Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.238.534/01
arrest van 23 juni 2020
in de zaak van
1.[de vof]gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellante 3] ,wonende te [woonplaats] ,
[appellante 3] ,wonende te [woonplaats] ,
4.
[appellant 4] ,
[appellant 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
5.
[appellante 5] ,
[appellante 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
tegen
AM B.V.,mede handelend onder de naam Alarm Meldnet,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als AM,
advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 juli 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/216926/HA ZA 16-94 gewezen vonnis van 18 oktober 2017.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 juli 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- een formulier H12 van 11 september 2018, waarbij namens [appellant] een vijftal producties (waaronder twee geheugensticks) in het geding zijn gebracht ten behoeve van de te houden comparitie;
- het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2018;
- de memorie van grieven van 11 december 2018 met drie producties, waarbij [appellant] de grondslag voor haar vordering heeft aangevuld;
- de memorie van antwoord van 5 februari 2019 met tien producties, genummerd 3 tot en met 12;
- het pleidooi van 18 februari 2020, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij formulier H12 van 31 januari 2020 door AM toegezonden productie 13, die AM bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
- de bij formulier H12 van 3 februari 2020 door [appellant] toegezonden zes producties, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan, met inachtneming van hetgeen [appellant] in de toelichting op grief 1 heeft aangevoerd, in elk geval worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] houdt zich onder meer bezig met metaalhandel, in- en verkoop van ijzer en drijft een groothandel in autosloopmateriaal. De activiteiten vinden plaats op een omheind bedrijfsterrein.
AM is een particuliere alarmcentrale en zij houdt zich onder meer bezig met alarmverwerking, camerabewaking, Track & Trace en Teleservices.
[appellant] heeft een beveiligingssysteem op haar terrein dat sedert oktober 2014 is aangesloten op de alarmcentrale van AM. [appellant] heeft haar beveiligingssysteem daartoe vooraf moeten aanpassen aan de voorwaarden van AM.
Partijen hebben in oktober 2014 een dienstverleningsovereenkomst gesloten. Deze vermeldt als verplichtingen van de Alarmcentrale:
“2.1 De dienstverlening die door de Alarmcentrale wordt geleverd, bestaat uit de navolgende onderdelen:
a. Observatie van objecten gebruikmakend van videobeelden;
b. Op afstand surveilleren middels videobeelden van de aanwezige camera’s;
2.2
De Alarmcentrale zal op basis van de door beide partijen erkende werkwijze en procedures de observatiediensten leveren (desbetreffende protocol is aangehecht als bijlage 1: klantenkaart).
2.3
De Alarmcentrale verplicht zich om ter uitvoering van deze diensten voldoende gekwalificeerd personeel in te zetten.
(…)
2.6
De kwaliteit van de videobeelden kan negatief worden beïnvloed door externe omstandigheden die niet voor rekening en risico van de Alarmcentrale komen. Hiertoe wordt onder ander doch niet uitsluiting begrepen de kwaliteit van de verbindingen, slechte atmosferische omstandigheden en slechte of onvoldoende verlichting van het te observeren object. Als gevolg van een gebrek aan de kwaliteit als hiervoor bedoeld kan juistheid en volledigheid van de waarneming door de medewerkers van de Alarmcentrale nimmer worden gegarandeerd.”
e. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van AM bevat artikel 3 de volgende bepaling:
“3.1 Alarm Meldnet voert de overeenkomst naar beste weten en kunnen uit. De door Alarm Meldnet te leveren diensten betreffen ten alle tijden een inspanningsverbintenis en geen resultaat verbintenis. Door ondertekening van deze overeenkomst verleent Abonnee goedkeuring van zowel de klantkaart als het opleverrapport van de CCTV-installatie (beide aangehecht). Door deze goedkeuring vrijwaart de Abonnee de Alarmcentrale van alle aansprakelijkheid voor incidenten die zich voordoen binnen en buiten de reikwijdte van de aangebrachte camera’s.
f. Volgens artikel 7.3 van de tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst zijn op die overeenkomst de algemene voorwaarden van AM van toepassing. Deze voorwaarden kennen een artikel over aansprakelijkheid, artikel 7. Hierin is onder meer het navolgende bepaald (waarbij AM is gedefinieerd als “gebruiker”):
“7.1 Gebruiker is nimmer aansprakelijk voor directe en indirecte schade zijdens de opdrachtgever, in verband met een door de gebruiker gedane aanbieding, danwel tekortkoming in de nakoming van enige overeenkomst aan de zijde van gebruiker, tenzij er sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van gebruiker.
7.2
In ieder geval van aansprakelijkheid van gebruiker is deze beperkt tot maximaal het bedrag dat door de verzekering van gebruiker wordt uitgekeerd.
7.3
Gebruiker is niet aansprakelijk voor schade, voor zover de schade gedekt is door enige door opdrachtgever gesloten verzekering.
7.4
Aansprakelijkheid van gebruiker voor indirecte schade, daaronder mede begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie, is uitgesloten.
7.5
Gebruiker is niet aansprakelijk voor de gevolgen van fouten of tekortkomingen van derden, waaronder begrepen ondergeschikten en of hulppersonen alsmede installateurs van de alarmapparatuur.
(…)”
Voor de te verlenen diensten was [appellant] een vergoeding (abonnementsgeld) verschuldigd van € 280,= exclusief btw per maand, € 3.360,= exclusief btw per jaar “op basis van het uitkijken van camerabeelden, en indien nodig live toespreken of inschakelen van hulpdiensten bij een melding gegenereerd door de externe detectoren gekoppeld aan het camerasysteem” (art. 5.1 van de overeenkomst).
Het bedrijfsterrein van [appellant] werd volgens de klantkaart bij de hiervoor (deels) aangehaalde overeenkomst gedurende de sluitingstijden bewaakt, te weten op:
- maandag tot en met vrijdag: tussen 18.00 uur en 07.00 uur;
- zaterdag: van 00.00 uur tot en met 07.00 uur en van 14.00 uur tot en met 23.59 uur
- zondag: de gehele dag.
Het hof stelt vast dat dit tijdschema een gat laat vallen voor wat betreft de maandagochtend van 00:00 uur tot 07:00 uur. Gelet op hetgeen voor de overige dagen was overeengekomen, neemt het hof aan dat het de bedoeling van partijen is geweest dat AM ook op maandag van 00:00 tot 07:00 uur de overeengekomen diensten zou verlenen.
In totaal betreft het toezicht 103 uur per week, 446 uur en 20 minuten per maand.
Op het terrein van [appellant] zijn camera's geplaatst. Zodra de camera's beweging detecteren, nemen ze op. Onder de camera’s is een sensor geplaatst. Als de sensor beweging in combinatie met warmte detecteerde, ging er een melding ("trigger") naar het systeem van AM. AM kon in elk geval na zo’n trigger meekijken met de camerabeelden. De triggers moesten door AM altijd geaccepteerd worden, zodat er geen trigger gemist kon worden. Bij een niet geverifieerde inbraakmelding (een melding waarbij niet is geconstateerd dat er op dat moment daadwerkelijk wordt ingebroken of een overval plaatsvindt) diende AM als eerste stap in te kijken, als tweede stap toe te spreken middels een luidsprekersysteem en als derde stap [appellant] te bellen en in overleg of bij geen gehoor de beveiliging aan te sturen. Bij een geverifieerde inbraakmelding diende eerst de politie en dan [appellant] te worden gebeld.
Op 29 juli 2015 heeft [appellant] bij de politie aangifte gedaan van een inbraak op haar terrein en van diefstal van een omvangrijke hoeveelheid koper uit twee containers. Volgens [appellant] was er een gat gemaakt in de stalen omheiningswand van het terrein en was er een gat gemaakt in een van de twee containers. Van de andere container was volgens [appellant] de deur geforceerd.
[appellant] heeft vervolgens onderzoek naar de inbraak en diefstal laten doen door Recherchebureau Zeeland (verder ‘RBZ’). Daartoe heeft het recherchebureau onder meer gebruikt gemaakt van het logboek en de camerabeelden van AM van de periode voorafgaande aan de datum van constatering van de diefstal. Hiervoor is [appellant] een bedrag van € 3.214,50 exclusief btw in rekening gebracht.
RBZ concludeert in het opgemaakte rapport dat de diefstal moet hebben plaatsgevonden op meerdere data gelegen tussen 19 juni 2015 en 27 juli 2015, voornamelijk op tijdstippen gelegen tussen 22.30 uur en 3.30 uur. RBZ concludeert ook dat de diefstal met het aanwezige beveiligingssysteem zeker tijdig had moeten worden opgemerkt en geheel dan wel gedeeltelijk voorkomen had kunnen worden. RBZ is van mening dat AM niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend beveiligingsbedrijf mag worden verwacht.
Bij brief van 25 november 2015 heeft [appellant] AM aansprakelijk gesteld voor de schade die zij begroot op € 186.203,70 exclusief btw. Bij e‑mailbericht van 7 december 2015 heeft de verzekeraar van AM de aansprakelijkheid volledig van de hand gewezen.
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] de veroordeling van AM tot betaling van een bedrag van € 200.483,18, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 december 2015 en met de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, door haar gesteld op twee procespunten, althans op een naar redelijkheid vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding (5 februari 2016) en met veroordeling van AM in de kosten van het geding, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
AM is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst. Op 29 juli 2015 heeft [appellant] ontdekt dat vanaf haar terrein uit twee afgesloten containers 34.828 kg koper was gestolen met een waarde van € 193.643,68. Uit een in haar opdracht door RBZ ingesteld onderzoek is gebleken dat de containers de diefstal op meerdere data tussen 19 juni 2015 en 27 juli 2015 moet hebben plaatsgevonden. In de nacht zijn de containers met gebruikmaking van een slijptol opengebroken, waarbij ook zaklantaarns zijn gebruikt. Het beveiligingssysteem heeft goed gewerkt. Desondanks heeft AM [appellant] niet gewaarschuwd of andere acties ondernomen. Uit de achteraf bekeken videobeelden blijkt dat de diefstal door medewerkers van AM opgemerkt had moeten worden en dan voorkomen had kunnen worden. Een beroep van AM op de uitsluiting van aansprakelijkheid kan niet aan de orde zijn, gelet op hetgeen [appellant] mocht begrijpen uit de gesloten overeenkomst. Voor zover het overeengekomen exoneratiebeding toch betrekking mocht hebben op een tekortschieten als het onderhavige, dan kan AM zich daar onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op beroepen. Naast de schade in de vorm van de waarde van het gestolen koper heeft [appellant] ook schade geleden in de vorm van kosten voor het herstellen van de omheining van het terrein (€ 125,=), vervanging en herstel van de opengebroken containers (€ 3.500,=) en de kosten voor het onderzoek van Recherchebureau Zeeland (€ 3.214,50 exclusief btw). Verder heeft [appellant] kosten gemaakt voor buitengerechtelijke rechtsbijstand.
6.2.3.
AM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zakelijk weergegeven komt dit verweer in de kern neer op het navolgende. AM heeft betwist dat van een diefstal als door [appellant] gesteld sprake zou zijn geweest. Zij betwist verder dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst. Mocht het al zo zijn dat AM schadeplichtig is, dan is haar aansprakelijkheid contactueel uitgesloten in artikel 7 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden. Vervolgens betwist AM het bestaan van een causaal verband tussen het gestelde tekortschieten en de gestelde schade, de (volledige) toerekenbaarheid daarvan aan haar en - ten slotte – de omvang van de gestelde schade. Voor zover nog nodig, zal het hof in het navolgende nader op deze verweren ingaan.
6.2.4.
Nadat een comparitie was gelast en op 14 juli 2017 gehouden, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. Daartoe heeft de rechtbank - zakelijk weergegeven – overwogen dat AM weliswaar een zekere mate van onzorgvuldigheid kan worden verweten, maar dat die niet als dermate ernstig moet worden aangemerkt dat sprake is van opzet of grove schuld. De rechtbank honoreerde het beroep van AM op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden (r.o. 4.20).
6.3.
[appellant] heeft in hoger beroep de grondslag voor haar vordering aangevuld door te stellen dat uit de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden ook voortvloeit dat AM jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. AM heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze aanvulling van de grondslag voor het gevorderde. Zij betwist dat zij jegens [appellant] onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het hof zal - zo nodig - de aangevulde grondslag bij de beoordeling betrekken.
6.4.
[appellant] heeft in hoger beroep tegen het bestreden vonnis een elftal grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Grief 1 is gericht tegen een onderdeel van de feitenvaststelling door de rechtbank. De grieven 2 en 3 betreffen de waardering van de rechtbank van de overgelegde videobeelden en het belang van een inspectie door [appellant] op 27 juni 2015 (r.o. 4.14 en 4.16). De grieven 4 en 5 zijn gericht tegen overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de aanwezigheid en het nut van DOME-camera’s (r.o. 4.17). De grieven 6 tot en met 10 betreffen de toepasselijkheid, uitleg en toepassing van de exoneratiebepalingen. Grief 11, ten slotte, betreft een zogenaamde veeggrief, waarmee [appellant] beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
6.5.
Uit hetgeen het hof hierna nog zal overwegen (zie r.o. 6.23), volgt dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat AM is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellant] door zich onvoldoende in te spannen bij de observatie van het terrein van [appellant] . De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de ernst van de tekortkoming niet van dien aard is dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder een beroep op een uitsluiting van aansprakelijkheid is uitgesloten (opzet of grove schuld). In hoger beroep is uitvoerig over de exoneratie gedebatteerd, waarbij het hof de navolgende discussiepunten onderscheidt en achtereenvolgens zal behandelen:
de exoneratiebedingen zijn volgens [appellant] niet bedoeld voor een geval als het onderhavige (r.o. 6.6 – 6.10);
de exoneratiebedingen hebben een onredelijk bezwarend karakter, althans verzetten de eisen van redelijkheid en billijkheid zich tegen een beroep daarop (r.o. 6.11 – 6.15);
de mate van verwijtbaarheid verzet zich tegen een beroep op de exoneratiebedingen (r.o. 6.16 – 6.25).
De exoneratiebedingen: hun uitleg.
6.6.
Het hof zal eerst de grieven 6 tot en met 10 behandelen, omdat deze zijn gericht tegen de kern van het oordeel van de rechtbank. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] primair dat de bedingen van artikel 3.1 van de dienstverleningsovereenkomst en artikel 7.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden (AV) zo moeten worden uitgelegd dat zij niet zien op de nakoming van verplichtingen door AM binnen haar contractuele verhouding met [appellant] . Ten aanzien van artikel 3.1 van de met AM gesloten overeenkomst stelt [appellant] dat het begrip “incidenten” zo moet worden uitgelegd dat dit ziet op incidenten die zich voordoen op het moment dat het opgeleverde systeem niet naar behoren werkt. Dat geval doet zich niet voor. Ten aanzien van artikel 7.1 merkt [appellant] op dat dit zo moet worden uitgelegd dat dit ziet op de niet-nakoming van andere overeenkomsten die AM met derden heeft gesloten.
6.7.
Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, het Haviltexcriterium.
6.8.
Met betrekking tot artikel 3.1 geeft [appellant] een uitleg aan de laatste volzin die het hof niet kan delen. Deze zin luidt als volgt:
“Door deze goedkeuring vrijwaart de Abonnee de Alarmcentrale van alle aansprakelijkheid voor incidenten die zich voordoen binnen en buiten de reikwijdte van de aangebrachte camera’s.”
Dat partijen specifiek over dit beding hebben gesproken of onderhandeld is niet gesteld of gebleken. Dat [appellant] aan uitlatingen van AM hierover een bepaalde interpretatie aan deze volzin heeft mogen ontlenen kan het hof dus niet aannemen. De tekst van deze zin dient gelezen te worden binnen de context waarin hij is geplaats, meer in het bijzonder in relatie tot de twee voorgaande zinnen, waarin AM er op wijst dat zij een inspanningsverplichting aangaat en geen resultaatsverplichting. Deze zinnen komen erop neer dat AM niet garandeert dat haar inspanningen incidenten op het te beveiligen object zullen uitsluiten. Wanneer zij vervolgens een uitsluiting van aansprakelijkheid voor incidenten bedingt, betreft dat alle voorvallen op het te beveiligen object. De tekst van artikel 3.1 geeft geen aanknoping voor een oordeel dat dit alleen zou zien op gevallen waarin zich incidenten voordoen binnen het bereik van de geïnstalleerde camera’s en op dat moment het beveiligingssysteem niet naar behoren zou werken.
6.9.
Artikel 7.1 AV dient volgens [appellant] aldus te worden begrepen dat dit aansprakelijkheid uitsluit van AM voor de gevolgen die een tekortschieten harerzijds in overeenkomsten van haar, AM, met derden voor [appellant] kan hebben. Ook ten aanzien van deze bepaling geldt dat niet is gesteld of gebleken dat partijen over dit specifieke beding met elkaar hebben gesproken. Ook deze bepaling moet daarom gelezen worden in de context van het geheel. De bepaling is opgenomen in een paragraaf over de aansprakelijkheid van AM. Door incorporatie van de AV in de dienstverleningsovereenkomst bedingt AM dat deze bepaling van toepassing is op de overeenkomst die zij aangaat met [appellant] . Met de verwijzing naar “enige overeenkomst” wordt in beginsel elke overeenkomst bedoeld die AM aangaat. Dat de dienstverleningsovereenkomst met [appellant] hiervan zou zijn uitgesloten, blijkt niet uit de tekst van dit beding. Bovendien zou bij een lezing als door [appellant] bepleit artikel 7.5 AV zinloos zijn. Die bepaling ziet nu juist op de gevolgen van tekortkomingen van door AM ingeschakelde derden. Gelezen in het geheel van paragraaf 7, en meer in bijzonder in onderling verband met de artikelen 7.2 tot en met 7.5, kan artikel 7.1 niet anders worden gelezen dan als een beding waarmee AM beoogt haar aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever voor een eigen tekortkoming te beperken tot die gevallen waarin sprake is van opzet of grove schuld aan haar, AM’s, zijde.
6.10.
De slotsom luidt dat [appellant] niet gevolgd kan worden in haar standpunt dat de artikelen 3.1 van de dienstverleningsovereenkomst en 7.1 AV aldus uitgelegd moeten worden dat zij niet zien op aansprakelijkheid voor een tekortschieten van AM zelf in een geval als het onderhavige.
De exoneratiebedingen: onredelijk bezwarend karakter/redelijkheid en billijkheid..
6.11.
[appellant] heeft vervolgens betoogd dat de artikelen 3.1 en 7.1 onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. AM heeft daarop betwist dat artikel 3.1 een beding in de algemene voorwaarden is. Omdat dat niet zo is, leent het zich volgens AM niet voor vernietiging op grond van artikel 6:233 BW.
6.12.
Volgens het bepaalde in artikel 6:231, aanhef en onder a BW dient onder het begrip “algemene voorwaarde” te worden verstaan: een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden gebruikt, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover de laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Voor de vraag of een beding een algemene voorwaarde is in de zin van artikel 6:231 BW is het niet van belang of dit is opgenomen in een bijlage waarboven “Algemene Voorwaarden” staat vermeld. Bepalend is of een beding is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Ten aanzien van artikel 3.1 is aannemelijk dat dat het geval is. Het artikel is gesteld in algemene bewoordingen. Het duidt de wederpartij van AM aan als “de Abonnee” en noemt in dat verband [appellant] niet bij naam. Uit de tekst blijkt geenszins dat dit artikel specifiek is toegesneden op de contractuele relatie tussen AM en [appellant] , noch blijkt daaruit op duidelijke en begrijpelijke wijze dat het een kernbeding zou betreffen. Dit alles is door AM ook niet gesteld. De enkele omstandigheid dat artikel 3.1 in de dienstverleningsovereenkomst is opgenomen, en niet in de bijlage met Algemene Voorwaarden, vormt - zoals hiervoor overwogen - geen grond om te oordelen dat het geen algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 BW is. Hetgeen AM ter onderbouwing van haar standpunt heeft aangevoerd, is onvoldoende om die conclusie te kunnen rechtvaardigen. Het hof is dan ook van oordeel dat beide bepalingen als een algemene voorwaarde in de zin van afdeling 3 van titel 4 van Boek 6 BW kunnen worden aangemerkt.
6.13.
[appellant] voert aan dat de artikelen 3.1 van de overeenkomst en 7.1 AV onredelijk bezwarend zijn, omdat zij ertoe strekken AM te exonereren voor de kern van de overeenkomst. [appellant] voert voorts aan dat haar als kleine onderneming de bescherming van consumenten toekomt via reflexwerking van de grijze lijst van afdeling 6.5.3 BW, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 6:237, aanhef en onder f. BW. Het hof verwerpt dit verweer, omdat [appellant] in onvoldoende mate heeft onderbouwd dat zij aanspraak kan maken op dezelfde bescherming als door de wet wordt toegekend aan consumenten. Uit de foto’s die zich in het dossier bevinden en de overgelegde beelden op de gedeponeerde geheugensticks, alsmede op de bij gelegenheid van het gehouden pleidooi met partijen bekeken afbeelding op Google Maps van het terrein van [appellant] volgt dat [appellant] een professioneel handelaar in oude metalen is met een groot opslagterrein. Uit de door haar gestelde schade blijkt ook dat geen sprake is van een kleine onderneming: volgens [appellant] gaat het om de diefstal van bijna 35 ton koper met een waarde van € 193.643,68. Bij een professionele handelaar in oude metalen die dergelijke voorraden opslaat en een beveiligingsovereenkomst sluit in het kader van de uitoefening van haar onderneming is naar het oordeel van het hof geen sprake meer van een kleine ondernemer die via reflexwerking bescherming zou kunnen genieten van de bepalingen in artikel 6:236 en/of 7:237 BW. Dat betekent in dit geval dat het wettelijk vermoeden waar [appellant] naar verwijst (artikel 6:237, aanhef en onder f BW) niet van toepassing is.
6.14.1.
Het hof leest de artikelen 3.1 van de overeenkomst en 7.1 van de AV in onderling verband. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat het de bedoeling van AM is geweest om duidelijk te maken dat zich ondanks haar inspanningen toch incidenten kunnen voordoen en zij geen aansprakelijkheid wenst te aanvaarden voor de gevolgen daarvan, behoudens in die gevallen waarin zij in haar inspanningen opzettelijk is tekortgeschoten of dat haar in dat verband grove schuld kan worden verweten. Met deze bedingen sluit AM dus niet elke aansprakelijkheid uit, maar beperkt zij haar aansprakelijkheid tot gevallen waarin haar opzet of grove schuld kan worden verweten. Een dergelijk beding is niet onredelijk bezwarend. Het hof baseert dit oordeel op het navolgende.
6.14.2.
AM neemt bij het aannemen van opdrachten als de onderhavige een verplichting op zich tegen een relatief beperkte vergoeding (in het geval van [appellant] € 3.360,= exclusief btw per jaar, vgl. 6.1 sub h.), waarbij zij geen invloed heeft op de kans dat zich ondanks haar toezicht incidenten voordoen, noch op de omvang van de schade in het geval van dergelijke incidenten (in dit geval gesteld op ruim € 190.000,=). Die schade kan in verhouding tot de voor de opdracht bedongen vergoeding disproportioneel hoog zijn. Wanneer zowel de kans op incidenten als ook de omvang van een als gevolg van incidenten te lijden schade voor AM niet zijn in te schatten of te beïnvloeden, zal de aansprakelijkheid voor een schade als gevolg van incidenten op objecten die onder haar toezicht staan voor AM niet of nauwelijks te verzekeren zijn. AM heeft hier in haar memorie van antwoord ook op gewezen (MvA nr 70). Met een exoneratie als de onderhavige wordt een scheidslijn getrokken tussen de risico’s waartegen elk der partijen zich kan verzekeren, waarbij het naar het oordeel van het hof niet onredelijk is dat [appellant] zich verzekert tegen de gevolgen van diefstal. [appellant] kan immers overzien wat de omvang van een schade als gevolg van diefstal kan zijn en [appellant] is degene die de maatregelen kan treffen om het risico op diefstallen te verkleinen. In dat geval is het niet onredelijk bezwarend dat AM in geval van diefstal slechts voor de gevolgen van een tekortschieten aansprakelijk kan worden gehouden wanneer een dergelijke diefstal zich (mede) heeft kunnen voordoen als gevolg van een grove of opzettelijke veronachtzaming van haar contractuele inspanningsverplichting door AM.
6.15.
Wanneer de artikelen 3.1 en 7.1, zoals door het hof in onderling verband gelezen, niet onredelijk bezwarend zijn, is het in het algemeen ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat AM zich beroept op deze bedingen. De vraag of dat beroep slaagt zal in de eerste plaats worden bepaald door het antwoord op de vraag of het aan AM gemaakte verwijt kan worden gekwalificeerd als opzet of grove schuld. Mocht dat niet zo zijn (en aansprakelijkheid dus in beginsel is uitgesloten), dan kan nog aan de orde komen of dat resultaat onder alle omstandigheden van dit geval leidt tot een situatie die voor [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Is er echter wel sprake van opzet of grove schuld aan de zijde van AM, dan werkt de exoneratie niet en kan de vraag of een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is verder onbesproken blijven.
De exoneratiebedingen: opzet of grove schuld.
6.16.
Hiervoor is in r.o. 6.5 al overwogen dat ook het hof van oordeel is dat AM bij herhaling is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de dienstverleningsovereenkomst. Uit het onderzoek van RBZ is immers gebleken dat de gestelde diefstal van koper op meerdere dagen tussen 19 juni 2015 en 27 juli 2015 moet hebben plaatsgevonden. AM heeft dit niet opgemerkt, althans niet als zodanig onderkend, en heeft niet gehandeld overeenkomstig de gesloten dienstverleningsovereenkomst (gebruik maken van het luidsprekersysteem, [appellant] waarschuwen). Uitgangspunt is dan ook dat AM zich verwijtbaar onvoldoende heeft ingespannen bij de uitvoering van de aangenomen opdracht. Ter discussie staat dan de vraag naar de ernst van het tekortschieten, de mate van de verwijtbaarheid. Het hof stelt vast dat [appellant] niet, althans niet gemotiveerd, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat AM opzettelijk, willens en wetens, heeft nagelaten om het feit van de diefstal aan [appellant] te melden. De vraag die in dit geval voorligt is daarom of de verwijtbaarheid met betrekking tot het tekortschieten zo ernstig is dat deze kan worden gekwalificeerd als grove schuld.
6.17.1.
Bij de beoordeling neemt het hof het navolgende in aanmerking. De kernverbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst betreft een verplichting voor AM om zich in voldoende mate in te spannen bij het observeren van het terrein van [appellant] , om aldus melding te kunnen maken van ongebruikelijke voorvallen, alles in het kader van diefstalpreventie. Bij het waarnemen van verdachte situaties dient AM via een luidsprekersysteem mogelijk gespotte personen toe te spreken en bij meldingen moet [appellant] gewaarschuwd worden. Bij de overeenkomst is een zogenaamde “Klantkaart” gevoegd, waarvan twee pagina’s bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding zijn gebracht als producties 1 en 5 (rechtsonder genummerd ‘03’ en ‘04’). Pagina 04 vermeldt het navolgende:
“ACTIEPATRONEN
INBRAAKMELDING
1e Inkijken
2e Toespreken middels luidspreker systeem
3e WA ( [betrokkene] ) bellen, in overleg of bij geen gehoor beveiliging aansturen
INBRAAKMELDING (GEVERIFIEERD)
1e Inkijken
2e Toespreken middels luidspreker systeem
3e Politie wordt gebeld
4e WA ( [betrokkene] ) bellen, in overleg of bij geen gehoor beveiliging aansturen
(…)”
6.17.2.
AM observeert de door haar aangenomen objecten op basis van zogenaamde triggers. Deze triggers worden gegeven door detectoren die beweging en warmte registreren, waarna in de meldkamer van AM een beeldfragment verschijnt op een videowall. De aanwezige videosurveillant waardeert de beelden en maakt een afweging of deze aanleiding geven tot verder optreden. Ziet hij iets verdachts, dan dient de videosurveillant actie te ondernemen als vermeld op de klantkaart.
6.17.3.
Volgens [appellant] is in de periode tussen 29 juni 2015 en 27 juli 2015 34.828 kg koper ontvreemd uit twee containers. Uit bij gelegenheid van het gehouden pleidooi ter zitting bekeken en zich in het dossier bevindende foto’s (bij productie 7 bij inleidende dagvaarding, rapport van Recherchebureau Zeeland, RBZ) blijkt dat van één container de linker toegangsdeur, alsmede een flink deel van de daaraan grenzende linker wand was verwijderd door het frame van de container door te slijpen (foto 1). Van de tweede container waren volgens verklaring van [appellant] tegenover RBZ de deuren geforceerd. Volgens de RBZ-rapportage betrof het gestolen materiaal samengedrukte resten van roodkoper, zoals koperdraad, koperen pijpjes en andere roodkoperen delen. Het weggenomen materiaal is door een mangat van 60 x 45 cm in de omheining van het terrein afgevoerd (foto’s 5, 6, 7). Dit mangat is geslepen in het eerste segment van de metalen erfafscheiding dat grenst aan de betonnen erfafscheiding (foto’s 6 en 7).
6.17.4.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat het gestolen materiaal met de hand door de omheining moet zijn afgevoerd. Bij het opgegeven aantal kilo’s zal het verwijderen van het materiaal, aannemende dat een sterk persoon 30 à 40 kg kan tillen, grof geschat 850 tot 1200 bewegingen hebben gevergd tussen de containers en het mangat in de omheining, een aanzienlijke inspanning die geruime tijd in beslag moet hebben genomen, mede gelet op de plaats waar onweersproken een of meer auto’s gestaan kunnen hebben om het materiaal mee af te voeren.
6.18.1.
Het audio- en beeldmateriaal dat [appellant] in het geding heeft gebracht betreft beeldmateriaal dat zij van AM heeft verkregen. Het hof heeft bij gelegenheid van het gehouden pleidooi met partijen en op hun aanwijzing naar de beelden gekeken die op geheugensticks aan het hof ter beschikking zijn gesteld. Op beide sticks staan overigens dezelfde bestanden. Het gaat om 15 bestanden, vijf die zijn genummerd A1 tot en met A6 (A4 ontbreekt) en 10 die zijn genummerd V1, V2A tot en met V2D en V3 tot en met V7. De bestanden A1 tot en met A5 betreffen audiobestanden (opnamen van telefoongesprekken) waarvan het hof niet kan vaststellen wanneer deze zijn opgenomen.
6.18.2.
Uit die beelden en audiobestanden, in onderling verband beschouwd, blijkt onder meer het navolgende. De audiobestanden A5 en A6 betreffen telefoongesprekken die gerelateerd zijn aan de videobestanden V6 en V7. Deze bestanden hebben geen betrekking op de periode waarin de diefstal moet hebben plaatsgevonden. Voor zover AM aanvoert dat hieruit blijkt dat de detectoren/camera’s niet goed werkten, zegt dit niets over de werking van de detectoren/camera’s in de periode waarin de gestelde diefstal(len) moet(en) hebben plaatsgevonden.
6.18.3.
Uit de audiobestanden A1 tot en met A3 blijkt dat AM en [appellant] contact hebben gehad over snoeiwerk aan bomen bij de omheining, omdat deze volgens AM kennelijk aanleiding gaven tot veel meldingen op “de camera rechts achter”. Uit de bestanden kan het hof op zich niet afleiden wanneer deze gesprekken hebben plaatsgevonden, maar in eerste aanleg heeft AM onder verwijzing naar de audiofragmenten A1, A2 en A3 aangevoerd dat zij op 27 juni 2015, 8 juli 2015 en 20 juli 2015 contact heeft opgenomen met [appellant] om [appellant] er op te wijzen dat zij vanaf de camera constant alarmmeldingen “van rechts achter” kreeg. Dit is verder door [appellant] niet bestreden, zodat het hof er verder van uitgaat dat deze gesprekken op die data hebben plaatsgevonden.
6.18.4.
Het videobestand V5 betreft een kort (1 seconde) beeld van een deel van het terrein van [appellant] waar de opengebroken containers op zijn geplaatst. Het beeld vermeldt als tijdstip 2 juli 2015, 21:10:48 en toont dat er op dat tijdstip nog volop daglicht was. Het bestand V3 betreft een opname van 8 seconden die is gemaakt op 21 juni 2015 om 14:34:09. Een detail van dit beeld is hieronder als afbeelding ingevoegd.
Uit deze beelden blijkt dat de camera een goed zicht heeft op de erfafscheiding achter de containers, meer in het bijzonder op het punt waar achter de metalen tank de muur van betonelementen aansluit op de wand van metalen elementen. Zoals hiervoor vastgesteld, is op enig moment op dat punt een mangat geslepen in de metalen erfafscheiding. Op het bestand V3, zoals dat is aangeleverd, is dat mangat niet zichtbaar.
6.18.5.
De videobestanden V2A tot en met V2D en V3 betreffen korte opnames (telkens ongeveer 9 à 10 seconden). De V2-bestanden betreffen opnames die zijn gemaakt op 2 juli 2015 tussen 22:40:43 (V2C) en 23:17:03 (V2B). Wetende waar zich het mangat in de omheining bevindt, kan op deze beelden bij herhaald en geconcentreerd waarnemen in de derde cirkel van links een (schaduw)beweging worden waargenomen die kan duiden op de aanwezigheid van een persoon. Op de V2A en V2D beelden is een dergelijke beweging niet zichtbaar. Overigens blijkt uit de beelden dat de takken van de achter de omheining staande bomen flink bewegen en schaduwen werpen op de omheining.
Wat bij vergelijking van deze beelden opvalt is dat op de beelden van 22:40 (V2C), 22:51 (V2A) en 23:16 (V2B) de erfafscheiding ter hoogte van het mangat in het donker ligt, terwijl op de beelden van 22:48 (V2D) deze plek vol in het licht ligt. Dat licht kan niet afkomstig zijn van de lichtbron die van voren op de tank is gericht, want het licht uit die bron is op alle vier de V2-bestanden zichtbaar, dus ook op de drie waarop dit deel van de omheining in het donker ligt.
In het als onderdeel van bijlage 3 bij het RBZ-rapport overgelegde ‘Customer Activity Report’ (CAR) van de nacht van 2 op 3 juli 2015 is om 22:46:57 genoteerd “
Attention – Bekijk de videobeelden van [appellant] op Videowall 1”. Vervolgens vermeldt dit CAR tussen 22:53 en 04:10 54 inbraakmeldingen.
Attention – Bekijk de videobeelden van [appellant] op Videowall 1”. Vervolgens vermeldt dit CAR tussen 22:53 en 04:10 54 inbraakmeldingen.
6.18.6.
De videobestanden V1 en V4 betreffen compilaties, aaneenschakelingen van verschillende beelden die AM heeft ontvangen. Op bestand V1 zijn tussen 00:04 en 00:27 bewegingen en lichtbronnen zichtbaar op het terrein van [appellant] , op het beeldscherm gemeten 3 cm rechts van de overgang tussen de metalen en betonnen erfafscheiding. Vergeleken met de beelden van het terrein bij daglicht is dit tussen de containers die daar zijn geplaatst. Deze beelden zijn gemaakt op 19 juni 2015 om 02:17:35 uur. In het CAR betreffende de nacht van 18 op 19 juni 2015 is weliswaar op dat tijdstip geen melding opgenomen, maar wel staan in het CAR alarmmeldingen om 03:17:09, 03:17:31, 03:17:57 en 03:18:04. Het hof kan niet uitsluiten dat dit samenhangt met de verandering van wintertijd naar zomertijd, waarbij de klok van het CAR-systeem wel, maar de klok van de camera’s niet een uur vooruit is gezet.
Vergelijkbare beelden van die avond staan in de compilatie bij 01:08, (om 02:29, met een CAR-melding om 03:29), bij 01:26 (om 02:35:47, met een CAR-melding om 03:36), bij 01:40 (om 02:36:41, met een CAR-melding om 03:36:44). Bij 01:51 (om 02:39:23, met een CAR-melding om 03:39:21) zijn opnieuw tussen de containers lichtbronnen zichtbaar. Bij 02:07 (om 02:40, met een CAR-melding van 03:40:23 en 03:40:43) is een plots oplichtende vlek te zien, die sterk de indruk wekt van een vonkenregen door het gebruik van een slijptol of van het gebruik van een snijbrander. Ook om 02:52 (CAR-melding om 03:51:55) zijn nog lichten zichtbaar, deels met een projectie op de betonnen erfafscheiding. Het hof is van oordeel dat deze lichtbronnen zich niet laten verklaren door weerspiegelingen van aanwezige lichtbronnen en dat de meldingen aanleiding hadden moeten geven tot nader handelen overeenkomstig de klantkaart.
6.18.7.
[appellant] heeft onder randnummer 10 in de memorie van grieven naar deze en andere specifieke beelden op bestand V1 verwezen die door AM bij akte van depot in het geding zijn gebracht op de geheugensticks. In totaal betreft dat naast de hiervoor beschreven fragmenten van 19 juni 2015 zes fragmenten van 2 juli 2015, één fragment van 5 juli 2015, zes fragmenten uit de nacht van 7 op 8 juli 2015 en vier fragmenten uit de nacht van 9 op 10 juli 2015. Het hof heeft ook deze fragmenten bekeken. Omwille van de lengte van dit arrest ziet het hof af van een omschrijving van die fragmenten. Kortheidshalve geeft het hof zijn bevindingen op grond van hetgeen het heeft waargenomen hieronder in een tabel weer:
Start V1
Datum-tijd
[appellant]
Hof
03:33
2-7 22:10
Vonkenregen
Niet waargenomen
06:58 –
07:32
2-7 22:39 –
2-7 22:48
Trekken/duwen
aan een schot
v.a. 06:48 schaduwen op wand;
07:09 idem
07:13 plotseling helder licht, schaduwen in de vorm van silhouet van een persoon
07:26 schaduw van bewegen van een containerdeur
07:33
2-7 22:50
Persoon beweegt
Wisselende schaduwen op wand
09:03
2-7 23:12
Fel oplichten omgeving
Fel licht van achter/uit container
09:05
Niet relevant
09:20
2-7 23:17
Meermaals fel oplichten omgeving + personen
Felle lichtflitsen op wand vanuit/vanachter container, geen personen waargenomen
42:14
5-7 23:12
Personen bewegen
Bewegende schaduwen op wand
57:10
7-7 22:03
Vonken/licht
van snijbrander
oplichten omgeving
Lichtflitsen op de wand; silhouet van persoon op de wand; schaduwen op de wand die duiden op lichtbron vanuit container (zie 57:19), gedurende langere tijd (zeker tot 22:05)
57:33
7-7 22:05
Personen bewegen
Gezien (zie vorige waarneming)
1:01:20
7-7 22:32
Langdurig fel licht met beweging van een groot schot
Gezien, met silhouet van perso(o)n(en)
1:07:17
8-7 00:22
Langdurig fel licht
Gezien
1:10:04 1:10:15
Licht van onder en bewegende schaduwen
Als vorige waarneming
1:10:15
8-7 00:54
Licht en schaduwen
Vanaf erfafscheiding (rand beton/metaal) loopt een persoon die achter de aanwezige tank verdwijnt (v.a. 1:10:13)
2:01:50
9-7 23:57
Vonkenregen
Oplichten van de erfafscheiding
2:02:22
10-7 00:02
Niet relevant
2:02:27
10-7 00:03
Vonkenregen van slijptol
Oplichten van erfafscheiding, waarbij het licht plots wegvalt (2:02:30)
2:02:47
10-7 00:32
Donkere plek licht op
Oplichten van de erfafscheiding
6.18.8.
Uit de als bijlagen 3 en 4 bij de RBZ-rapportage gevoegde kopieën van ‘Customer Activity Reports’ blijkt dat in de periode tussen 18 juni 2015 en 29 juli 2015 een zeer groot aantal alarmmeldingen is geregistreerd. Zo komen er op 19 juni 2015 tussen 03:29:18 en 04:32 bijvoorbeeld in één uur tijd 15 meldingen binnen en in de nacht van 4 op 5 juli 2015 tussen 19:42:58 en 06:00:36 146 meldingen. In de nacht van 7 op 8 juli 2015 komen er tussen 22:56:21 en 06:59:32 406 meldingen.
6.19.
[appellant] voert aan dat de diefstal voor medewerkers van AM duidelijk zichtbaar moet zijn geweest, naast het feit dat zij talloze beveiligingsmeldingen heeft gekregen van detectoren. AM had volgens [appellant] het actieprotocol moeten volgen. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft ook geen gebruik gemaakt van de aanwezige DOME-camera’s, volgens [appellant] omdat het personeel van AM daar niet mee wist om te gaan. Onder de gegeven omstandigheden is er volgens [appellant] sprake van opzet of grove schuld aan de zijde van AM, waardoor zij geen beroep kan doen op de exoneratiebedingen.
6.20.
In reactie hierop heeft AM aangevoerd dat [appellant] zich beroept op beelden die zijn gemanipuleerd, omdat het door het aaneenschakelen van de verschillende fragmenten een vertekend beeld ontstaat en de illusie dat sprake is van één doorlopende opname. AM betwist dat überhaupt een diefstal heeft plaatsgevonden. Zij betwist voorts dat de beelden duidelijk en overtuigend genoeg zijn. AM voert op dit punt voorts tot verweer aan dat haar wel degelijk een beroep toekomt op de exoneratiebedingen, omdat de door [appellant] aangevoerde feiten geen opzet of grove schuld opleveren en gestoeld zijn op feitelijke onjuistheden. Onjuist is dat AM het terrein van [appellant] voortdurend moest observeren. Onjuist is ook dat AM de triggers zou hebben genegeerd. Volgens AM heeft zij op elke trigger actie ondernomen. Zij voert aan dat op de relevante videobeelden niets verdachts te zien was en stelt dat ook met de DOME-camera’s de diefstal niet had kunnen worden
waargenomen.
6.21.
Het hof passeert het verweer van AM dat de gestelde diefstal niet, althans niet op de door [appellant] geschetste wijze, zou hebben plaatsgevonden. Uit de RBZ-rapportage en de daarvan deel uitmakende foto’s blijkt afdoende dat in elk geval één container is opengeslepen en dat een mangat is geslepen in de terreinafscheiding. Dat [appellant] de diefstal zou hebben geënsceneerd lijkt AM te suggereren (door in de memorie van antwoord te verwijzen naar een rapport van [Recherchebureau] ), maar zij heeft het niet voldoende gesteld, noch hiervan bewijs aangeboden. Dat [Recherchebureau] kan verklaren over curieuze omstandigheden betekent niet dat daarmee het bewijs wordt geleverd van feiten of omstandigheden op grond waarvan blijkt dat [appellant] de diefstal(len) heeft geënsceneerd. De betwisting van de diefstal is verder niet onderbouwd met feiten of omstandigheden op grond waarvan het door [appellant] geschetste verloop van de diefstal(len) in twijfel wordt getrokken.
6.22.
Het hof stelt vast dat AM in hoger beroep niet heeft gesteld dat zij direct bij het binnenkomen van de vele meldingen vanaf het terrein conform de klantkaart actie heeft ondernomen. Achter randnummer 90 van de memorie van antwoord erkent AM impliciet dat zij nimmer van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om bij constatering van een verdachte situatie via het luidsprekersysteem mededelingen te doen. Gesteld noch gebleken is dat zij in de periode tussen 19 juni 2015 en 27 juli 2015 ’s nachts, direct bij ontvangst van de meldingen, contact heeft opgenomen met [betrokkene] of met het door [appellant] ingehuurde beveiligingsbedrijf.
6.23.
Het hof oordeelt nu als volgt. In de periode van 19 juni 2015 tot en met 27 juli 2015 is op meerdere dagen gedurende de nachtelijke uren een enorm aantal meldingen (triggers) bij AM ingekomen. Uit de aan het hof ter beschikking gestelde en bij gelegenheid van het gehouden pleidooi ter zitting met partijen bekeken beelden volgt naar het oordeel van het hof dat een redelijk bekwaam beveiligingsmedewerker had moeten onderkennen dat op het terrein van [appellant] zaken plaatsvonden die niet normaal waren. Op vele momenten verschijnt het licht van onverklaarde lichtbronnen vanaf het terrein en zijn in dat licht schaduwen zichtbaar. Kan wellicht getwijfeld worden over de vraag of de schaduwen op de betonnen erfafscheiding worden veroorzaakt door overhangende takken, dan heeft in elk geval te gelden dat een boom of container niet plotseling uit zichzelf licht gaat geven. En het hof heeft in elk geval op één fragment een persoon waargenomen die zich vanaf de omgeving van het mangat in de erfafscheiding in de richting begeeft van de containers (videobestand V1, v.a. 01:10:13). Dat deze beelden zouden zijn gemanipuleerd, is niet gebleken. Dat zij achter elkaar zijn gemonteerd betekent niet dat de beelden gemanipuleerd zijn. [appellant] heeft ook verwezen naar specifieke fragmenten en het hof heeft die bekeken. Dat bij één van de fragmenten mogelijk de klokinstelling verspringt geeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de authenticiteit van de beelden. Het hof realiseert zich dat het makkelijker is om achteraf, met de wetenschap van wat er is voorgevallen, over de beelden te oordelen dan op basis van de korte fragmenten die bij een trigger beschikbaar waren, maar daar staat tegenover dat er op de verschillende avonden vele triggers waren en de triggers kennelijk werden opgeslagen, zodat (een) medewerkers(s) in de meldkamer de beelden bij de triggers ook moet(en) hebben kunnen terugkijken. AM heeft ten slotte de stelling van [appellant] dat AM de DOME-camera’s niet heeft gebruikt niet gemotiveerd weersproken. Dat met de DOME-camera’s de diefstal niet had kunnen worden waargenomen is in het licht van de in 6.18.7 opgesomde bevindingen van het hof onvoldoende onderbouwd.
6.24.
Het hof is van oordeel dat AM in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] , omdat [appellant] er op grond van de inhoud van de klantenkaart op mocht rekenen dat zij (in de persoon van [betrokkene] , dan wel door een melding bij het door haar ingeschakelde beveiligingsbedrijf) onmiddellijk van een incident op de hoogte zou worden gesteld. Dat klemt temeer, nu het aantal meldingen groot was en de beelden aanleiding hadden moeten geven om te vermoeden dat zich op het terrein zaken afspeelden die niet normaal waren. Bovendien, maar dit terzijde, had AM er ook zelf belang bij om vast te laten stellen of deze meldingen werden veroorzaakt door bomen in de omgeving (en dus telkens een vals alarm opleverden) of serieus waren. Dat volgt ook uit de telefoongesprekken die wel hebben plaatsgevonden (zie r.o. 6.18.3).
6.25.
Het hof is voorts van oordeel dat de mate van verwijt die AM kan worden gemaakt niet afneemt vanwege die telefoongesprekken, die op 27 juni 2015, 8 juli 2015 en 20 juli 2015 hebben plaatsgevonden. Uit de telefoongesprekken, die het hof heeft afgeluisterd, volgt niet dat AM aan [appellant] meldt dat zich ’s nachts ongebruikelijke feiten voordeden op het terrein. AM meldt slechts dat een camera op een bepaald punt vele meldingen geeft en informeert naar de omstandigheid of [appellant] inmiddels begroeiing heeft laten snoeien. Zou AM op de juiste, overeengekomen en betrekkelijk eenvoudige, manier hebben gereageerd, door gebruik te maken van een omroepinstallatie op het terrein en [appellant] of het door [appellant] ingeschakelde beveiligingsbedrijf direct op de hoogte te stellen van haar waarnemingen, dan had de inbraak op het terrein van [appellant] voorkomen kunnen worden, althans zouden de gevolgen daarvan in elk geval beperkt(er) zijn geweest. Het verzuim om bij onraad te waarschuwen raakt nu juist de kern van de inspanningen die AM zich volgens de klantenkaart had te getroosten. Het nalaten van die waarschuwingsplicht levert naar het oordeel van het hof en gezien de videofragmenten een mate van verwijtbaarheid op die zich als aan opzet grenzende schuld en derhalve als grove schuld laat kwalificeren. In dat geval komt het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat AM geen beroep toekomt op de exoneratiebedingen. De grieven van [appellant] op dit punt, meer in het bijzonder grief 9, slagen. Het vonnis van de rechtbank kan dan ook niet in stand blijven.
6.26.1.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof dient te oordelen over de verweren van AM in eerste aanleg, voor zover daarover nog niet is beslist. Voor zover AM het feit van de diefstal op zich heeft betwist en het gestelde tekortschieten harerzijds, volgt uit het voorgaande dat die verweren niet slagen. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen is het hof van oordeel dat AM geen beroep toekomt op de tussen partijen overeengekomen exoneratiebedingen, zoals die in onderling verband moeten worden gelezen.
6.26.2.
Uit het voorgaande volgt ook dat het hof van oordeel is dat causaal verband bestaat tussen het tekortschieten en de gestelde schade. In hoger beroep heeft AM op dit punt nog aangevoerd dat van één van de twee containers de deur is geopend en weer gesloten, wat op de camerabeelden nooit te zien zou zijn geweest en AM dus niet had kunnen voorkomen. Het hof is van oordeel dat dit alleen dan relevant is, wanneer zou komen vast te staan dat de opengebroken container eerder is leeggehaald dan dat de andere container is opengeslepen. Dit is door AM niet gesteld en kan ook niet, althans niet in voldoende overtuigende mate worden vastgesteld aan de hand van de overgelegde videobeelden. Het hof verwerpt daarom dit verweer.
6.27.
AM heeft bij conclusie van antwoord betoogd dat de schadevordering niet toewijsbaar is, omdat deze op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW aan [appellant] toegerekend zou moeten worden. AM voert daartoe aan dat [appellant] in onvoldoende mate zorg zou hebben gedragen voor de beveiliging van haar eigen terrein. In het opleveringsrapport dat na het testen van het beveiligingssysteem is opgesteld heeft AM al gewaarschuwd voor het feit dat het beeld van de camera rechts achter deels werd geblokkeerd door containers. Daardoor zijn de daders buiten het zicht van de camera gebleven. Het koper was niet opgeslagen in een beveiligde loods of anderszins beveiligd op een door de verzekeraar goedgekeurde wijze. Het te beveiligen object was bovendien onvoldoende verlicht, waardoor de videobeelden van onvoldoende kwaliteit waren. [appellant] heeft ook nagelaten een adequate verzekering tegen diefstal af te sluiten. Bovendien heeft AM [appellant] gewaarschuwd dat hij de bomen langs het terrein moest snoeien, naar het hof begrijpt: vanwege het grote aantal meldingen. Ten slotte heeft [appellant] zelf te weinig controle uitgeoefend. Zij zegt volgens AM dagelijks een ronde te maken langs de zijwanden van het terrein, maar dan had zij het gat in de omheining moeten zien. Bovendien slaat ook [appellant] zelf de camerabeelden op en had zij die kunnen controleren, nadat zij tot drie maal toe door AM was gebeld.
6.28.
Het hof stelt vast dat [appellant] tijdens het gehouden pleidooi niet nader op dit verweer is ingegaan. In eerste aanleg heeft [appellant] bij gelegenheid van de gehouden comparitie aangevoerd dat zij het terrein nu juist heeft laten beveiligen, omdat de opslag van koper niet verzekerbaar was vanwege het risico van diefstal. Zij merkt daar op dat AM het had moeten melden, als het zicht op de containers niet goed was geweest.
6.29.1.
Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft alle gangbare maatregelen getroffen om haar terrein te beveiligen. Zij is daartoe een contract aangegaan met een beveiligingsbedrijf en met AM. Op aanwijzing van AM heeft [appellant] , vóór het sluiten van de dienstverleningsovereenkomst, camera’s geplaatst en met AM was overeengekomen dat AM bij de waarneming van incidenten daarvan melding zou maken bij [appellant] of bij het door [appellant] ingeschakelde beveiligingsbedrijf. Dat AM [appellant] voor onvoldoende zicht heeft gewaarschuwd in het opleveringsrapport heeft zij niet onderbouwd door dat rapport in het geding te brengen. Voor het feit dat [appellant] geen verzekering heeft afgesloten heeft [appellant] bij gelegenheid van de gehouden comparitie in eerste aanleg een verklaring gegeven: het risico was niet verzekerbaar. AM heeft dat in hoger beroep niet weersproken. De slechte verlichting stond er niet aan in de weg dat met name de opmerkelijke lichteffecten goed zichtbaar waren op de camerabeelden en levert dan ook geen grond op om een deel van de schade aan [appellant] toe te rekenen, net zo min als de andere hier genoemde omstandigheden.
6.29.2.
Anders is dat echter ten aanzien van het verwijt dat AM [appellant] maakt met betrekking tot het door haar zelf uitgeoefende toezicht. Wanneer, zoals [appellant] in eerste aanleg bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft verklaard, de containers op een minder gunstige plaats neergezet moesten worden vanwege de herinrichting van haar terrein, had het op haar weg gelegen om ook zelf geregeld controles uit te voeren. Zou zij dagelijks een ronde hebben gemaakt langs de erfafscheiding, dan had het haar niet kunnen ontgaan dat daarin een gat was geslepen of dat een container voor ongeveer 1/3e deel was gesloopt. In dit verband zijn ook de telefoongesprekken van 27 juni 2015, 8 juli 2015 en 20 juli 2015 relevant. In die gesprekken is in elk geval meegedeeld dat van rechts achter een groot aantal meldingen bij AM was ingekomen. Het hof is van oordeel dat [appellant] hierin redelijkerwijs aanleiding had moeten vinden om de situatie ter plekke in ogenschouw te nemen, al was het alleen maar om de begroeiing waar AM over klaagde te controleren. Op grond van de overgelegde video-fragmenten moet [appellant] dan in elk geval na het telefoontje van 8 juli 2015 hebben kunnen waarnemen dat in de omheining een gat was gemaakt en dat er containers waren opengebroken of -geslepen. Uit de beelden van 19 juni 2015 volgt niet direct dat op dat moment slijp- of braakwerkzaamheden worden uitgevoerd. Uit de beelden van 2 juli 2015 volgt dat echter wel, zodat het hof aanneemt dat in elk geval vanaf die datum braakschade zichtbaar is geweest. Voor hetgeen zich vóór het telefoongesprek van 8 juli 2015 heeft afgespeeld is AM voor de volle 100% aansprakelijk. In de omstandigheid dat [appellant] heeft nagelaten om naar aanleiding van het telefoontje van 8 juli 2015 de erfafscheiding ter plekke van de containers te controleren vindt het hof aanleiding om een deel van de schade die vanaf 8 juli 2015 is ontstaan aan [appellant] toe te rekenen. In zoverre slaagt het verweer van AM op dit punt.
6.30.1.
Ten slotte heeft AM het bestaan en de omvang van de schade betwist. Voor zover die betwisting berust op een betwisting van de diefstal heeft het hof hiervoor al overwogen dat dat verweer niet slaagt. AM heeft in eerste aanleg aangevoerd dat uit de door [appellant] overgelegde weegbrieven niets valt af te leiden. Zakelijk weergegeven komt het verweer erop neer dat uit de weegbrieven niet blijkt dat het daar op vermelde koper was opgeslagen in de opengebroken containers, dat uit de weegbrieven niet blijkt hoeveel koper er ten tijde van de diefstal nog in de containers was opgeslagen, omdat [appellant] mogelijk ook al koper had verkocht en dat de berekeningswijze van de omvang van de schade onjuist is. Ten slotte voert AM in eerste aanleg nog aan dat de overige kosten door [appellant] niet zijn onderbouwd.
6.30.2.
Met AM stelt het hof vast dat de weegbrieven die [appellant] in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van de omvang van de gestelde schade als datum van wegen 3 oktober 2013 vermelden. Deze datum ligt ruim 1,5 jaar vóór de periode waarin de diefstal is gepleegd. Het hof is van oordeel dat uit deze brieven vooralsnog wel volgt dat [appellant] op 3 oktober 2013 in het bezit is gekomen van in totaal ongeveer 34.828 kilogram koper, maar niet dat deze hoeveelheid in juni-juli 2015 nog in de containers aanwezig was. Uit de brief van 7 januari 2016 van de accountant van [appellant] volgt dat [appellant] op verschillende tijdstippen verschillende hoeveelheden koper in haar boekhouding heeft verantwoord, eind 2013 zelfs 103.417 kg en eind december 2014 nog 62.206 kg. Van het koper dat in 2013 in opslag is genomen is in 2014 dus een deel weer verkocht. In dat geval kan vooralsnog aan de overgelegde weegbrieven uit 2013 niet het bewijs worden ontleend dat de daarop vermelde partijen koper in 2015 zijn gestolen. Gelet op het bewijsaanbod van [appellant] , waaronder een specifiek op de omvang van de schade gericht bewijsaanbod in eerste aanleg, zal het hof [appellant] toelaten tot het leveren van bewijs ten aanzien van de hoeveelheid gestolen koper als na te melden.
6.30.3.
De omvang van de overige schadeposten is voldoende komen vast te staan. Dat het herstel van de erfafscheiding € 125,= heeft gekost, is door AM niet weersproken, net zo min als het feit dat [appellant] de doorgeslepen container heeft moeten vervangen door een andere container en het hang- en sluitwerk van de opengebroken container heeft hersteld. AM voert slechts aan dat dit uit niets blijkt, omdat [appellant] de gevorderde bedragen niet toelicht of onderbouwt. Het hof is van oordeel dat [appellant] op dit punt voldoende heeft gesteld. Het is dan aan AM om te betwisten dat de kosten zijn gemaakt. Enkel de opmerking dat de kosten niet worden onderbouwd is daartoe niet voldoende. Een onderbouwing met facturen of ander bescheiden komt pas aan de orde, wanneer AM betwist dat de kosten zijn gemaakt. AM heeft echter niet gesteld dat de werkzaamheden en aanschaf waarvoor een vergoeding wordt gevraagd in werkelijkheid niet of tegen een lager bedrag hebben plaatsgevonden. De hier genoemde posten betreffen schade die is ontstaan op een moment waarop nog geen grond bestond om een deel van de schade aan [appellant] toe te rekenen, zodat zij voor 100% voor rekening komen van AM.
6.30.4.
De kosten die zijn gemaakt vanwege het inschakelen van RBZ (€ 3.214,50 exclusief btw) betreffen kosten tot vaststelling van aansprakelijkheid en schade en komen in beginsel op grond van het bepaalde in artikel 6:96, lid 2, aanhef en sub b BW voor rekening van AM, zij het voor wat deze post betreft met inachtneming van een deel dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW voor rekening moet blijven van [appellant] .
6.31.
Het hof komt tot de slotsom dat, mocht [appellant] slagen in het opgedragen bewijs, ook na bewijslevering de vraag open blijft tot welk bedrag de geleden schade in de vorm van verdwenen koper voor rekening moet blijven van [appellant] . Onduidelijk is immers welk deel vóór het telefoongesprek van 8 juli 2015 is gestolen en welk deel daarna, terwijl ook de verdeling van de schade over beide partijen nog beslist moet worden. Het hof heeft partijen overigens ook (nog) niet in de gelegenheid gesteld om zich over deze punten nader uit te laten. Met name het eerste probleem zal er vermoedelijk toe leiden dat – gesteld dat [appellant] slaagt in het op te dragen bewijs - het hof te zijner tijd een schatting van de verschillende delen van de schade zal moeten maken. Ten slotte staat de berekeningswijze van [appellant] met betrekking tot de op dit punt geleden schade nog ter discussie. De zaak moet worden verwezen naar de rol om [appellant] de gelegenheid te bieden om zich uit te laten over het leveren van bewijs en opgaaf te doen van verhinderdata. Het hof zal [appellant] de gelegenheid bieden om zich bij de te nemen akte ook uit te laten over de vraag welk deel van het verdwenen koper vóór en welk deel na 8 juli 2015 is gestolen, althans hoe het hof dit redelijkerwijs zou moeten vaststellen/schatten. Voorts zal [appellant] zich mogen uitlaten over de mate waarin de na 8 juli 2015 geleden schade voor haar rekening zou moeten blijven. AM zal de gelegenheid worden geboden om op de door [appellant] te nemen akte te reageren. Partijen dienen bij de door hen te nemen akten hun verhinderdata op te geven voor het laatste kwartaal van 2020. Na de aktewisseling zal dan een dag en uur worden bepaald voor een te houden getuigenverhoor. Een in dat verband te houden zitting zal tevens worden benut om - gegeven het oordeel van het hof in dit arrest – een minnelijke regeling te beproeven. Daartoe zal gelijktijdig met het getuigenverhoor tevens een comparitie van partijen worden gelast. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
7.De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen dat in de periode tussen 19 juni 2015 en 27 juli 2015 een hoeveelheid van 34.828 kg koper is ontvreemd uit een opslag in een tweetal containers;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.W. van Rijkom als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
bepaalt dat partijen in persoon en dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, vergezeld van hun advocaten, op het voor de zitting bepaalde tijd en uur zullen verschijnen voor genoemde raadsheer-commissaris, om de getuigenverhoren in persoon bij te wonen alsmede om een minnelijke regeling te beproeven;
verwijst de zaak naar de rol van 21 juli 2020 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in r.o. 6.31 vermelde doeleinden, waarna AM in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren, waarbij [appellant] ook opgave dient te doen van het aantal getuigen en partijen elk in hun akte opgaaf dienen te doen van de verhinderdata van hen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van oktober tot en met december 2020;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na ontvangst van de antwoordakte van AM dag en uur van de comparitie en het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, R.J.M. Cremers en T.J. Mellema-Kranenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2020.
griffier rolraadsheer