.V. (hierna: [de vennootschap 1] ) als aannemer is op 19 januari 2011 een aannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met betrekking tot de ruwbouw van een woning aan de [adres 1] in [woonplaats] . Voor zover daarvan in de aannemingsovereenkomst en het bestek niet is afgeweken zijn op de aannemingsovereenkomst de “Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken” van 1989 (hierna: UAV) van toepassing (artikel 2 lid 1). Bij tegenstrijdigheden tussen de op de opdracht toepasselijke bepalingen geldt de rangorde: de overeenkomst, het bestek, de UAV, de Stabu Standaard 2007 (artikel 2 lid 3).

3.1.2.

[de vennootschap 1] heeft bij de overeenkomst op zich genomen het werk te realiseren tegen betaling van een aanneemsom van € 587.000,00 exclusief btw (artikel 7 lid 1), een en ander behoudens meer- of minderwerk (artikel 1 lid 2). Het werk diende, behoudens onwerkbare dagen, uiterlijk 18 oktober 2011 te zijn voltooid (artikel 10 lid 2). Iedere kalenderdag dat oplevering van het werk later zou plaatsvinden zou leiden tot een korting op de aanneemsom (artikel 13).

3.1.3.

Het werk bestaat uit de uitvoering van de werkzaamheden zoals deze zijn omschreven in het bestek, bestaande uit (artikel 3 lid 1):

a. Deelbestek 1 Administratieve voorwaarden ten behoeve van de nieuwbouw van het V-House aan de [adres 1] van 20 juni 2008 met 1e nota van wijzigingen van 14 januari 2011;

b. Deelbestek 2 Bouwkundige werkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw van het V-House aan de [adres 1] van 20 juni 2008 met 1e nota van wijzigingen van 14 januari 2011;

c. de bouwtekeningen van [Architects] Architects (hierna: [Architects] ), Ingenieursbureau voor Beton- en Staalkonstructie [Ingenieursbureau voor Beton- en Staalkonstructie] B.V. (hierna: [Ingenieursbureau voor Beton- en Staalkonstructie] ) en Enexis N.V. volgens de bouwtekeningenlijst van [Architects] van 17 januari 2011;

d. de projectplanning van 13 januari 2011 van [Bouwmanagement] Bouwmanagement (hierna: [Bouwmanagement] );

e. de in artikel 4 van de overeenkomst genoemde vergunningen;

f. de gedetailleerde besteksbegroting van [de vennootschap 1] van 17 januari 2011;

g. het betalingsschema aanneemsom volgens de procentuele verdeelstaat;

(…)

i. de Coördinatieovereenkomst tussen [geïntimeerde] , [de vennootschap 1] , twee andere aannemers en de bouwcoördinator waarbij zij zich verbinden de werkzaamheden op elkaar af te stemmen en het bouwproject binnen de in de projectplanning opgenomen termijnen uit te voeren en uiterlijk op 20 april 2012 te voltooien.

3.1.4.

[de vennootschap 1] en [geïntimeerde] hebben tevens bij de overeenkomst voorzien op welke wijze zij en de overige bij het project betrokkenen over de voortgang van het werk en diverse andere op het werk betrekking hebbende feiten en omstandigheden verslag zouden doen als volgt (artikel 17, leden 1 en 2). Tweewekelijks, of zoveel vaker als door de directie ( [Architects] ) of coördinator ( [Bouwmanagement] ) nodig wordt geoordeeld, zullen bouwvergaderingen worden belegd, waarbij in ieder geval de gevolmachtigde van de aannemer, de coördinator, en de directie aanwezig zullen zijn, alsmede door hen uit te nodigen derden, zoals onderaannemers en nevenaannemers. De verslaglegging van de bouwvergadering zal worden verzorgd door de coördinator. De verslagen van de bouwvergaderingen komen in de plaats van de weekrapporten als bedoeld in § 27 lid 1 UAV. Op deze bouwvergaderingen zullen in ieder geval de volgende onderwerpen worden besproken:

a Goedkeuring verslag vorige bouwvergadering;

b De vordering en de stand van het werk;

c De onwerkbare dagen en het verleende uitstel van oplevering;

d Gegevensverstrekking van de zijde van directie/coördinator;

e Onderaannemers;

f Bestekswijzigingen, meer- en minderwerk, verwerkte hoeveelheden en stelposten;

g Door aannemer ingediende termijnen;

h Veiligheid;

i Coördinatie met onder- en nevenaannemers.

3.1.5.

[de vennootschap 1] heeft tot 10 september 2012 werkzaamheden verricht en op 14 september 2012 het werk verlaten. [de vennootschap 1] heeft op 5 oktober 2012 een eindafrekening aan [geïntimeerde] gezonden ten bedrage van € 812.719,02. [de vennootschap 1] heeft [geïntimeerde] voor het deel van de eindafrekening dat niet is voldaan voor de rechtbank gedagvaard. Nadat [de vennootschap 1] op 25 juni 2013 in staat van faillissement was verklaard heeft de curator de vorderingen van [de vennootschap 1] op [geïntimeerde] overgedragen aan [appellant] . [appellant] is in plaats van [de vennootschap 1] procespartij geworden.

3.2.1.

In deze procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 287.747,81, uitgesplitst in:

a. a) restant aanneemsom (19e en 20e termijn): € 69.853,00,

b) saldo meerwerk/minderwerk: € 127.727,00,

c) aanvullende kosten: € 52.252,90,

d) factuur [de factuur] van de afwerkvloeren: € 22.739,08,

e) kosten voor afwerking: € 15.176,00,

telkens inclusief btw, vermeerderd met (buitengerechtelijke) kosten en rente.

3.2.2.

[appellant] heeft aan die vordering, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [de vennootschap 1] heeft het werk op 25 juni 2012, onder voorbehoud van herstel van opleveringsgebreken, aan [geïntimeerde] opgeleverd. De eindafrekening van 5 oktober 2012 betreft het aan [geïntimeerde] opgeleverde werk en vermeldt de totale aanneemsom, meer/minderwerken, de kosten van de bouwtijdverlenging en de niet eerder gefactureerde aanvullende kosten en uren van [de vennootschap 1] [geïntimeerde] heeft de eindafrekening slechts deels voldaan en is in verzuim met de betaling van voormelde bedragen. [de vennootschap 1] heeft na de oplevering de opleveringsgebreken voor zoveel mogelijk hersteld, maar [geïntimeerde] heeft onvoldoende gelegenheid geboden tot het volledige herstel van de opleveringsgebreken en de voltooiing van aanvullende werken. Deze omstandigheid komt voor rekening en risico van [geïntimeerde] en rechtvaardigt niet dat [geïntimeerde] het restant van de aanneemsom en het meerwerk niet heeft voldaan, temeer nu de contractuele onderhoudstermijn is verstreken. Ook de betalingstermijn van de factuur [de factuur] is verstreken.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd dat, kort samengevat, als volgt luidt. [geïntimeerde] heeft volledig aan zijn betalingsverplichting jegens [de vennootschap 1] voldaan en is geen van de door [appellant] gevorderde bedragen verschuldigd. [geïntimeerde] betwist diverse door [appellant] opgevoerde posten. Voorts heeft [de vennootschap 1] het werk niet tijdig opgeleverd zodat een korting op de aanneemsom aan de orde is van € 77.500,00 wegens bouwtijdoverschrijding die op de vordering van [appellant] in mindering mag worden gebracht. [geïntimeerde] heeft daarnaast na het vertrek van [de vennootschap 1] op 14 september 2012 het werk door derden moeten laten herstellen of afmaken. De kosten daarvan bedragen in totaal (afgerond) € 21.642,00. [geïntimeerde] beroept zich, voor zover hij nog enig bedrag aan [appellant] verschuldigd zou zijn, op verrekening van dit bedrag met de vordering van [appellant] .

3.2.4.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 januari 2015 geoordeeld dat [geïntimeerde] de 18e termijnbetaling niet onverschuldigd aan [de vennootschap 1] heeft betaald en dat [geïntimeerde] de kosten voor afwerking ten bedrage van € 15.176,00 inclusief btw niet aan [appellant] is verschuldigd. De rechtbank heeft voorts een comparitie van partijen bevolen, waarbij zij diverse te bespreken onderwerpen heeft vermeld. Bij tussenvonnis van 18 november 2015 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en te beantwoorden vragen geformuleerd. Bij tussenvonnis van 9 maart 2016 heeft de rechtbank de vraagstelling aangepast.

3.2.5.

Bij eindvonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld, begroot op € 26.409,00. De beslissingen van de rechtbank over de diverse geschilpunten tussen partijen luiden, kort samengevat, als volgt.

3.2.5.1.
Opname/oplevering: De handelwijze van [de vennootschap 1] die de bouw op 14 september 2012 definitief heeft verlaten en de handelwijze van [geïntimeerde] die het werk kort erna onvoorwaardelijk in gebruik heeft genomen, maken dat het werk moet worden geacht op 14 september 2012 feitelijk te zijn opgeleverd (aangeboden en aanvaard). Het werk is niet op 25 juni 2012 opgeleverd. Op die datum heeft wel een opname van het werk plaatsgehad, maar het werk is vervolgens (volgens de rechtbank: op goede gronden) niet door [geïntimeerde] aanvaard. Diverse resterende ernstige gebreken stonden aan oplevering in de weg en bovendien had [de vennootschap 1] niet aan zijn verplichting voldaan om aan [geïntimeerde] garantieverklaringen ter hand te stellen (artikel 12).

3.2.5.2.
Restant aanneemsom (19e en 20e termijn van in totaal € 69.853,00): Omdat het werk op 14 september 2012 is voltooid kan [geïntimeerde] geen beroep meer doen op artikel 12 van de overeenkomst en is hij aan [appellant] € 69.853,00 verschuldigd, voor zover deze vordering niet door verrekening is tenietgegaan.

3.2.5.3.
Meerwerk: Het restant meerwerk betreft de posten zoals vermeld in 3.2.1. onder b., c. en d en bedraagt in totaal € 202.718,98. Bij de beoordeling wordt uitgegaan van de meerwerkfacturen (inclusief die voor de afwerkvloeren) zoals vermeld in bijlage 1 bij het deskundigenrapport met de aanduidingen “MM”. De gehele vordering van [appellant] wordt afgewezen. [geïntimeerde] diende door [de vennootschap 1] te worden gewaarschuwd voor de met het meerwerk gepaard gaande kosten en alleen die kosten die vooraf schriftelijk gemotiveerd, voorzien van een gedetailleerde begroting van de kosten door [de vennootschap 1] aan [geïntimeerde] zijn gemeld komen voor vergoeding in aanmerking. Voor diverse meerwerkfacturen geldt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] opdracht tot meerwerk heeft verstrekt. Voor andere meerwerkfacturen geldt dat de werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd en [geïntimeerde] een beroep op opschorting toekomt. Voor diverse meerwerkfacturen geldt dat die op grond van de overeenkomst niet ten laste van [geïntimeerde] kunnen worden gebracht.

3.2.5.4.
Kosten afwerking: In het tussenvonnis van 14 januari 2015 is al geoordeeld dat [geïntimeerde] het bedrag van € 15.176,00 niet aan [appellant] is verschuldigd.

3.2.5.5. Gelet op het vorenstaande heeft [appellant] een vordering ten bedrage van € 69.853,00 inclusief btw op [geïntimeerde] . Aan de orde zijn de diverse door [geïntimeerde] in het kader van zijn beroep op verrekening opgevoerde posten.

3.2.5.6.
18e termijn aanneemsom: In het tussenvonnis van 14 januari 2015 is al geoordeeld dat dit bedrag niet onverschuldigd door [geïntimeerde] aan [de vennootschap 1] is betaald. Dit bedrag komt niet voor verrekening in aanmerking.

3.2.5.7.
Korting in verband met overschrijding van de afgesproken opleverdatum: Op grond van artikel 10 lid 2 van de overeenkomst diende [de vennootschap 1] het werk op 18 oktober 2011 op te leveren, behoudens onwerkbare dagen. Het gaat hier om een fatale termijn. Vaststaat dat er onwerkbare dagen zijn geweest. De deskundigen hebben in hun rapport van 29 augustus 2016 gemeld dat het bijhouden en melden van onwerkbare dagen een contractuele verplichting van [de vennootschap 1] is. Het aantal gemelde onwerkbare dagen bedraagt 34,5. Vanaf 18 oktober 2011 bedraagt het aantal algemene verlof- en vakantiedagen 16. De rechtbank volgt de deskundigen hierin. Het aanbod van [appellant] te bewijzen dat [de vennootschap 1] recht heeft op meer bouwtijdverlenging wordt verworpen. Omdat [de vennootschap 1] , anders dan is overeengekomen, niet heeft zorggedragen voor schriftelijke melding en opgave van onwerkbare dagen is het bewijsaanbod niet ter zake dienend. Alle door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden, zoals gestelde vertragingen in het bouwproces, kunnen - wat daar verder van zij - niet tot het in aanmerking nemen van meer onwerkbare dagen leiden. Dit leidt ertoe dat de fatale opleveringsdatum na verlenging 29 december 2011 is. Nu het werk pas op 14 september 2012 is opgeleverd heeft [geïntimeerde] recht op een korting vanwege bouwtijdoverschrijding.

Bij de berekening van die korting dient in aanmerking te worden genomen dat meerwerk tot extra werkdagen heeft geleid. Alleen het door [geïntimeerde] erkende meerwerk wordt daarbij in aanmerking genomen gelet op het feit dat de vordering van [appellant] voor het overige meerwerk is afgewezen. De deskundigen hebben het door [geïntimeerde] erkende meerwerk, inclusief afwerkvloer en de twee achteraf geaccordeerde posten [geaccordeerde post 1] en [geaccordeerde post 2] , begroot op een bedrag van € 135.310,28. De deskundigen rekenen daaraan 79,29 dagen toe. Daarnaast hebben de deskundigen in verband met vertraging buiten de schuld van [de vennootschap 1] vijf dagen toegerekend voor vertraagde levering van Z25 staal. [geïntimeerde] heeft nog erkend dat er sprake is van andere vertraging buiten de schuld van [de vennootschap 1] waarvoor 30 dagen in aanmerking kunnen worden genomen. In totaal gaat het dan om 114,29 dagen.

Bij de berekening van de korting dient ook in aanmerking te worden genomen dat minderwerk tot minder benodigde werkdagen heeft geleid. Omdat [de vennootschap 1] niet heeft voldaan aan haar verplichting het minderwerk vooraf schriftelijk te specificeren worden 17,5 dagen aan minderwerk toegerekend, zoals [geïntimeerde] stelt, en niet 10,5 zoals [appellant] stelt. Dat leidt ertoe dat bij de berekening van de korting rekening moet worden gehouden met 97 dagen extra werk (114,29-17,5). Rekenend vanaf 29 december 2011 moet de korting worden berekend vanaf 16 mei 2012 tot en met 14 september 2012. Dat betreft 122 kalenderdagen maal € 500,00, maakt € 61.000,00. Dit bedrag komt voor verrekening door [geïntimeerde] in aanmerking.

3.2.5.8.
Aanvullende kosten: De door [geïntimeerde] opgevoerde kosten voor Stucadoorsbedrijf [Stucadoorsbedrijf] B.V. komen niet voor verrekening in aanmerking omdat [de vennootschap 1] niet in verzuim verkeert ten aanzien van het verrichten van stucwerk. De kosten voor [de vennootschap 2] komen voor een bedrag van € 5.543,02 inclusief btw voor verrekening in aanmerking vanwege een voor rekening van [de vennootschap 1] komende fout bij het storten van de afwerkvloer, waarbij nakoming door [de vennootschap 1] blijvend onmogelijk was. De kosten voor [de vof] ten bedrage van € 1.349,46 inclusief btw komen voor verrekening in aanmerking omdat [de vennootschap 1] voor vertraging van het werk van deze onderaannemer heeft gezorgd hetgeen tot meerkosten voor [geïntimeerde] heeft geleid en ook hier nakoming door [de vennootschap 1] blijvend onmogelijk was. De kosten voor [Riooltechniek] Riooltechniek en [Installaties] Installaties B.V. komen voor een bedrag van € 466,48, respectievelijk € 3.653,30 inclusief btw voor verrekening in aanmerking omdat [appellant] niet heeft betwist dat door zijn schuld riolering is beschadigd en [geïntimeerde] de kosten tot voormelde bedragen voldoende heeft onderbouwd. De kosten voor [de vennootschap 3] komen niet voor verrekening in aanmerking omdat onvoldoende is onderbouwd dat [de vennootschap 1] tekort is geschoten bij het hydrofoberen van beton. In totaal komt hier een bedrag van € 11.012,26 voor verrekening door [geïntimeerde] in aanmerking.

3.2.5.9. Gelet op het vorenstaande heeft [geïntimeerde] een vordering ten bedrage van € 72.012,26 op [de vennootschap 1] Dat is meer dan de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] . De vordering van [appellant] op [geïntimeerde] is volledig door verrekening teniet gegaan. De vordering van [appellant] moet daarom worden afgewezen.

3.3.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep 31 grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd, welke wijziging het hof toelaatbaar acht, in die zin dat de oorspronkelijke vordering I. tot betaling van een bedrag van € 249.832,90 inclusief btw (het totaal van de vorderingen onder 3.2.1. sub a, b en c) wordt verminderd met een bedrag van € 768,98 (€ 466,48+ € 302,50) tot een bedrag van € 248.597,46, met de toevoeging “althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag”. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 14 januari 2015 en het eindvonnis van 24 mei 2017 en tot het alsnog toewijzen van zijn (gewijzigde) vorderingen.

3.4.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 14 januari 2015 en 24 mei 2017. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor zover een van de grieven van [appellant] doel treft, heeft [geïntimeerde] geconcludeerd het vonnis van 24 mei 2017, voor zover daarbij in 4.5. is beslist dat [appellant] een vordering ten bedrage van € 69.853,00 inclusief btw op [geïntimeerde] heeft, te vernietigen en die vordering alsnog af te wijzen.

3.5.

[appellant] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 24 mei 2017, voor zover daarbij in 4.5. is beslist dat [appellant] een vordering ten bedrage van € 69.853,00 inclusief btw op [geïntimeerde] heeft.

in principaal hoger beroep voorts

3.6.

De grieven van [appellant] richten zich tegen nagenoeg alle beslissingen van de rechtbank zoals die door het hof in 2.4. en 2.5. samengevat zijn vermeld. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. [de vennootschap 1] was een professionele aannemer. Tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 1] is gelet op de toepasselijke contractstukken een zeer gedetailleerde aannemingsovereenkomst tot stand gekomen. In de overeenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende documenten zijn het uit te voeren werk en de wederzijdse rechten en verplichtingen gedetailleerd beschreven. [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] hebben zich met de ondertekening van die overeenkomst aan die rechten en verplichtingen geconformeerd. Bij de beoordeling van de diverse geschilpunten door het hof komt aan de overeenkomst belangrijke betekenis toe. Daarnaast geldt op grond van artikel 6:248 lid 1 BW dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Tot slot kan onder omstandigheden de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW van invloed zijn op de contractuele relatie tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] .

3.7.

Het hof zal eerst beoordelen of [appellant] een hogere vordering op [geïntimeerde] heeft dan tot het bedrag van € 69.853,00 dat de rechtbank heeft vastgesteld. Ter beoordeling liggen dan voor de vorderingen in verband met het saldo meerwerk/minderwerk (€ 127.727,00), in verband met aanvullende kosten (€ 52.252,90), in verband met afwerkvloeren (€ 22.739,08) en in verband met kosten voor afwerking (€ 15.176,00). De grieven 2 tot en met 17 hebben hierop betrekking. De rechtbank heeft in 4.9. van het eindvonnis overwogen dat partijen desgevraagd aan de rechtbank hebben meegedeeld ‘dat bijlage 1 bij het deskundigenrapport een correcte weergave is van de meerwerkfacturen (inclusief afwerkvloeren) en de door [geïntimeerde] (deels) betaalde facturen’. Het hof zal bij gebreke van een grief op dit punt evenals de rechtbank bij de beoordeling van de meerwerkposten uitgaan van dit overzicht met de gebruikte MM-aanduiding. De bedragen in bijlage 1 zijn exclusief btw.

3.8.

Artikel 9 van de overeenkomst bevat de rechten en verplichtingen van partijen op het punt van meer- en minderwerk. Artikel 9 lid 1 van de overeenkomst bepaalt dat in afwijking van § 36.2 UAV uitsluitend de opdrachtgever ( [geïntimeerde] ) bevoegd is bestekswijzigingen aan de aannemer op te dragen. Artikel 9 lid 2 bepaalt dat bestekswijzigingen uitsluitend voor vergoeding in aanmerking komen indien de aannemer hiervan tijdig en vooraf schriftelijk gemotiveerd melding heeft gemaakt bij de opdrachtgever, voorzien van een gedetailleerde begroting, en de opdrachtgever daarvoor schriftelijk opdracht heeft gegeven. Met de grieven 2 en 3 betoogt [appellant] dat de rechtbank, kort gezegd, een te strenge maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het in aanmerking te nemen meerwerk.

3.8.1.

Bij grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank in 4.7. van het eindvonnis ten onrechte heeft overwogen dat de algemene stelling van [appellant] dat er wel 879 bestekswijzigingen zijn geweest onvoldoende is om tot toewijzing van de vordering tot betaling van meerwerk te komen. [appellant] stelt dat een bestekswijziging naar haar aard extra werk(tijd) en daarmee extra (loon)kosten betekent. De wijzigingen hebben veel werkvoorbereiding, interne afstemming en dus extra manuren voor [de vennootschap 1] meegebracht, aldus [appellant] .

Artikel 9 van de overeenkomst ziet op meer- en minderwerk als gevolg van bestekswijzigingen als bedoeld in § 36 UAV. Uit § 36 UAV volgt dat bestekswijzigingen wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering zijn. Een bestekswijziging leidt op zichzelf niet tot een recht op bijbetaling voor de aannemer. Dat is slechts het geval als die wijziging meerwerk meebrengt en voorts op grond van de overeenkomst recht op betaling daarvan bestaat. Een recht op een meerwerkprijs kan dan ook niet worden gegrond louter op de stelling dat er veel bestekswijzigingen zijn geweest. De grief faalt.

3.8.2.

Grief 3 is gericht tegen de overweging in 4.8. van het eindvonnis dat [geïntimeerde] door [de vennootschap 1] diende te worden gewaarschuwd voor de met het meerwerk gepaard gaande kosten en dat alleen die kosten die vooraf schriftelijk gemotiveerd door [de vennootschap 1] aan [geïntimeerde] zijn gemeld voor vergoeding in aanmerking komen. [appellant] betoogt dat [de vennootschap 1] tijdens de bouw vele specificaties van meerwerk heeft verstrekt die als schriftelijke melding met prijsspecificatie van het meerwerk zijn te beschouwen en die [geïntimeerde] zonder protest heeft behouden. [appellant] verwijst daarbij naar zijn opsomming van e-mails die hij ook als productie 53 bij conclusie van repliek heeft overgelegd. Volgens [appellant] zijn [geïntimeerde] met zijn architect en coördinator bovendien deskundigen die zelf de noodzaak van een prijsverhoging bij bestekswijzigingen moesten begrijpen. Artikel 7:755 BW dient daarom te worden toegepast bij de beoordeling van de vordering tot betaling van meerwerk. [appellant] betoogt verder dat artikel 9 lid 2 alleen ziet op meldingen die van [de vennootschap 1] afkwamen, terwijl de meeste bestekswijzigingen van of namens [geïntimeerde] kwamen, op welke situatie artikel 9 lid 2 van de overeenkomst niet ziet. De feitelijke gang van zaken was dan veelal dat [de vennootschap 1] het meerwerk offreerde en specificeerde en dat door of namens [geïntimeerde] mondeling opdracht werd gegeven tijdens de bouw- en werkvergaderingen. Uit de brief van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] van 26 oktober 2012 (productie 14 bij dagvaarding) en uit bijlage 1 bij het deskundigenbericht volgt ook dat [geïntimeerde] voor een hoger bedrag aan meerwerk heeft erkend, te weten ongeveer € 168.000,00 inclusief btw, dan hij aan meerwerkfacturen heeft betaald, te weten € 88.625,74 inclusief btw. Reeds daarom had de rechtbank enig bedrag aan meerwerk moeten toewijzen. Tot slot betoogt [appellant] dat een beroep op artikel 9 lid 2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu [geïntimeerde] op de hoogte was van het vele verrichte meerwerk, maar desalniettemin nooit tegen [de vennootschap 1] heeft gezegd dat werk te stoppen vanwege het ontbreken van een opdracht daartoe.

Het hof oordeelt als volgt.

De door [appellant] beschreven feitelijke gang van zaken, te weten dat van de zijde van [geïntimeerde] bestekswijzigingen werden gemeld, dat [de vennootschap 1] vervolgens de meerkosten offreerde, waarna [geïntimeerde] de opdracht daartoe gaf, past nagenoeg precies bij de uitleg die aan de artikelen 9 lid 1 en 9 lid 2 van de overeenkomst moet worden gegeven. [de vennootschap 1] moest op grond van die bepalingen redelijkerwijs begrijpen dat in afwijking van de UAV-bepalingen op dit punt alleen [geïntimeerde] bevoegd was, schriftelijk, opdracht tot meerwerk te geven na akkoord van een vooraf verkregen schriftelijke prijsopgave van [de vennootschap 1] Meerwerkfacturen waarbij aan deze voorwaarden is voldaan dienen door [geïntimeerde] te worden voldaan. Dat is tussen partijen ook niet in geschil.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] blijkens bijlage 1 bij het deskundigenbericht (verder ook: bijlage 1) ook meerwerk heeft geaccepteerd waarbij [de vennootschap 1]
nieteerst vooraf schriftelijk een meerwerkofferte heeft verstrekt. Diverse meerwerkposten op die bijlage 1 zijn bijvoorbeeld ingediend op 21 en 24 september 2012, nadat [de vennootschap 1] de bouw al definitief had verlaten, maar toch akkoord bevonden door [geïntimeerde] . Het hof stelt op grond daarvan ook vast dat er niet steeds voorafgaande aan het meerwerk een schriftelijke opdracht van [geïntimeerde] voorhanden was. Partijen hebben klaarblijkelijk ook op andere wijze dan voorgeschreven in artikel 9 van de overeenkomst wilsovereenstemming over meerwerk bereikt. Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid vloeit dan voort dat meerwerkposten ook in aanmerking moeten worden genomen indien daarover tussen partijen wilsovereenstemming bestaat, zonder dat aan de formele eisen van artikel 9 van de overeenkomst is voldaan.

Dergelijke wilsovereenstemming kan worden aangenomen op grond van een verklaring van (de zijde van) [geïntimeerde] , hetzij gedurende het werk, hetzij in een latere fase, waaronder ook gedurende deze procedure, zoals dat blijkens bijlage 1 is gebeurd. Het is aan [appellant] om feiten te stellen die tot het oordeel kunnen leiden dat van een dergelijke verklaring sprake is. Het hof is met [appellant] van oordeel dat, behalve bijlage 1, als een dergelijke verklaring ook heeft te gelden de brief van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] van 26 oktober 2012 met het bijbehorende overzicht (producties 14 en 15 bij dagvaarding). Het overzicht is blijkens de brief opgesteld na overleg over de verschillende meerwerkposten tussen [geïntimeerde] , [Architects] en [Bouwmanagement] . Bij brief van 12 december 2012 (productie 7 bij CvA) heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] aan [de vennootschap 1] naar aanleiding van diens reactie op de brief van 26 oktober 2012 meegedeeld dat [geïntimeerde] bij zijn standpunt, vermeld in de brief van 26 oktober 2012, blijft over het in aanmerking te nemen meerwerk. Onder deze omstandigheden gelden ook de akkoordverklaringen van meerwerkposten in voormelde brief met bijbehorend overzicht als wilsverklaring van (de zijde van) [geïntimeerde] jegens [de vennootschap 1] dat voor diverse meerwerken alsnog een meerwerkprijs wordt aanvaard.

De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gaat niet zo ver dat ook zonder wilsovereenstemming over de prijs voor het meerwerk een meerwerkprijs is verschuldigd. Partijen zijn met artikel 9 van de overeenkomst afgeweken van de wettelijke regeling van artikel 7:755 BW, hetgeen is toegestaan. Een beroep op die regeling komt [appellant] dan ook niet toe.

De stelling tot slot dat een beroep op artikel 9 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [geïntimeerde] , bekend met het vele verrichte meerwerk, nooit het uitvoeren daarvan heeft stopgezet, wordt verworpen. Uit het vorenstaande volgt immers dat wanneer sprake is van wilsovereenstemming over meerwerk, hetzij omdat artikel 9 van de overeenkomst is gevolgd, hetzij omdat [geïntimeerde] op enig moment van wilsovereenstemming over meerwerk tegen een meerprijs heeft blijk gegeven, recht bestaat op betaling van de daarop betrekking hebbende facturen. Het moet er dan voor worden gehouden dat eventueel resterend meerwerk dat wel is verricht, is verricht zonder dat daarover wilsovereenstemming bestaat. Betaling daarvoor mag worden geweigerd met een beroep op artikel 9 van de overeenkomst. Uit het vorenstaande volgt dat het aanbod van [appellant] te bewijzen dat [de vennootschap 1] meerwerkspecificaties aan [de bouwbegeleider] van [Bouwmanagement] ter hand heeft gesteld niet ter zake dienend is omdat het verstrekken van die specificaties nog niet betekent dat [geïntimeerde] deze heeft geaccepteerd.

Het hof zal hierna, met inachtneming van het vorenstaande, de grieven over de diverse meerwerkposten beoordelen. Uit vorenstaande beoordeling volgt dat de rechtbank een te strenge maatstaf heeft aangelegd. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof ook de stellingen in eerste aanleg, voor zover relevant, in de beoordeling dient te betrekken.

3.9.

Grief 4 ziet op de factuur voor afwerkvloeren. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte dit werk als meerwerk in plaats van als nieuwe opdracht heeft geduid. In bijlage 1 van het deskundigenbericht stellen de deskundigen volgens [appellant] dat [geïntimeerde] de afwerkvloer in zijn geheel heeft goedgekeurd. Voorts betoogt [appellant] dat kleurverschillen die op foto’s van [geïntimeerde] zijn te zien inherent zijn aan een natuurproduct zoals beton. Wat betreft het door [geïntimeerde] gestelde hoogteverschil stelt [appellant] dat de oorzaak niet bij [de vennootschap 1] ligt, maar bij [de bouwbegeleider] van [Bouwmanagement] die voor het storten door onderaannemer [Betonvloeren] Betonvloeren de stelblokjes heeft weggeschopt en vervolgens aan [Betonvloeren] heeft geadviseerd de hoogtemaat over te nemen van de door nevenaannemer [nevenaannemer] gestelde stalen profielen. Die profielen bleken achteraf te hoog te zijn gesteld en zodoende kwam de vloer te hoog te liggen. Het gevolg was ook dat de vloer zeer dun was, hetgeen tot scheurvorming heeft geleid. Daarvoor heeft [de vennootschap 1] [geïntimeerde] gewaarschuwd. Bovendien biedt de eventuele aanwezigheid van een gebrek geen grond de factuur niet te betalen. In elk geval beperkt de betwisting van [geïntimeerde] zich tot een bedrag van € 3.000,00, aldus [appellant] .

Naar het oordeel van het hof is niet van belang of het hier een meerwerkopdracht of een nieuwe opdracht betreft. In beide gevallen is wilsovereenstemming nodig over werk en prijs. [geïntimeerde] betwist niet dat van wilsovereenstemming sprake is. [geïntimeerde] beroept zich op opschorting wegens gebrekkig werk waarvan de schade groter is dan de prijs van het werk. Nu [geïntimeerde] op grond van artikel 6:145 BW weliswaar de verweermiddelen die hij jegens zijn oude schuldeiser [de vennootschap 1] had jegens zijn nieuwe schuldeiser [appellant] heeft behouden, maar een beroep op ontbinding alleen jegens de oude schuldeiser kan doen, is [geïntimeerde] aangewezen op het verweermiddel opschorting van artikel 6:262 BW. Op grond van dat artikel bestaat de bevoegdheid tot opschorting in geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming, voor zover de tekortkoming die opschorting rechtvaardigt.

3.9.1. § 6

UAV bevat de vele verplichtingen van de aannemer. Zo dient de aannemer toezicht te houden op het werk en is hij gehouden het werk deugdelijk en conform bestek en tekeningen uit te voeren. [appellant] heeft niet betwist dat de afwerkvloer een onjuiste hoogte heeft. Daarmee is sprake van een tekortkoming van [de vennootschap 1] In het deskundigenbericht ziet het hof, anders dan [appellant] betoogt, niet vermeld dat [geïntimeerde] de afwerkvloer akkoord heeft bevonden. Omdat niet in geschil is dat werk in verband met afwerkvloeren is verricht hebben de deskundigen aan de hand van het factuurbedrag het aantal in aanmerking te nemen dagen bouwtijdverlenging berekend. Aan de orde is dan of [geïntimeerde] terecht betaling van de meerwerkfactuur van [de vennootschap 1] met een beroep op artikel 6:262 BW opschort. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de tekortkoming heeft geleid tot aanvullende kosten omdat [de vennootschap 2] daardoor vertraging van haar werkzaamheden heeft ondervonden, waarvoor zij kosten bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. [geïntimeerde] voert de kosten van [de vennootschap 2] echter al op als te verrekenen schadepost zodat deze kosten niet bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het beroep op opschorting kunnen worden betrokken. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht dat hij in de periode van het vertrek van de bouw door [de vennootschap 1] tot heden enige werkzaamheden heeft laten verrichten met betrekking tot de hoogte of de kleur om de toestand van de afwerkvloeren te verbeteren. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de tekortkoming van [de vennootschap 1] het beroep op opschorting door [geïntimeerde] (nog) rechtvaardigt. Tegen de hoogte van de vordering heeft [geïntimeerde] in hoger beroep en in eerste aanleg geen verweer gevoerd. Nu het verweermiddel van [geïntimeerde] niet slaagt betekent dit dat [geïntimeerde] de factuur van [de vennootschap 1] ten bedrage van € 22.739,08 inclusief btw (productie 10 bij dagvaarding) is verschuldigd.

3.10.

Grief 5 betreft de post [de post 1] . In bijlage 1 van het deskundigenbericht is vermeld dat [geïntimeerde] deze post deels heeft geaccepteerd, te weten tot een bedrag van € 482,11 exclusief btw. In de toelichting bij de grief heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] deze meerwerkpost geheel heeft geaccepteerd met de brief van zijn advocaat van 26 oktober 2012 en het bijbehorende overzicht (producties 14-16 bij dagvaarding). Uit productie 15 blijkt dat [geïntimeerde] deze post tot slechts een bedrag van € 482,11 heeft geaccepteerd. [geïntimeerde] stelt dat voor betaling van een hoger bedrag geen grond is omdat [Bouwmanagement] aan [de vennootschap 1] maar een beperkte opdracht heeft gegeven. [geïntimeerde] verwijst daarvoor naar productie 38 (hof: bedoeld zal zijn 39) bij conclusie van antwoord. In dat bericht van 14 mei 2012 is vermeld dat enkel drupgootje en ventilatierooster akkoord zijn. Gelet daarop is de niet van concrete details voorziene stelling van [appellant] in nummer 97 van de conclusie van repliek, te weten dat de coördinator (hof: [Bouwmanagement] ) het voorstel heeft gedaan om een vochtscherm aan te brengen en [de vennootschap 1] heeft opgedragen zulks te maken, ontoereikend om op grond daarvan te oordelen dat [geïntimeerde] deze post heeft aanvaard voor een hoger bedrag dan € 482,11. Deze post wordt niet voor een hoger bedrag meegenomen dan door [geïntimeerde] is aanvaard.

3.11.

Grief 6 betreft de posten [de post 2] , [de post 3] , [de post 4] en [de post 5] . [geïntimeerde] heeft de posten [de post 2] en [de post 4] blijkens bijlage 1 en de brief van 26 oktober 2012 aanvaard tot bedragen van € 900,00 respectievelijk € 405,00. [appellant] verwijst voor de motivering bij deze grief voorts naar grief 3. Uit de beoordeling van het hof bij die grief volgt dat het aan [appellant] is feiten en omstandigheden te stellen die tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] deze posten volledig als meerwerk heeft geaccepteerd. Die ziet het hof niet in de motivering van deze grief. Deze posten worden niet meegenomen, voor zover deze niet door [geïntimeerde] zijn aanvaard.

3.12.

Grief 7 betreft de posten [de post 6] en [geaccordeerde post 2] . [geïntimeerde] heeft blijkens zijn toelichting in de memorie van antwoord wel opdracht voor deze posten gegeven, maar de facturen daarvoor gedeeltelijk geweigerd te betalen. [geïntimeerde] beroept zich op opschorting stellende dat [de vennootschap 1] ondeugdelijk heeft gepresteerd en daarom aansprakelijk is voor de schade die het gevolg daarvan is. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht dat hij in de periode van het vertrek van de bouw door [de vennootschap 1] tot heden enige werkzaamheden heeft laten verrichten om de toestand van de dakopbouw of het timmerwerk van de douche te verbeteren. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de tekortkoming van [de vennootschap 1] het beroep op opschorting door [geïntimeerde] (nog) rechtvaardigt. Tegen de hoogte van de vorderingen heeft [geïntimeerde] in hoger beroep en in eerste aanleg geen verweer gevoerd. Blijkens de toelichting bij de grief gaat het voor de post [de post 6] nog om een bedrag van € 4.297,27 inclusief btw. Voor de post [geaccordeerde post 2] gaat het blijkens meergenoemde bijlage 1 om een bedrag van € 439,58 exclusief btw (€ 523,10 inclusief 19% btw). In totaal betreft het een bedrag van € 4.820,37 inclusief btw. Dit bedrag is [geïntimeerde] bovenop het door hem aanvaarde bedrag verschuldigd.

3.13.

Grief 8 betreft de post [de post 7] . [geïntimeerde] heeft betwist opdracht te hebben gegeven voor deze meerwerkpost en heeft ook gesteld dat het extra stucwerk onderdeel uitmaakt van post [geaccordeerde post 1] . Gelet daarop is de niet van concrete details voorziene stelling van [appellant] in nummer 86 van de conclusie van repliek, te weten dat dit werk aan [de vennootschap 1] is opgedragen, ontoereikend om op grond daarvan te oordelen dat [geïntimeerde] deze post heeft aanvaard. Deze post wordt niet meegenomen.

3.14.

Grief 9 betreft post [de post 8] . [appellant] betoogt dat het meerwerk, het openbreken en weer herstellen van de vloer, niet het gevolg is van door een nevenaannemer veroorzaakte schade aan het werk als bedoeld in artikel 21 lid 4 van de overeenkomst, maar van een foutieve uitvoering van werk door die nevenaannemer, zodat [geïntimeerde] geen beroep op dat artikel toekomt en [appellant] zich niet rechtstreeks op de nevenaannemer hoeft te verhalen. Bovendien heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] de factuur voor deze post deels geaccordeerd, zo stelt [appellant] .

Het hof stelt vast dat de post zowel in bijlage 1 als in de brief van 26 oktober 2012 voor een bedrag van € 572,00 is geaccepteerd. Voor het oordeel dat [geïntimeerde] als zijn wil te kennen heeft gegeven dat hij een hogere meerwerkprijs accepteert ontbreken door [appellant] te stellen feiten in omstandigheden. De post wordt niet meegenomen, voor zover die meer bedraagt dan € 572,00.

3.15.

Grief 10 betreft post [de post 9] , meerwerk wapeningsstaal. [appellant] betoogt dat de rechtbank de vordering ten onrechte op grond van artikel 21.00.70 van Deelbestek 2 heeft afgewezen. Dit artikel sluit verrekening van wapening uit. In dit geval gaat het echter niet om wapening maar om wapeningsstaal. Artikel 21.00.79.04 biedt de grond voor verrekening van het gebruik van extra wapeningsstaal. Extra wapeningsstaal was noodzakelijk omdat [Bouwmanagement] [de vennootschap 1] ten onrechte had geïnstrueerd 90 kg per m3 wapeningsstaal te gebruiken, terwijl de benodigde hoeveelheid veel hoger was. [appellant] wijst erop dat in het verslag van de bouwvergadering van 8 september 2011 (productie 24 bij MvG) onder 3.9. is vermeld dat meerwerk is te verwachten. Het is dan niet redelijk dat [de vennootschap 1] deze meerkosten moet dragen, dit alles aldus [appellant] .

Toepassing van artikel 21.00.79.04 vereist dat sprake is van een bestekswijziging. Het hof stelt met [geïntimeerde] vast dat in het verslag waar [appellant] naar verwijst niets is vermeld over de noodzaak meer wapeningsstaal te verwerken en over een bestekswijziging op dit punt. Het wel vermelde meerwerk betreft kraankosten en overuren voor een zaterdag. [appellant] heeft geen feiten aangereikt die tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van een bestekswijziging door opdrachtgever [geïntimeerde] . Voor het in aanmerking nemen van meerwerk ten aanzien van wapeningsstaal is dan noodzakelijk dat [geïntimeerde] er blijk van heeft gegeven voor deze post een meerwerkprijs te aanvaarden. Dergelijke feiten ontbreken. Deze post wordt niet in aanmerking genomen.

3.16.

Grief 11 betreft de post [de post 10] . [appellant] stelt dat onderaannemer [onderaannemer] extra uren arbeid bij haar in rekening heeft gebracht die zijn veroorzaakt door vele wijzigingen van tekeningen door [Architects] en door vele bestekswijzigingen. [appellant] wijst voor een specificatie naar de calculatie van [de vennootschap 1] aan [geïntimeerde] van 5 oktober 2012 (productie 26 MvG). Wijzigingen in het bestek en daarmee gepaard gaande kosten zijn op grond van § 35 en § 36 UAV meerwerk dat moet worden betaald.

Het hof stelt met [geïntimeerde] vast dat voormelde calculatie meer dan 15 maanden na de aanvang van de werkzaamheden aan [geïntimeerde] is verstrekt. Dat is niet te duiden als tijdig op meerwerk wijzen als bedoeld in artikel 9 lid 2 en 3 van de overeenkomst. Wil deze post in aanmerking kunnen worden genomen bij de begroting van de vordering van [appellant] dan dient [appellant] feiten aan te reiken die tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] er blijk van heeft gegeven voor deze post een meerwerkprijs te aanvaarden. Dergelijke feiten ontbreken. Deze post wordt niet in aanmerking genomen.

3.17.

Grief 12 betreft de posten [de post 11] , [de post 12] en [de post 13] . [appellant] betwist dat deze posten kosten betreffen voor herstel van eigen fouten van [de vennootschap 1] Post [de post 11] betreft extra beton en een extra wapeningsnet. Deze werden veroorzaakt doordat, ondanks dat in de tekening van de constructeur een rechte vloer stond, [Architects] , nadat de vloer al was aangebracht, een aflopende vloer wilde. Daarvoor was extra materiaal nodig. [geïntimeerde] heeft deze post voor een deel erkend, maar dient voor dit meerwerk de gehele meerwerkprijs te betalen. Post [de post 12] betreft het inkorten van prefab traptreden als gevolg van het niet juist verwerken van opmerkingen tijdens de vergadering van 30 juni 2011 door de architect. Post [de post 13] (productie 27 MvG) betreft het afzagen (een rechte zaagsnede) van een stukje van de bovenrand van een gestorte betonnen vloer vanwege een resterende toog om de kozijnen goed te kunnen dragen. De vloer voldeed wel aan de maatvoeringseisen. Het betreft hier ander werk dan voor post [de post 6] (aanpassing dakopbouw), aldus [appellant] .

Partijen verschillen blijkens hun stellingen over deze posten van mening of de werkzaamheden waarop deze posten betrekking hebben herstel van fouten van [de vennootschap 1] betreffen of zijn veroorzaakt door [geïntimeerde] c.s. Waar het om gaat is echter of [appellant] het hof feiten heeft aangereikt die tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] er blijk van heeft gegeven voor deze posten een meerwerkprijs te aanvaarden (wat betreft post [de post 11] hoger dan is aanvaard). Dergelijke feiten ontbreken. Deze posten wordt niet in aanmerking genomen voor een hoger bedrag dan door [geïntimeerde] is aanvaard.

3.18.

Grief 13 betreft de posten [de post 14] , [de post 15] , [de post 16] en [de post 17] . [appellant] heeft ter motivering van zijn stelling dat [geïntimeerde] voor het meerwerk [de post 17] opdracht heeft verstrekt verwezen naar grief 3. Voor de andere drie posten heeft [appellant] erop gewezen dat [geïntimeerde] blijkens zijn meerwerkoverzicht (productie 15, 16) de opdrachtverstrekking als zodanig niet betwist, maar alleen vindt dat teveel uren worden opgevoerd. Dit ten onrechte nu [de vennootschap 1] de uren keurig heeft bijgehouden en gespecificeerd (productie 30 en 31).

[geïntimeerde] ontkent niet opdracht te hebben gegeven voor deze vier meerwerken, met dien verstande dat voor de post [de post 17] gedeeltelijk opdracht is verstrekt. Het hof stelt met [geïntimeerde] vast dat [de vennootschap 1] pas op 21 en 24 september 2012, na het vertrek van [de vennootschap 1] van het werk, offertes en facturen voor deze posten heeft gestuurd, terwijl de werkzaamheden voor 12 juli 2012 hebben plaatsgevonden. [de vennootschap 1] heeft aldus niet gehandeld op de wijze zoals partijen bij overeenkomst hebben afgesproken. Uit hetgeen het hof in 3.8.2. heeft overwogen volgt dat [appellant] dan alleen aanspraak op betaling van een meerwerkprijs kan maken voor zover een meerwerkprijs achteraf door (of namens) [geïntimeerde] is geaccepteerd. [appellant] heeft geen feiten aangereikt die tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] voor een hoger bedrag aan meerwerk heeft geaccepteerd dan in bijlage 1 en productie 15 en 16 is vermeld. Deze posten worden dan ook niet meegenomen voor een hoger bedrag dan door [geïntimeerde] is aanvaard.

3.19.

Grief 14 betreft post [de post 18] . [appellant] betoogt dat [geïntimeerde] voor deze post wel degelijk opdracht heeft gegeven. Hij verwijst daartoe naar zijn grief 3 en naar het feit dat [geïntimeerde] de post blijkens productie 16 gedeeltelijk heeft geaccepteerd.

Hier geldt hetgeen het hof hierboven al meerdere malen heeft overwogen: [appellant] heeft geen feiten aangereikt die tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] voor een hoger bedrag aan meerwerk heeft geaccepteerd dan in bijlage 1 en productie 15 en 16 is vermeld. Deze post wordt dan ook niet meegenomen voor een hoger bedrag dan door [geïntimeerde] is aanvaard.

3.20.

Grief 15 richt zich tegen de afwijzing van de in 3.2.1. sub c vermelde aanvullende kosten ten bedrage van € 52.252,90 in 4.44. van het eindvonnis, zonder dat het vonnis op dit punt een motivering bevat. [de vennootschap 1] heeft bij de eindafrekening van 5 oktober 2012 (productie 11 bij dagvaarding) voormeld bedrag in rekening gebracht in verband met extra personeelskosten die het gevolg zijn van de vele wijzigingen gedurende het werk en extra kosten in verband met bouwtijdverlenging. Artikel 9 lid 3 biedt de grond voor vergoeding van bouwplaatskosten. De grief richt zich ook tegen de totale afwijzing van meerwerk terwijl de rechtbank van diverse in de dagvaarding genoemde MM-posten ( [de post 22] , [de post 10] , [geaccordeerde post 1] , [de post 19] , [de post 20] , [de post 23] ) geen motivering voor haar afwijzing heeft gegeven. Tot slot betreft de grief posten die hierboven al zijn beoordeeld.

[geïntimeerde] betwist enig bedrag verschuldigd te zijn. [geïntimeerde] betoogt dat het bedrag van € 52.252,90 in productie 11 niet van enige motivering is voorzien. De verwijzing van [appellant] naar 879 wijzigingen als onderbouwing voor dit bedrag is gelet op het deskundigenrapport, waar de deskundigen dit aantal volstrekt onrealistisch noemen, ondeugdelijk. De posten [geaccordeerde post 1] , [de post 19] en [de post 20] zijn geaccordeerd door [geïntimeerde] , zoals in bijlage 1 is vermeld. De verdere betwisting van [geïntimeerde] ziet op posten die hierboven al zijn beoordeeld.

Het hof overweegt als volgt.

In productie 11 bij dagvaarding vermeldt [de vennootschap 1] dat een bedrag van € 24.000,00 in rekening wordt gebracht in verband met
“aanvullende kosten boven op reguliere opdracht t.b.v. engineering en vergader uren, overleg uren van nog uit te werken details ed. tot en met november 2011 (e.e.a. als aangegeven in ons schrijven d.d. 16-12-2011)”. Het hof maakt hieruit op dat dit bedrag wordt opgevoerd in verband met de grote door [appellant] gestelde en door de deskundigen verworpen hoeveelheid wijzigingen tijdens het werk. Een bedrag van € 14.960,00 wordt in rekening gebracht in verband met
“aanvullende uren, overleg en besprekingen details overdracht van werk door onze uitvoerder i.v.m. wijzigingen en bouwtijdverlenging. Vanaf november 2011 t/m heden (gemiddeld 2 uur per dag)”. Het hof maakt hieruit op dat ook dit bedrag wordt opgevoerd in verband met vele door [appellant] gestelde en door de deskundigen verworpen wijzigingen tijdens het werk en voor enig onbekend deel in verband met bouwtijdverlenging. Een bedrag van € 4.950,00 wordt in rekening gebracht met vermelding dat
“gezien de vele meerwerk en bouwtijd verlenging hebben wij ook recht op vergoeding van de gemaakte onkosten van bouwplaatsvoorzieningen zoals bouwkeet, biobox, bouwhekkenbouwlift e.d.”. Wat betreft de door [appellant] gestelde vele wijzigingen geldt dat, daargelaten dat de deskundigen het door [appellant] genoemde aantal onrealistisch hebben genoemd, voor een meerwerkprijs alleen grond is in geval van een bestekswijziging, gevolgd door een acceptatie van [geïntimeerde] , op enig moment, van een meerwerkprijs. In de toelichting bij de grief ontbreekt echter iedere motivering van [appellant] die tot het oordeel zou kunnen leiden dat [geïntimeerde] een meerwerkprijs heeft geaccepteerd. Daarmee liggen voormelde twee hoogste bedragen voor afwijzing gereed. Artikel 9 lid 2 van de overeenkomst bepaalt onder welke voorwaarden een bestekswijziging die tot meerwerk leidt grond biedt voor een vordering tot betaling van een meerwerkprijs. Artikel 9 lid 3 van de overeenkomst waar [appellant] naar wijst bepaalt, voor zover van belang, dat voor zover wijzigingen geen veranderingen in de bouwtijd met zich meebrengen, geen bouwplaatskosten in rekening kunnen worden gebracht. Deze regeling in de overeenkomst brengt in de uitleg van het hof mee dat indien meerwerk leidt tot een verlenging van de bouwtijd voor het werk, ook de daarmee gepaard gaande extra kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen indien deze vooraf aan de opdrachtgever zijn gepresenteerd en vervolgens zijn aanvaard. Voor het oordeel dat hiervan sprake is ontbreken door [appellant] aan te reiken feiten.

Gelet op de toelichting van [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord inhoudende dat over deze posten tussen partijen geen discussie bestaat, hoefde de rechtbank de posten [geaccordeerde post 1] , [de post 19] en [de post 20] niet te beoordelen. Post [de post 10] is wel beoordeeld door de rechtbank, en ook door het hof. Post [de post 21] is volgens [appellant] deels onbetaald gelaten. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in de brief van 26 oktober 2012 € 2.640,00 heeft geaccepteerd en in bijlage 1 € 2.444,36. Nu [appellant] [geïntimeerde] ook aan die brief mag houden dient een bedrag van € 195,64 vermeerderd met 19% btw, aldus € 232,81 ten opzichte van bijlage 1 in aanmerking te worden genomen.

3.21.

Grief 16 betreft de afwijzing door de rechtbank in zowel het tussenvonnis van 14 januari 2015 als in het eindvonnis van de gevorderde kosten van afwerking ten bedrage van

€ 15.176,00 als vermeld in 3.2.1. sub e. Uit de toelichting van [appellant] bij de grief blijkt dat het gaat om € 15.175,83 inclusief btw. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] , gelet op de brief van [geïntimeerde] van 8 april 2013 (productie 14 CvA) en bij gebreke van gestelde of gebleken nadere afspraken tussen partijen, erop mocht vertrouwen dat [de vennootschap 1] voor haar nadere werkzaamheden - of deze nu worden aangemerkt als verfraaiing of herstel - geen extra kosten in rekening zou brengen. [appellant] stelt dat het werk waar het hier om gaat ander werk is dan waar de brief van 8 april over gaat. [de vennootschap 1] heeft drie weken lang randen van het beton geschuurd die door een fout van [Architects] waren afgebrokkeld. [geïntimeerde] heeft opdracht gegeven tot dit verfraaiingswerk.

[geïntimeerde] betoogt dat de specificatie waar [appellant] naar wijst (productie 13 bij dagvaarding) niet vermeldt hetgeen [appellant] stelt. Volgens [geïntimeerde] betreft het werk door [geïntimeerde] op 8 april 2013 verzocht herstelwerk in verband met afgebrokkelde randen. Hij wijst op een verslag van [appellant] ter zake van een rondgang met diverse personen van 18 april 2013 (productie 62 CvD).

Het hof kan zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet vaststellen dat productie 13 op het door [geïntimeerde] opgedragen werk aan de [adres 1] in [woonplaats] betrekking heeft. De productie vermeldt dat het familie [de familie] aan [adres 2] betreft en bevat vele werkzaamheden, waaronder ook schuurwerk aan betonranden. De brief van 8 april 2013 bevat een opsomming van diverse volgens [geïntimeerde] bestaande gebreken. [geïntimeerde] vermeldt in die brief dat op de bouwvergadering van 10 september 2012 met een medewerkster van [de vennootschap 1] is afgesproken dat gebreken die op 14 september 2012 niet zouden zijn hersteld, door [de vennootschap 1] op een later tijdstip zouden worden hersteld maar dat dit nog steeds niet is gebeurd. [geïntimeerde] verzoekt [de vennootschap 1] alsnog na te komen omdat hij anders herstel door derden zal laten verrichten voor rekening van [de vennootschap 1] heeft vervolgens werkzaamheden uitgevoerd bestaande uit het schuren. Het ontbreekt het hof aan een door [appellant] te geven inzichtelijke motivering om zijn stelling te kunnen onderschrijven dat het hier gaat om ander werk dan waar de brief van 8 april over gaat, terwijl het werk volgens [appellant] (productie 13) wel na de brief van 8 april in 2013 is verricht. Als geen sprake is van herstelwerk als door [geïntimeerde] gesteld, dan ligt het op de weg van [appellant] feiten en omstandigheden aan te reiken die tot het oordeel kunnen leiden dat [de vennootschap 1] met [geïntimeerde] is overeengekomen tegen een prijs schuurwerkzaamheden te verrichten, naast de op 8 april gevraagde herstelwerkzaamheden. Die ontbreken echter. Het hof gaat daarom ook voorbij aan het door [appellant] op dit punt gedane bewijsaanbod. De vordering ontbeert een deugdelijke grondslag en wordt niet meegenomen.

3.22.

Grief 17 is gericht tegen de overweging in 4.10. van het tussenvonnis van 14 januari 2015 dat de betaling van [geïntimeerde] aan [Betonvloeren] Betonvloeren van € 11.254,69, gelet op de tussen partijen gemaakte afspraak (productie 10 bij dagvaarding) in mindering kan strekken op hetgeen [geïntimeerde] aan meerwerk is verschuldigd. [appellant] betoogt dat [de vennootschap 1] voormeld bedrag al in mindering op de factuur aan [geïntimeerde] heeft gebracht omdat [geïntimeerde] dat bedrag rechtstreeks aan [Betonvloeren] Betonvloeren had betaald. Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst [appellant] op de factuur van 18 juli 2012 (productie 10 bij dagvaarding), de offerte [offerte] en de e-mails van 3 juli 2012 (producties 4 bij dagvaarding). Er is dan geen grond dat bedrag (nogmaals) in mindering te brengen op de vordering ter zake van meerwerk.

[geïntimeerde] betwist het standpunt van [appellant] met verwijzing naar de factuur van 18 juli 2012 en de brief van [appellant] van 9 juni 2012 (productie 10 bij CvA).

Het hof is van oordeel dat uit de e-mails van 3 juli 2012 blijkt dat [geïntimeerde] de offerte [offerte] van [de vennootschap 1] heeft aanvaard met uitzondering van de post voor verkeersregelaars. De offerte [offerte] (productie 57 bij akte van [appellant] van 22 april 2015) sluit op een bedrag van

€ 29.236,12. De factuur van [de vennootschap 1] vermeldt dit bedrag en ook dat de kosten voor een verkeersregelaar van € 669,93 en de voorschotnota van [Betonvloeren] van € 11.254,69 in mindering worden gebracht, waarna een factuurbedrag van € 22.739,08 resteert. Waar het door [geïntimeerde] aan [Betonvloeren] betaalde bedrag al in mindering op de factuur van [de vennootschap 1] is gebracht ziet het hof geen grond voor het oordeel dat [geïntimeerde] dat bedrag nog eens in mindering op de vordering van [appellant] in verband met meerwerk mag brengen. De grief slaagt.

3.23.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 4, 7, 15 en 17 die zien op de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] geheel of ten dele slagen. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] vastgesteld op een bedrag van € 69.853,00. Dit bedrag betreft de 19e en 20e termijn. Uit vorenstaande beoordeling volgt dat [appellant] jegens [geïntimeerde] aanspraak kan maken op betaling in verband met meerwerk en afwerkvloeren. Wat betreft de afwerkvloeren gaat het gelet op rov 3.9. om een bedrag van € 22.739,08 inclusief btw. Wat betreft het meerwerk geldt het volgende. Bijlage 1 vermeldt het bedrag dat [geïntimeerde] volgens de deskundigen aan meerwerkprijs heeft aanvaard, te weten een totaalbedrag van € 105.804,51. Vermeerderd met 19% btw is dat € 125.907,37. Uit vorenstaande beoordeling volgt dat dit bedrag dient te worden verhoogd met € 4.820,37 (rov 3.12.) en € 232,81 (rov 3.20.). Aldus bedraagt de aanspraak van [appellant] op een meerwerkprijs € 130.960,55. De vordering terzake van afwerkvloeren en meerwerkprijs bedraagt dan € 153.699,63 inclusief btw.

Volgens [appellant] (nr 86 dagvaarding) heeft [geïntimeerde] aan meerwerk een bedrag van € 88.625,75 inclusief btw betaald. Daartoe heeft [appellant] gewezen op een als productie 22 bij dagvaarding overgelegd overzicht. [geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd (nr 36 en 37 CvA) dat hij bovenop dat bedrag door verrekening heeft betaald het bedrag ter hoogte van de 18e termijn en het bedrag dat [geïntimeerde] aan [Betonvloeren] betonvloeren heeft betaald. In totaal stelt [geïntimeerde] een bedrag van € 134.340,50 inclusief btw op het saldo van meer- en minderwerk te hebben betaald. Hij verwijst daarbij ook naar door hem overgelegde bankafschriften (producties 8 en 11 bij CvA).

Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 januari 2015 geoordeeld dat [appellant] de 18e termijn niet onverschuldigd aan [de vennootschap 1] heeft betaald. Daartegen is geen grief gericht. Aan het beroep op verrekening van [geïntimeerde] ligt ten grondslag dat hij de 18e termijn wel onverschuldigd aan [de vennootschap 1] had betaald. Het beroep op verrekening ter hoogte van de 18e termijn gaat dan ook niet op. Wat betreft de betaling aan [Betonvloeren] betonvloeren heeft het hof hiervoor geoordeeld dat [geïntimeerde] die betaling niet in mindering mag brengen op de door hem verschuldigde meerwerkprijs. De verwijzing naar twee pakketten bankafschriften zonder dat daarbij enige nadere toelichting is verstrekt biedt het hof geen aanknopingspunten om vast te stellen dat [geïntimeerde] meer dan € 88.625,75 inclusief btw in mindering op de verschuldigde meerwerkprijs heeft betaald. De (onbetaald gelaten) vordering van [appellant] op [geïntimeerde] terzake van meerwerk en afwerkvloeren bedraagt aldus een bedrag van € 65.073,88 inclusief btw (€ 153.699,63 - € 88.625,75). Vermeerderd met de door de rechtbank toegewezen 19e en 20e termijn (€ 69.853,00) bedraagt de (onbetaald gelaten) vordering van [appellant] op [geïntimeerde] een bedrag van € 134.926,88 inclusief btw. De vraag of het voorwaardelijk door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep alsnog tot een vermindering van dit bedrag leidt, komt pas aan de orde indien na de beoordeling van de overige grieven van [appellant] blijkt dat [geïntimeerde] aan [appellant] enig bedrag is verschuldigd.

3.24.

De grieven 1 en 18 tot en met 23 zien op de berekening van de in mindering op de vordering van [appellant] komende korting als bedoeld in artikel 13 van de overeenkomst. In verband met die berekening is relevant de beoordeling van de overeengekomen opleveringsdatum, de in aanmerking te nemen bouwtijdverlenging en bouwtijdvermindering en de datum van oplevering door [de vennootschap 1]

3.25.

Grief 18 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.50. van het eindvonnis dat [de vennootschap 1] op grond van artikel 10 lid 2 van de overeenkomst het werk, behoudens onwerkbare dagen, op 18 oktober 2011 diende op te leveren en dat partijen een fatale datum zijn overeengekomen waarbinnen het werk moest zijn voltooid. [appellant] betoogt dat uit de artikelen 10 lid 1 van de overeenkomst, 01.02.08.01 van Deelbestek 1 en de 1e nota van wijziging op Deelbestek 1 volgt dat partijen zijn overeengekomen dat de opleverdatum 18 oktober 2011 wordt uitgesteld volgens de planning, waarbij geen sprake is van een fatale datum. Een andere uitleg is volgens [appellant] niet redelijk omdat het project door vele aannemers en onderaannemers moest worden gerealiseerd, waarbij de coördinator voor afstemming van de werkzaamheden moest zorgen.

Het hof is met [geïntimeerde] en de rechtbank van oordeel dat artikel 10 lid 2 van de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat partijen als fatale opleveringsdatum voor het werk van [de vennootschap 1] 18 oktober 2011 zijn overeengekomen, met dien verstande dat deze datum wordt gewijzigd indien door onwerkbaar weer geen werkzaamheden konden worden verricht. Artikel 1 lid 2 van de overeenkomst bepaalt dat de aannemer het werk binnen de in artikel 10 aangegeven uitvoeringstermijn zal uitvoeren. Artikel 10 lid 2 van de overeenkomst bepaalt dat het werk uiterlijk op 18 oktober 2011 dient te zijn voltooid. Artikel 13 van de overeenkomst bepaalt dat voor iedere kalenderdag dat het werk later wordt opgeleverd dan de in artikel 10 lid 2 genoemde datum een korting op de aanneemsom wordt toegepast.

Ook [de vennootschap 1] moest als professionele aannemer redelijkerwijs begrijpen dat partijen door het gebruik van de woorden “binnen” en “uiterlijk” een fatale opleveringsdatum zijn overeengekomen. De verwijzing van [appellant] naar artikel 01.02.08.01 van Deelbestek 1 en de wijziging daarvan leidt niet tot een ander oordeel. Dit artikel bepaalde aanvankelijk dat het werk binnen 300 werkbare dagen diende te zijn opgeleverd en na de wijziging dat het werk volgens planning diende te worden opgeleverd. Het werk waar dit artikel is op ziet is gelet op de begripsbeschrijving in artikel 00.01.10.01 van Deelbestek 1 de nieuwbouw van het V-house inclusief het sloopwerk van de bestaande bebouwing. Dit hele (nieuwbouw)project diende gelet op artikel 10 lid 1 van de overeenkomst op grond van de projectplanning uiterlijk 20 april 2012 te zijn voltooid. Het door [de vennootschap 1] aangenomen werk betreft een onderdeel van dit werk/project, zo is ook in artikel 10 lid 1 vermeld. Artikel 01.02.08.01 heeft dan ook geen betrekking op de door [de vennootschap 1] te realiseren ruwbouw, maar op het hele (nieuwbouw)project. Waar [de vennootschap 1] op 1 februari 2011 zou starten met zijn werkzaamheden moest hij redelijkerwijs begrijpen dat een bouwtermijn van 300 werkbare dagen, dan wel een termijn die volgens een planning eindigde op 20 april 2012, niets te maken heeft met de opleveringsdatum 18 oktober 2011 van artikel 10 lid 2. De grief faalt.

3.26.

Met grief 19 betoogt [appellant] dat de rechtbank gelet op de beoordeling in 4.51. tot en met 4.55. van het eindvonnis te weinig onwerkbare dagen als bedoeld in § 8 lid 2 UAV en te weinig dagen bouwtijdverlenging als bedoeld in § 8 lid 4 UAV in aanmerking heeft genomen bij het bepalen van de opleveringsdatum.

3.26.1.

Over de onwerkbare dagen stelt [appellant] dat niet het aantal van 34,5 dat volgens de deskundigen door [de vennootschap 1] tijdens de bouwvergaderingen is gemeld, maar het aantal van 57 dat uit de lijst van Bouwend Nederland (productie 38 bij MvG) blijkt dient te worden genomen. [appellant] betoogt dat de bouwverslagen op het punt van de onwerkbare dagen niet deugdelijk zijn, waarvan hij bewijs aanbiedt. Het aantal onwerkbare dagen kan ook achteraf worden bepaald, aldus [appellant] .

[geïntimeerde] wijst op de overeenkomst en stelt dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat recht bestaat op meer dagen bouwtijdverlenging in verband met onwerkbaar weer dan de deskundigen hebben gemeld.

Artikel 17 lid 2 sub c van de overeenkomst bepaalt dat op de tweewekelijkse bouwvergaderingen de onwerkbare dagen en het daarvoor verleende uitstel van oplevering worden besproken. Ook artikel 01.02.26.90 van Deelbestek 1 bepaalt dat de aannemer dagen die van invloed zijn op de bouwplanning, zoals onwerkbare dagen in de bouwvergadering dient te melden. Uit deze bepalingen volgt dat [de vennootschap 1] als aannemer redelijkerwijs moest begrijpen dat [geïntimeerde] als opdrachtgever er groot belang aan hechtte de planning van zijn gehele project, waar meerdere partijen aan werkten, te bewaken. Aan de tweewekelijkse bouwvergadering komt gelet op de in artikel 17 van de overeenkomst vermelde bespreekpunten belangrijke betekenis toe en daarmee ook aan de verslagen daarvan, waarvan de goedkeuring een van de te bespreken onderwerpen was. Het hof is, evenals de deskundigen en in navolging daarvan de rechtbank, van oordeel dat niet meer dan de door [de vennootschap 1] tijdens de vergaderingen gemelde 34,5 onwerkbare dagen in aanmerking kunnen worden genomen. Zoals in het deskundigenrapport is vermeld is [geïntimeerde] , als degene die het risico loopt voor het onwerkbare weer, door het verzuim van [de vennootschap 1] niet in de gelegenheid geweest om - voor zover sprake zou zijn van meer onwerkbare dagen - bij te sturen c.q. maatregelen te treffen om de gevolgen van een langere bouwtijd als gevolg van onwerkbaar weer op te vangen. Dit brengt mee dat het aan [appellant] is feiten en omstandigheden te stellen die tot het oordeel kunnen leiden dat er sprake is geweest van meer onwerkbare dagen. Het is immers [appellant] die zich beroept op het rechtsgevolg van de door hem gestelde onwerkbare dagen, te weten recht op bouwtijdverlenging. Het door [appellant] overgelegde overzicht van onwerkbare dagen van Bouwend Nederland is ontoereikend omdat een motivering van [appellant] inhoudende dat en waarom die dagen ook voor het werk van [de vennootschap 1] het verrichten van werkzaamheden onmogelijk hebben gemaakt ontbreekt. Het ontbreken van zo’n concrete feitelijke motivering brengt ook mee dat de stelling van [appellant] dat de verslagen van de bouwvergaderingen onjuist zijn en het in dit verband gedane bewijsaanbod worden verworpen respectievelijk gepasseerd.

3.26.2.

[appellant] betoogt dat ook op andere gronden dan onwerkbaar weer grond voor verlenging van de bouwtijd bestaat. [appellant] verwijst naar § 8 lid 4 UAV en betoogt dat [de vennootschap 1] recht heeft op bouwtijdverlenging in verband met voor rekening van [geïntimeerde] als opdrachtgever komende omstandigheden, opgesomd in nummer 193 van de memorie van grieven, zonder dat hiervoor een meldingsplicht bestaat. [appellant] rubriceert deze omstandigheden als i) voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, ii) bestekswijzigingen door of namens de opdrachtgever en iii) wijzigingen in de uitvoering van het werk waardoor van [de vennootschap 1] niet kon worden gevergd het werk binnen de overeengekomen termijn op te leveren.

[geïntimeerde] wijst op de rangorde van de diverse regelingen zoals opgenomen in artikel 2 lid 3 van de overeenkomst en stelt dat bij gebreke van tijdige melding door [appellant] B.V tijdens de bouwvergaderingen geen recht op termijnverlenging bestaat. Van § 8 lid 4 UAV is met de overeenkomst en Deelbestek 1 afgeweken. [geïntimeerde] betwist ook dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden voor rekening van [geïntimeerde] moeten komen.

Het hof oordeelt als volgt.

Op grond van artikel 2 lid 3 van de overeenkomst gaan de bepalingen van de overeenkomst en het Deelbestek 1 boven de UAV indien daarmee van de UAV wordt afgeweken. Met de volgende, door [geïntimeerde] genoemde bepalingen wordt van de UAV afgeweken in die zin dat melding aan en acceptatie door de opdrachtgever tijdens bouwvergaderingen is vereist voor het ontstaan van een recht op termijnverlenging. Artikel 17 lid 2 sub b, c, f, en i van de overeenkomst, hierboven onder de feiten weergegeven, betreffen tijdens de bouwvergadering te bespreken punten die invloed op de bouwtijd kunnen hebben. Artikel 01.02.36 van Deelbestek 1 bepaalt dat indien de aannemer meent dat de omvang van bestekswijzigingen recht geeft op uitstel van oplevering, hij alvorens tot uitvoering over te gaan hierover overleg zal voeren met de directie en dat toegestaan uitstel van oplevering schriftelijk door de directie wordt bevestigd. Voor de gevolgen van meer- en minderwerk geldt op grond van artikel 01.02.35.01 de verplichting hiervan terstond en schriftelijk bij de directie melding te maken. Uit deze bepalingen vloeit voort dat [de vennootschap 1] omstandigheden die van invloed zijn op de voortgang van het werk tijdens de bouwvergaderingen dient te melden en dat voor termijnverlenging een akkoord van de opdrachtgever nodig is. Waar aan deze voorwaarden niet is voldaan is er nog slechts grond voor termijnverlenging voor zover die door [geïntimeerde] desalniettemin is geaccepteerd. De deskundigen hebben de extra bouwtijd in verband met de levering van Z25 staal bepaald op vijf werkdagen. [geïntimeerde] heeft blijkens het door de rechtbank in 4.62 van het eindvonnis weergegeven verslag van 19 mei 2011 geen bouwtijdverlenging geaccepteerd, maar later alsnog het oordeel van de deskundigen geaccepteerd. Verder heeft [geïntimeerde] gelet op de meergenoemde brief van zijn toenmalige advocaat 30 dagen verlenging geaccepteerd. De rechtbank heeft die vijf en die 30 dagen in aanmerking genomen. [appellant] beroept zich op het rechtsgevolg van de door hem gestelde feiten, te weten bouwtijdverlenging, zodat op hem stelplicht en bewijslast rusten. De stelling van [appellant] dat diverse door hem genoemde feiten en omstandigheden tot meer voor risico van [geïntimeerde] komende vertraging hebben geleid kan bij gebreke van tijdige melding door [de vennootschap 1] en acceptatie door [geïntimeerde] , tijdens de vergaderingen of achteraf, niet worden onderschreven. Het bewijsaanbod van [appellant] ziet op de juistheid van de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden en is daarom niet ter zake dienend, zodat het wordt gepasseerd. De grief faalt.

3.27.

Grief 20 betreft de bouwtijdverlenging wegens de uitvoering van meerwerk. [appellant] betoogt dat al het door hem opgevoerde meerwerk en het werk in verband met de afwerkvloeren tot het in aanmerking nemen van een verlenging van 123,23 werkdagen moet leiden, zoals op pagina 8 van het deskundigenrapport is vermeld, in plaats van de 79,29 werkdagen die de rechtbank in navolging van de berekening van de deskundigen in aanmerking heeft genomen.

[geïntimeerde] heeft de berekening van de deskundigen geaccepteerd.

Het hof stelt vast dat de deskundigen op pagina 8 van hun rapport de vraag hebben beantwoord op hoeveel dagen bouwtijdverlenging [de vennootschap 1] recht zou hebben wanneer wordt uitgegaan van het door [appellant] gestelde meerwerk. [appellant] beroept zich op het rechtsgevolg van de door hem gestelde feiten, te weten bouwtijdverlenging, zodat stelplicht en bewijslast op hem rusten. Uit de beoordeling eerder in dit arrest volgt dat [geïntimeerde] terecht het bestaan van diverse meerwerkopdrachten heeft betwist. De deskundigen hoefden de berekening van [appellant] dan ook niet te volgen omdat die mede uitgaat van gesteld meerwerk dat op grond van de overeenkomst niet als zodanig is aan te merken. De deskundigen zijn bij hun beantwoording uitgegaan van de door [geïntimeerde] erkende meerwerkopdrachten, inclusief de posten [geaccordeerde post 1] en [geaccordeerde post 2] waarvan [geïntimeerde] de betaling heeft opgeschort en inclusief de afwerkvloeren. Voor het in aanmerking nemen van extra werkdagen als gevolg van meerwerkopdrachten is vereist dat vaststaat dat [geïntimeerde] meerwerk als zodanig, dus los van de kwaliteit van dat werk en het daarop gebaseerde beroep op opschorting, heeft geaccepteerd. Uit de beoordeling van het hof volgt niet dat [geïntimeerde] meer aan meerwerk als zodanig heeft geaccepteerd dan de deskundigen bij hun berekening hebben betrokken. Voor het in aanmerking nemen van meer dagen dan de rechtbank in navolging van de deskundigen heeft gedaan is geen deugdelijke door [appellant] aan te reiken grondslag voorhanden. De grief faalt.

3.28.

Met grief 21 betoogt [appellant] dat de rechtbank in 4.64. van het eindvonnis ten onrechte het totaal van extra in aanmerking te nemen werkdagen heeft bepaald op 114,29. Geen van de voorgaande grieven heeft als gevolg dat dit aantal dient te worden vermeerderd. Uit de beoordeling van grief 23 zal volgen dat een correctie dient plaats te vinden in verband algemene verlof- en feestdagen.

3.29.

Grief 22 betreft de bouwtijdvermindering. [appellant] betoogt dat de rechtbank in 4.68. van het eindvonnis ten onrechte een bouwtijdvermindering van 17,5 dagen in aanmerking heeft genomen. Het minderwerk betreft werkzaamheden die hetzij voortvloeien uit een stelpost, hetzij parallel aan het hoofdwerk hadden kunnen worden uitgevoerd, zodat zij geen bouwtijdvermindering meebrengen, aldus [appellant] . [appellant] betoogt verder dat de rechtbank [de vennootschap 1] ten onrechte artikel 9 lid 2 en 3 van de overeenkomst tegenwerpt nu [geïntimeerde] het door [de vennootschap 1] gestelde minderwerk wel (in elk geval achteraf) heeft goedgekeurd en aanspraak maakt op vermindering van bouwtijd en prijs voor dat werk, aldus [appellant] .

Tussen partijen, zo stelt het hof vast, is niet in geschil dat minderwerk tot bouwtijdvermindering leidt. Hier is het [geïntimeerde] die zich beroept op het rechtsgevolg van door hem gestelde feiten, te weten minderwerk met als gevolg bouwtijdvermindering. Op [geïntimeerde] rusten stelplicht en bewijslast. [geïntimeerde] wijst voor de onderbouwing naar de door hem opgestelde overzichten van niet door [de vennootschap 1] verrichte werkzaamheden (productie 9 en 12 bij CvA) waarbij [geïntimeerde] de offerte van [de vennootschap 1] (productie 1 bij dagvaarding) als uitgangspunt heeft genomen. De deskundigen hebben in hun rapport vermeld dat volgens [geïntimeerde] het minderwerk dient te worden becijferd op een bedrag van € 17.596,83, hetgeen de deskundigen omrekenen naar 17,5 dagen en dat volgens [appellant] het minderwerk dient te worden becijferd op een bedrag van € 10.339,43, hetgeen de deskundigen omrekenen naar 10,5 dagen.

Voor het in aanmerking nemen van bouwtijdvermindering als gevolg van minderwerk gelden dezelfde eisen als voor het in aanmerking nemen van bouwtijdverlenging als gevolg van meerwerk en onwerkbare dagen. Van minderwerk en wijziging van de bouwtijd moet blijken uit verslagen van de bouwvergaderingen en bij gebreke daarvan van een acceptatie anderszins. Waar [geïntimeerde] zijn stelling niet heeft gebaseerd op verslagen van bouwvergaderingen is hij aangewezen op acceptatie van minderwerk door [de vennootschap 1] of [appellant] .

Uit de beoordeling van de rechtbank volgt dat zij de stelplicht en bewijslast van minderwerk en bouwtijdvermindering bij [appellant] heeft gelegd. Dat is niet juist. Uitgaande van het door [appellant] geaccepteerde minderwerk dient een bouwtijdvermindering van 10,5 dagen in aanmerking te worden genomen in plaats van 17,5 dagen.

Voor het aannemen van geen enkele bouwtijdvermindering ziet het hof geen grond. Hier is sprake van wel geoffreerde werkzaamheden waaraan uren zijn toegeschreven, die niet zijn verricht. Uit de stelling van [appellant] dat diverse minderwerken tijdens het hoofdwerk hadden kunnen worden uitgevoerd volgt niet dat het niet verricht hebben van diverse werkzaamheden niet tot een besparing van bouwtijd heeft geleid.

Waar het hof het door [appellant] geaccepteerde aantal van 10,5 dagen in aanmerking neemt treft deze grief aldus deels doel.

3.30.

Grief 23 betreft de ingangsdatum van de periode waarover een korting aan de orde is, de hoogte van de korting en enkele andere verweren over de korting. Het gaat om het overwogene in 4.69. en 4.70. van het eindvonnis. Voor de beoordeling van een in aanmerking te nemen korting is ook de datum van oplevering van belang. Daarop ziet grief 1 die is gericht tegen hetgeen de rechtbank in 4.2. tot en met 4.4. van het eindvonnis heeft overwogen.

3.30.1.

Met grief 1 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat oplevering van het werk door [de vennootschap 1] op 14 september 2012 heeft plaatsgehad. [appellant] voert het volgende aan. Het werk is al op 25 juni 2012 opgeleverd. [appellant] beroept zich op § 9 en 10 UAV. [de vennootschap 1] heeft de voltooiing van het werk aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt bij e-mail van 15 juni 2012 (productie 3 bij MvG) en om opneming van het werk op 22 juni 2012 verzocht. Op verzoek van [Architects] is die opneming verplaatst naar 25 juni 2012. Het werk is op 25 juni 2012 opgenomen en van de opneming is een proces-verbaal opgemaakt dat door onder andere [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] is ondertekend. Het opnamerapport vermeldt een aantal kleine gebreken. Van niet geringe gebreken was geen sprake. Kleine gebreken zijn geen grond voor het onthouden van goedkeuring aan het werk. De opmerking op het proces-verbaal dat de gebreken op de opnamelijst op 11 juli 2012 moeten zijn hersteld is daarom niet te beschouwen als een voorwaardelijke goedkeuring van het werk. De gebreken hadden bovendien uiterlijk 11 juli 2012 hersteld kunnen zijn, maar dat is door voor rekening van [geïntimeerde] komende omstandigheden niet gebeurd. Ook het feit dat [geïntimeerde] het werk van [de vennootschap 1] , zijnde de ruwbouw, in gebruik had genomen brengt mee dat het werk als opgeleverd is te beschouwen.

[geïntimeerde] betwist dat het werk op 25 juni 2012 door [de vennootschap 1] is opgeleverd. [geïntimeerde] stelt, kort gezegd, dat de voorwaarden voor oplevering zoals die zijn gesteld in de overeenkomst en het bestek van toepassing zijn en niet die van § 9 en 10 UAV, en dat aan de voorwaarden voor oplevering niet is voldaan.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 12 lid 1 van de overeenkomst bepaalt dat het werk alleen dan overeenkomstig § 10 lid 1 UAV zal worden goedgekeurd indien de aannemer heeft voldaan aan de volgende verplichtingen:

a. ter handstelling aan de directie of opdrachtgever van de in artikel 14 bedoelde garantieverklaringen;

b. indien van toepassing overlegging van de in het bestek omschreven revisietekeningen, handleidingen en gebruiksaanwijzingen;

c. indien van toepassing overlegging van de in het bestek omschreven goedkeurende verklaringen van nutsbedrijven en overheidsinstanties en eventuele keuringsrapporten;

d. het volledig bijwerken van het V&G dossier.

Artikel 12 lid 2 bepaalt dat de aannemer in afwijking van het bepaalde in § 9.7 laatste zin UAV de bij de opneming van het werk als bedoeld in § 9 geconstateerde opleveringsgebreken uiterlijk binnen 10 werkdagen na de oplevering herstelt en dat kleine gebreken onverwijld dienen te worden hersteld. Deelbestek 1 bevat twee bepalingen met andere hersteltermijnen van opleveringsgebreken maar deze zijn niet van toepassing omdat artikel 12 van de overeenkomst boven de bepalingen van het Deelbestek gaat. Artikel 01.02.10.01 van Deelbestek 1 bepaalt dat het werk als opgeleverd wordt beschouwd als dit blijkt uit een proces-verbaal van oplevering dat is ondertekend door de aannemer, de directie en de opdrachtgever.

Van de opneming van het werk op 25 juni 2012 is een opnamerapport opgesteld en ondertekend (productie 26 bij dagvaarding). Het rapport vermeldt een zeer groot aantal gebreken. Onder het rapport is het volgende opgenomen:
“Bovenstaande punten, alsook alle andere werken die door [Bouwmaatschappij] Bouw gepland staan, dienen ten laatste woensdag 11 juli 2012 afgerond te zijn. [appellant] van [Bouwmaatschappij] Bouw heeft toegezegd alle geplande werkzaamheden afgerond te hebben op 11 juli 2012. De opdrachtgever accepteert de oplevering indien alle bovenvermelde punten, alsook alle meerwerken op 11 juli correct afgerond zijn. Donderdag 12 juli om 9u30 wordt een controleronde georganiseerd”.

Het opnameverslag van 12 juli 2012 (productie 4 bij CvA) is niet ondertekend. Dat verslag vermeldt achter een groot aantal gebreken dat herstel niet heeft plaatsgehad. Het hof stelt vast dat [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] met de onder het rapport van 25 juni 2012 vermelde afspraak zijn afgeweken van de opleveringsregeling op grond van de overeenkomst. In de uitleg van het hof moest [de vennootschap 1] de tekst redelijkerwijs begrijpen als een schriftelijke mededeling van [geïntimeerde] als bedoeld in § 9 lid 3 UAV dat het werk niet is goedgekeurd, maar dat dat wel op 12 juli 2012 zal gebeuren als alle vermelde punten, alsook alle meerwerken op 11 juli correct afgerond zijn. [appellant] heeft niet betwist dat [de vennootschap 1] op 12 juli 2012 niet aan voormelde voorwaarde had voldaan.

[appellant] betoogt dat slechts sprake is van kleine gebreken die niet aan ingebruikneming van het werk in de weg staan als bedoeld in § 9 lid 7 UAV en dat dergelijke gebreken geen grond voor het onthouden van goedkeuring mogen zijn. Gelet op de afspraak tussen partijen, die ook een afwijking van § 9 lid 7 UAV inhoudt, komt [appellant] geen beroep op deze bepaling toe.

[appellant] betoogt voorts dat het werk toch als opgeleverd moet worden beschouwd omdat [geïntimeerde] de ruwbouw in gebruik heeft genomen. Een ingebruikneming zonder voorafgaande mededeling van de opdrachtgever dat het werk niet wordt aanvaard geldt als een stilzwijgende aanvaarding van het werk als bedoeld in § 9 lid 5 UAV en artikel 7:758 BW. Die situatie doet zich echter niet voor.

[appellant] heeft tot slot betoogd dat omstandigheden die in de risicosfeer van [geïntimeerde] liggen ertoe hebben geleid dat niet alle gebreken op 12 juli 2012 volledig waren hersteld. [appellant] noemt de op 3 juli 2012 verstrekte opdracht voor de afwerkvloeren en de omstandigheid dat hij 3 weken heeft moeten schuren om afwerkranden van het beton in orde te krijgen terwijl hij architect [Architects] tevoren had gewaarschuwd voor het afbreken van betonranden. [de vennootschap 1] heeft naar het oordeel van het hof met de ondertekening van het opnamerapport van 25 juni 2012 herstel van alle vermelde gebreken toegezegd. Het aannemen van een nieuwe opdracht of het moeten herstellen van een gebrek dat in de lijst is opgenomen zijn dan geen omstandigheden die voor risico van [geïntimeerde] moeten komen. De slotsom is dat het werk van [de vennootschap 1] niet op 25 juni 2012 is opgeleverd.

[appellant] heeft voorts betoogd dat wanneer het hof het standpunt van [appellant] dat op 25 juni 2012 oplevering heeft plaatsgehad niet deelt, subsidiair of meer subsidiair, oplevering op 3 juli 2012 dan wel op 31 augustus 2012 heeft plaatsgehad.

Uit de vorenstaande overwegingen volgt dat partijen met betrekking tot de beoogde oplevering op 25 juni 2012 - evenals op het punt van de meerwerkprijs - zijn afgeweken van de contractuele bepalingen. Wanneer [geïntimeerde] oplevering op 25 juni 2012 wel zou hebben aanvaard, zouden de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [appellant] [geïntimeerde] oplevering op 25 juni 2012 en de rechtsgevolgen daarvan mag tegenwerpen. Aan de orde is nu of [appellant] het hof feiten heeft aangereikt die tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] op de door [appellant] genoemde data een van de contractuele bepalingen afwijkende wijze van oplevering heeft aanvaard. Wat betreft de datum 3 juli 2012 is dat niet het geval. Wat betreft de datum 31 augustus 2012 is dat wel het geval. [appellant] wijst terecht op de brief van 26 oktober 2012 van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] aan [de vennootschap 1] In die brief is namens [geïntimeerde] meegedeeld dat partijen hebben afgesproken dat oplevering wordt geacht op 31 augustus 2012 te hebben plaatsgehad. [geïntimeerde] heeft (nr 46 MvA in incidenteel appel) betoogd dat de datum van 31 augustus 2012 is genoemd in het kader van een minnelijke regeling, dat die regeling door [de vennootschap 1] niet is aanvaard, waarna de toenmalige advocaat bij brief van 12 december 2012 (productie 6 CvA) richting [de vennootschap 1] heeft gereageerd. Nu namens [geïntimeerde] ook in de brief van 12 december 2012 aan [de vennootschap 1] is gemeld dat
[geïntimeerde] bij zijn standpunt blijft dat de oplevering op zijn vroegst op 31 augustus 2012 heeft plaatsgehadbrengen de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid mee dat [appellant] [geïntimeerde] in deze procedure de rechtsgevolgen van de mededeling inhoudende een oplevering op 31 augustus 2012 mag tegenwerpen. De grief slaagt aldus ten dele.

3.30.2.

Het hof heeft eerder al geoordeeld dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen binnen welke het werk van [de vennootschap 1] gereed diende te zijn en dat deze termijn eindigde op 18 oktober 2011. Op die datum diende het werk - behoudens termijnverlenging - voor oplevering gereed te zijn.

De volgende bepalingen hebben betrekking op de korting. Artikel 13 van de overeenkomst bepaalt dat voor iedere kalenderdag dat het werk later wordt opgeleverd dan de in artikel 10 lid 2 genoemde datum een korting op de aanneemsom wordt toegepast overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.02.42 van Deelbestek 1. Artikel 01.02.42 bepaalt onder meer dat de korting als bedoeld in § 42 UAV € 500,00 per dag bedraagt. § 42 bepaalt dat geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn en dat ook geen korting wordt opgelegd voor de zowel binnen als na bedoelde termijn gevallen dagen dat de oplevering door overmacht is vertraagd, voor zover daarbij bij een verleende termijnverlenging geen rekening is gehouden. Ook bepaalt § 42 UAV dat kortingen worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat ingebrekestelling nodig is.

Dit samenstel van regels komt er in de kern op neer dat de ingangsdatum van een korting niet de datum 18 oktober 2011 is, maar een latere datum die wordt bepaald door het in aanmerking nemen van extra werkdagen als gevolg van onwerkbaar weer, meerwerk, voor rekening van opdrachtgever [geïntimeerde] komende vertraging en algemene verlof- en vakantiedagen.

Wat betreft die laatste categorie hebben de deskundigen 16 dagen vanaf 18 oktober 2011 in aanmerking genomen. In bijlage 3 bij hun rapport melden zij 10 dagen kerstverlof, 5 dagen carnavalsverlof en 1 dag in verband met 2e paasdag. Waar hierboven is vastgesteld dat het werk op 31 augustus 2012 is opgeleverd betoogt [appellant] terecht dat er meer verlof- en vakantiedagen in aanmerking moeten worden genomen. Gelet op het overzicht van [appellant] (productie 41 bij MvG) dienen Koningsdag, Hemelvaartsdag en 2e Pinksterdag ook in aanmerking te worden genomen, evenals de door [appellant] genoemde 15 dagen voor de bouwvakvakantie 2012 volgens de cao. Het aantal in aanmerking te nemen algemene verlof- en vakantiedagen bedraagt dan 34. De door [appellant] opgevoerde weekenddagen worden niet in aanmerking genomen omdat noch de overeenkomst, noch het Deelbestek, noch de UAV daar grond voor bieden. De omstandigheid dat partijen een korting over ook de weekenddagen zijn overeengekomen maakt dat niet anders.

De rechtbank heeft een bouwtijdverlenging van 114,29 dagen in aanmerking genomen en daarop 17,5 dagen in mindering gebracht in verband met bouwtijdvermindering, zodat een verlenging resteerde van 96,79 werkdagen. Uit de bovenstaande beoordeling volgt dat de rechtbank 7,5 dagen teveel werkdagen als bouwtijdvermindering in aanmerking heeft genomen en 18 dagen te weinig bouwtijdverlenging in verband met algemene verlof- en feestdagen in aanmerking heeft genomen. Dat leidt ertoe dat de periode na 18 oktober 2011 met 25,5 werkdagen extra dient te worden verlengd. Uitgaande van een oplevering op 31 augustus 2012 bedraagt de bouwtijdoverschrijding 108 kalenderdagen. De korting bedraagt dan indien daarop 25,5 dagen in mindering worden gebracht een bedrag van € 41.250,00 (82,5 x € 500,00).

Het beroep van [appellant] op matiging van de korting wordt verworpen. Bij het bepalen van de kortingsperiode wordt al rekening gehouden met diverse omstandigheden die niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Daartoe behoren diverse door [appellant] aan zijn beroep op matiging ten grondslag gelegde omstandigheden, zoals meerwerk en de problematiek met betrekking tot het Z25 staal. De overige door [appellant] aangevoerde omstandigheden zijn niet beoordeeld als omstandigheden die niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. De boete is tot slot gelet op de aard en omvang van het werk niet buitensporig hoog. Ook als [geïntimeerde] geen schade zou hebben geleden als gevolg van de vertraging is dat geen grond de hoogte van de korting onaanvaardbaar hoog te achten.

Ook het beroep van [appellant] op schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] als bedoeld in artikel 6:58 BW wordt verworpen. Dat artikel bepaalt dat de schuldeiser in verzuim komt wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of een ander beletsel van zijn zijde opkomt. De verbintenis waarvan [geïntimeerde] als schuldeiser nakoming vordert is de verbintenis tot het in mindering brengen van een korting op de aanneemsom. Hetgeen [appellant] aanvoert, het niet tijdig verstrekken van tekeningen en details aan [de vennootschap 1] , verhindert niet de nakoming van de kortingsregeling van artikel 13 van de overeenkomst. Wat er van de stelling zij, ze biedt geen deugdelijke grond om schuldeisersverzuim aanwezig te achten. De slotsom is dat [geïntimeerde] recht heeft op een korting van € 41.250,00.

3.31.

De grieven 24 tot en met 27 betreffen de door [geïntimeerde] opgevoerde aanvullende kosten.

3.32.

Grief 24 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.76. van het eindvonnis dat de omstandigheid dat de afwerkvloer op de 2e verdieping is gestort zonder dat daarbij de noodzakelijke stelblokken aanwezig waren een fout van [de vennootschap 1] betreft en dat daarom een bedrag van € 5.543,02 inclusief btw voor verrekening in aanmerking komt. [appellant] betoogt dat bouwbegeleider [de bouwbegeleider] de stelblokken vlak voor het storten heeft weggeschopt en heeft gezegd dat de door [nevenaannemer] gestelde hoogtes konden worden aangehouden. Er is geen tijd een hoogtemeting te doen als beton stortklaar is. Ook als de vloer lager was gestort zou het stalen kozijn niet hebben gepast aldus [appellant] . De coördinator heeft een fout gemaakt, niet [de vennootschap 1]

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [de vennootschap 1] artikel 3 lid 5 van de overeenkomst niet heeft nageleefd en dat het hoogteverschil wel een fout van [de vennootschap 1] is.

Artikel 3 lid 5 van de overeenkomst bepaalt dat indien de aannemer dient voort te bouwen, aansluit of zijn prestatie ingrijpt op de prestatie van een derde, de aannemer door aan te vangen met zijn werkzaamheden verklaart dat de prestatie van de derde daarvoor geschikt is. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [de vennootschap 1] door voort te bouwen op het peil dat [nevenaannemer] voor een staalprofiel heeft uitgezet dat peil als juist heeft geaccepteerd. Als dit peil achteraf onjuist blijkt te zijn brengt artikel 3 lid 5 dit voor rekening en risico van [de vennootschap 1] Het bewijsaanbod van [appellant] heeft betrekking op de gestelde feitelijke gang van zaken bij het storten en is niet ter zake dienend. De stelling dat het stalen kozijn ook bij een juist vloerpeil niet zou hebben gepast is niet toereikend gemotiveerd. De slotsom is dat de grief faalt.

3.33.

Grief 25 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.79. van het eindvonnis dat door de vertraging van het werk aan de bekistingsplaten ook het werk van installateur [de vof] is vertraagd en dat de daarvoor door [de vof] aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte kosten voor rekening van [de vennootschap 1] komen. [appellant] betoogt dat kwestie van de bekistingsplaten in juli 2012 speelde ten tijde van het aanleggen van de constructievloeren. Volgens [appellant] valt niet in te zien dat die kwestie in causaal verband staat met een factuur van [de vof] van een jaar later met als titel “meerwerk buizenwerk door afwerkvloer in plaats van constructieve vloer ten gevolge van vertraging bekisting”. [appellant] ziet niet in waarom de buizen niet in de constructieve vloer hadden kunnen worden gelegd.

[geïntimeerde] stelt dat de kosten van [de vof] zien op vertragingsschade bij het leggen van elektriciteitsbuizen in de constructieve vloer van de eerste verdieping. De oorzaak was dat de bekisting niet op tijd klaar was. [geïntimeerde] wijst erop dat deze kwestie in de bouwvergadering van 14 juli 2011 is besproken blijkens het verslag van die vergadering onder punt 11.1. en stelt dat [de vennootschap 1] niet tegen de inhoud van dit verslag heeft geprotesteerd. De verklaring van het late tijdstip van de factuur van [de vof] is dat [de vof] aan [geïntimeerde] pas bij de eindafrekening de meerwerkfactuur mocht indienen.

Productie 8 bij MvA, waar [geïntimeerde] naar wijst, bevat niet het verslag van de bouwvergadering van 14 juli 2011. Het verslag van 14 juli 2011 bevindt zich achter productie 36 bij de memorie van grieven van [appellant] . Onder punt 11.1. is vermeld dat installateurs schuiven in de planning voor de stort van de eerste vloer en dat de kosten hiervan voor rekening van [de vennootschap 1] zijn. In het licht van de verklaring van [geïntimeerde] voor het tijdstip van de factuur van [de vof] en in het licht van het verslag van 14 juli 2011 is het standpunt van [appellant] dat de meerkosten voor vertraging vanwege wel door [appellant] erkende bekistingsproblemen niet voor zijn rekening komen ontoereikend gemotiveerd. De grief faalt en het bedrag van € 1.349,46 komt voor rekening van [appellant] .

3.34.

Grief 36 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 4.81. van het eindvonnis dat [geïntimeerde] de schadepost in verband met herstel van beschadigde riolering voldoende heeft onderbouwd met de als productie 13 bij conclusie van antwoord overgelegde factuur. [appellant] erkent dat een kraan een rioleringsbuis heeft beschadigd. [appellant] erkent de verschuldigdheid van de factuur van [Riooltechniek] ten bedrage van € 466,48 omdat hem dit bedrag redelijk voorkomt. De beschadiging betreft 6 meter pvc-rioolbuis. [de vennootschap 1] heeft de sleuf uitgegraven en weer opgevuld. De kosten voor de buis kunnen nooit € 3.653,30 bedragen zoals [Installaties] aan [geïntimeerde] heeft gefactureerd.

[geïntimeerde] stelt dat het volledige rioleringssysteem inclusief voorbereiding leidingwerk voor latere gescheiden afvalwaterstromen en bezinkbassin moest worden vernieuwd en opnieuw moest worden aangesloten op het openbaar riool. [Riooltechniek] heeft dat laatste voor zijn rekening genomen. De beschadiging door de kraan is besproken op de vergadering van 6 juli 2011 zo blijkt uit het verslag onder punt 3.18 (productie 8 bij MvA), aldus [geïntimeerde] .

Punt 3.18 van genoemd verslag gaat niet over de beschadiging, punt 3.12 wel, maar dat punt bevat niet meer dan de vermelding dat de riolering aan de voorzijde is beschadigd. De factuur van [Installaties] (achter productie 41 bij CvD) vermeldt alleen “reparatie riool begane grond”, “materiaalkosten” en “montagekosten”. Waar [geïntimeerde] van [de vennootschap 1] schadevergoeding vordert is het aan [geïntimeerde] om toereikende aanknopingspunten te bieden de hoogte van de schade als gevolg van de beschadiging te begroten. [geïntimeerde] heeft in geen enkel stuk uitgelegd wat er van het riool was beschadigd en welke herstelwerkzaamheden nodig waren en zijn verricht. Dat was wel van [geïntimeerde] te vergen gelet op voormelde betwisting van [appellant] . Dit betekent dat [geïntimeerde] de factuur van [Installaties] ten bedrage van € 3.653,30 inclusief btw niet voor rekening van [appellant] kan brengen.

3.35.

Grief 27 betreft de optelling van de door [geïntimeerde] te verrekenen facturen. Uit het voorgaande volgt dat de optelling van de rechtbank in 4.85. van het eindvonnis dient te worden aangepast. De door [geïntimeerde] aan [de vennootschap 1] in rekening te brengen schadepost bedraagt dan niet een bedrag van € 11.012,26 maar een bedrag van € 7.358,96 inclusief btw.

3.36.

Grief 28 is gericht tegen de conclusie van de rechtbank in 4.86 van het eindvonnis. Uit de voorgaande beoordeling door het hof volgt dat de door de rechtbank vermelde bedragen aanpassing behoeven.

De vordering van [appellant] op [geïntimeerde] bedraagt € 134.926,88 (rov 3.23.). De vordering van [geïntimeerde] op [de vennootschap 1] bedraagt € 48.608,96 (de korting van € 41.250,00 (rov 3.30.) en de aanvullende verrekenbare kosten van [geïntimeerde] van € 7.358,96 (3.35.)). Dit leidt tot de volgende rekensom:

€ 134.926,88

€ 48.608,96 –

-----------------

€ 86.317,92

Het beroep op verrekening van [geïntimeerde] resulteert erin dat [geïntimeerde] nog een bedrag van € 86.317,92 aan [appellant] is verschuldigd. De voorwaarde waaronder [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld wordt vervuld. Het hof zal eerst de grieven van [geïntimeerde] beoordelen en vervolgens bezien of op grond daarvan de vordering van [appellant] op een lager bedrag dient te worden vastgesteld dan het in rov 3.23. vastgestelde bedrag van € 134.926,88 en wat de verdere gevolgen daarvan zijn. Daarna zal het hof, nu de grieven 29 en 30 van [appellant] geen zelfstandige betekenis hebben, de resterende grief 31 van [appellant] over de proceskostenveroordeling beoordelen.

in incidenteel hoger beroep voorts:

3.37.

De grief van [geïntimeerde] is gericht tegen de overweging van de rechtbank in 4.5. dat het werk op 14 september 2012 is voltooid en door [geïntimeerde] (onvoorwaardelijk) in gebruik is genomen en [geïntimeerde] ook geen beroep op partiele ontbinding van de overeenkomst heeft gedaan, zodat hij de 19e en 20e termijn van in totaal € 69.853,00 aan [appellant] is verschuldigd. Met deze grief ligt voor of de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] ten bedrage van € 134.926,88 alsnog dient te worden verlaagd met een bedrag van € 69.853,00 inclusief btw. [geïntimeerde] beroept zich op opschorting als bedoeld in artikel 6:262 BW en stelt dat de rechtbank hem die mogelijkheid met haar beslissing ten onrechte ontneemt. [geïntimeerde] stelt dat [de vennootschap 1] niet aan de overeengekomen voorwaarden voor oplevering heeft voldaan. Wat betreft de 20e termijn of onderhoudstermijn betoogt [geïntimeerde] dat deze niet is vervallen nu het werk door [de vennootschap 1] niet is opgeleverd conform de bepalingen van de overeenkomst. Het werk is niet goedgekeurd en als dat wel zo is dan staat het niet overhandigd hebben van garantieverklaringen c.a. aan het aannemen van oplevering in de weg (artikel 12 lid 1 van de overeenkomst). Ook ontbreekt een schriftelijke verklaring van [de vennootschap 1] dat volledige overeenstemming over de eindafrekening bestaat met [geïntimeerde] (artikel 01.02.40.09 Deelbestek 1). Wat betreft de 19e termijn of garantietermijn betoogt [geïntimeerde] dat deze op grond van artikel 7 lid 6 van de overeenkomst vervalt op het moment dat de 20e termijn vervalt, hetgeen niet aan de orde is omdat aan de voorwaarden daarvoor niet is voldaan. [geïntimeerde] heeft aldus recht op opschorting totdat [appellant] aan de voorwaarden van de overeenkomst heeft voldaan, zo betoogt [geïntimeerde] .

[appellant] betoogt dat [geïntimeerde] het werk onvoorwaardelijk in gebruik heeft genomen en dus heeft goedgekeurd/aanvaard. Een beroep op het ontbreken van een proces-verbaal van oplevering komt [geïntimeerde] dan niet toe. [geïntimeerde] heeft bij de ingebruikname geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de garantieverklaringen. Ook bij de opname van het werk, in juni 2012 en in september 2012, heeft [geïntimeerde] niet gerept over het ontbreken van garantieverklaringen. Pas bij e-mail van 13 mei 2013 heeft [geïntimeerde] zich beroepen op het ontbreken van garantieverklaringen. Bovendien heeft [de vennootschap 1] belangrijke verklaringen gegeven op 1 september 2011 (voor staal), 11 april 2011 (voor de thermische installatie) en 25 april 2013 (voor betonmortel en cement) en later ook nog als productie 37 bij dagvaarding en als productie 62 bij akte van 22 april 2015. Aan [geïntimeerde] komt geen recht op opschorting meer toe. Het beroep op het ontbreken van overeenstemming over de eindafrekening komt [geïntimeerde] ook niet toe.

Het hof ziet in de motivering van [appellant] in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof stelt voorop dat [de vennootschap 1] betaling van de twee facturen waar het hier over gaat wenst als tegenprestatie voor verrichte werkzaamheden. [de vennootschap 1] heeft het werk verlaten omdat zij van oordeel was dat het werk was voltooid. [geïntimeerde] heeft het werk daarop in gebruik genomen. Voor zover [geïntimeerde] met recht het standpunt heeft ingenomen dat derden het werk van [de vennootschap 1] hebben moeten herstellen of afmaken heeft dat geleid tot het toekennen van schadevergoeding. Behoudens formele in de overeenkomst vermelde opleveringsvoorwaarden is er dan voor [geïntimeerde] geen grond die twee facturen niet te betalen. Het gaat dan om een ondertekend proces-verbaal, garantieverklaringen en een verklaring dat geen geschil is over de eindafrekening. Het hof acht met [appellant] het beroep van [geïntimeerde] op deze formele punten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Wat betreft het proces-verbaal omdat [geïntimeerde] de woning in gebruik heeft genomen en is gecompenseerd voor eventuele schades. Wat betreft de garantieverklaringen omdat [geïntimeerde] die in juni 2012 niet als voorwaarde voor oplevering stelde en in september 2012 daar ook geen opmerking over heeft gemaakt. Bovendien heeft [geïntimeerde] diverse verklaringen wel gekregen en zijn er inmiddels bijna acht jaar na de ingebruikname verstreken. En tot slot wat betreft de verklaring dat geen geschil over de eindafrekening bestaat omdat dat geschil nu door het hof wordt beslecht. Dit betekent dat de grief van [geïntimeerde] niet slaagt.

in principaal hoger beroep voorts

3.38.

Uit de beoordeling in incidenteel hoger beroep volgt dat de vordering van [appellant] niet wijzigt ten opzichte van het bedrag dat eerder door het hof is vastgesteld. Dit betekent dat [geïntimeerde] een bedrag van € 86.317,92 aan [appellant] is verschuldigd.

3.39.

[appellant] heeft bij de dagvaarding in eerste aanleg wettelijke rente gevorderd vanaf 29 november 2012 stellende dat [geïntimeerde] vanaf die datum gelet op de brief van de advocaat van [de vennootschap 1] van 29 november 2012 (productie 12 bij dagvaarding) in verzuim verkeert. Het hof ziet in die brief dat [geïntimeerde] een termijn van zeven dagen wordt gesteld om te betalen bij gebreke waarvan [geïntimeerde] in verzuim verkeert. [geïntimeerde] heeft niet betaald en verkeert vanaf 7 december 2012 in verzuim. Bij gebreke van verweer van [geïntimeerde] tegen de gevorderde rente is rente vanaf 7 december 2012 verschuldigd over het bedrag van € 86.317,92.

3.40.

[appellant] heeft in de dagvaarding ook betaling van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Die vordering is in het geheel niet gemotiveerd, zodat deze vordering niet toewijsbaar is.

3.41.

Grief 31 van [appellant] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de proceskosten. Uit de beoordeling in hoger beroep volgt dat de vordering van [appellant] tot een bedrag van € 86.317,92, met rente, toewijsbaar is. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] naar het oordeel van het hof dan ook ten onrechte geheel afgewezen en [appellant] ten onrechte in de proceskosten veroordeeld. [geïntimeerde] is als de in het ongelijk gestelde partij aan te merken nu een substantieel deel van de geldvordering van [appellant] wordt toegewezen. Dat had de rechtbank ook moeten doen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg. De grief slaagt daarom. Uit de beoordeling volgt dat [appellant] ten onrechte een hoger bedrag heeft gevorderd dan het bedrag dat toewijsbaar is. Bij de begroting van de door [geïntimeerde] te betalen proceskosten gaat het hof om die reden voor de begroting van het salaris advocaat uit van het toe te wijzen bedrag, vermeerderd met rente. Daardoor geldt tarief V (vorderingen boven € 98.000,00) met een bedrag van € 1.707,00 per punt in eerste aanleg. De door [geïntimeerde] te betalen proceskosten in eerste aanleg bedragen dan € 24.436,34 (€ 78,34 explootkosten, € 1.474,00 griffierecht, € 11.949,00 aan salaris advocaat (7 punten maal € 1.707,00) en € 10.935,00 aan kosten deskundigen). [appellant] heeft wettelijke rente over de proceskosten gevorderd vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis en ook betaling van nakosten. De rente is toewijsbaar, de nakosten niet want die heeft [appellant] na het vonnis van de rechtbank niet gehad.

3.42.

[appellant] heeft ook gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de door hem op grond van het vonnis van de rechtbank betaalde proceskosten van € 26.409,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 december 2017. Deze vordering is toewijsbaar.

3.43.

[geïntimeerde] heeft gevraagd het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vanwege de slechte financiële situatie van [appellant] die blijkt uit vele op zijn woning rustende hypotheken, terwijl de aandelen van [appellant] nieuwe bouwbedrijf in handen zijn van zijn zwager. Volgens [geïntimeerde] is sprake van een groot restitutierisico. Het hof maakt uit de omstandigheid dat [appellant] kennelijk wel arbeid verricht op dat [appellant] kennelijk wel inkomsten uit arbeid verkrijgt. Het bestaan van hypothecaire leningen is dan ontoereikend om de veroordeling in hoger beroep niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.44.

Het hof maakt uit de memorie van grieven van [appellant] op dat hij, ondanks het vermelde in de dagvaarding in hoger beroep, de tussenvonnissen van 18 november 2015 en 9 maart 2016 niet heeft willen bestrijden, zodat daarover niet hoeft te worden beslist.

in principaal en incidenteel hoger beroep tot slot

3.45.

Uit de beoordeling in hoger beroep volgt dat geen van de grieven tegen het tussenvonnis van 14 januari 2015 slaagt. Dit vonnis zal worden bekrachtigd. De grieven tegen het eindvonnis van 24 mei 2017 slagen gedeeltelijk. Dit vonnis zal worden vernietigd. Uit de beoordeling in hoger beroep volgt ook dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. [geïntimeerde] wordt in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordeeld, met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente zoals is gevorderd. De kosten worden begroot op € 99,21 aan explootkosten, € 1.628,00 aan griffierecht en € 11.063,50 (3 punten principaal hoger beroep, ½ punt incidenteel hoger beroep (pleidooi 1x meegenomen) maal € 3.161,00, het tarief V, behorende bij het toe te wijzen bedrag - zie rov 3.41. - van € 86.317,92, met rente) aan salaris advocaat, in totaal € 12.790,71.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het tussenvonnis van 14 januari 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen;

vernietigt het eindvonnis van 24 mei 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen en opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 86.317,92, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 december 2012 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg, begroot op een bedrag van € 24.436,34, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na 14 mei 2017 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan [appellant] van een bedrag van € 26.409,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 19 december 2017 tot de dag van algehele voldoening;

wijst het meer of anders in eerste aanleg gevorderde af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] in hoger beroep, tot heden begroot op een bedrag van € 12.790,71, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer af anders in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, J.I.M.W. Bartelds en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.

griffier rolraadsheer