ECLI:NL:GHSHE:2020:1591

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.238.494/01

arrest van 19 mei 2020

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] , Duitsland,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. G.F. Stelten te Steyl,

tegen

1.[de vennootschap] , tevens handelend onder de naam [de kliniek voor plastische chirurgie] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] en geïntimeerde sub 1 als [de vennootschap] of de [de kliniek voor plastische chirurgie] en geïntimeerde sub 2 als [geintimeerde 2] ,

advocaat: mr. E.J.C. de Jong te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 november 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geintimeerden c.s.] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/224855/HA ZA 16-495)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven [met producties 14 t/m 18];
de memorie van antwoord [met producties 1 en 2];
de akte overlegging producties tevens houdende akte uitlating van [appellante] [met producties 19 t/m 23];
de antwoordakte van [geintimeerden c.s.]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.19 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Grief I bevat de klacht dat dit feitenoverzicht onvolledig is. In de sub-grieven I a t/m k wordt vervolgens aangegeven wat er ontbreekt. Naar het oordeel van het hof is dit feitenoverzicht inderdaad te summier. In zoverre slaagt de grief. Het is evenwel niet aan partijen maar aan de rechter om de feiten die naar zijn oordeel voor de beoordeling van een geschil relevant zijn vast te stellen. Het hof geeft hierna een nieuw overzicht van de onbetwiste feiten, die in dit hoger beroep het uitgangspunt vormen voor de beoordeling van het geschil van partijen.

Het enkele feit dat deze grief (deels) slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

3.1.1.

[geintimeerde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap] (prod. 1 dagv).

De [de kliniek voor plastische chirurgie] is de handelsnaam van [de vennootschap] . [geintimeerde 2] is als plastisch chirurg werkzaam in deze privékliniek.

3.1.2.

[appellante] heeft in 1986 in Tsjechië een mastopexie (borstlift) en op 22 maart 2005 een mamma-augmentatie (borstvergroting) ondergaan. [appellante] heeft zich op 27 april 2005 voor nacontrole van laatstgenoemde operatie gewend tot de [de kliniek voor plastische chirurgie] .

3.1.3.

Op 19 juni 2013 heeft [appellante] zich wederom tot de [de kliniek voor plastische chirurgie] gewend en is zij gezien door [geintimeerde 2] . In het medisch dossier (bijlage bij prod. 10 dagv.) is over dit bezoek genoteerd:

“Anamnese:

Sinds 7 jr implantaten Mentor 325cc bdz, wenst nu pexie. Heeft sinds 10wkn ontsteking re en nu sinds 3 wkn li. 1986 mastopexie gehad. Heeft oorspronkelijk cup C , wil B.

Onderzoek:

Ptsosis JARA 23 cm re 24 cm li. Soepel. in vert. litt re en li kleine ontsteking.

Ankerlitt gb.Volume klier ong. cupB.

Advies:

Opnieuw mastopexie, explantatie prothesen. Stoppen met roken 6wkn prae tot 4wkn post.”

(…)

Risico:”

Onder “Risico:” is voorgedrukt een aantal mogelijke risico’s vermeld. Daarvan is een aantal afgevinkt, te weten: infectie, zwelling, bloeding, necrose, littekenvorming, sensibiliteit huid, sensibiliteit tepel. Verder is onder deze lijst onder ‘andere’ getypt: “Drains.Necrose areole.”

3.1.4.

Op 21 juni 2013 heeft [appellante] een zogenaamde ‘Einwilligungserklärung’ (prod. 2 dagv.) getekend. Daarin is onder meer vermeld:

“
Die Patientin wurde von der behandelnden Chirurg(in) voll informiert über die Risiken,die mit einem derartigen Eingriff verbunden sind. Er had verstanden, daß bei der Operation Komplikationen auftreten können, wie z.b. Nachblutungen,Infektionen und Narbenbildung.”

Daarnaast is door [appellante] een “Fragebogen (Anamnese)” ingevuld (prod. 2 dagv.). Daarop heeft [appellante] onder meer de vraag “
Liegt eine andere Infektion vor”met nee beantwoord en aangegeven dat zij dagelijks rookt: “
selbstgedrehte 8 Stück”. Pagina 2 van de Fragebogen bevat een “Dokumentation des Aufklärungsgesprächs” die door [appellante] op 27 juni 2013 is getekend. [geintimeerde 2] heeft zowel de Einwilligunserklarung als de Fragebogen ondertekend.

3.1.5.

[appellante] is voorafgaand aan de operatie gestart met het innemen van de door [geintimeerde 2] voorgeschreven antibiotica.

3.1.6.

Op maandag 5 augustus 2013 heeft [geintimeerde 2] van 8.45 uur tot 11.00 uur de mastopexie uitgevoerd. In het (handgeschreven) operatieverslag (bijlage bij prod. 10 dagv.) is, voor zover leesbaar, vermeld:

“Inf. Tumescent re.

Omsnijden areole, de-epithelialisatie caudale steel. Excisie huid lat en med. Explanttie intakte Mentor prothesen (gevouwen, li idem) kapsel wordt lat. en med. intakt gelaten en creëren med. en lat. flap. (…)

Demesorb “T”punt. 2.0. s.c. caudaal

3.0.Demesorb s.c. areole. Quill i.c. caudaal horizontaal en 5.0 Demecaprone i.c. areole.

Re =li, waarbij li géén tumescent wordt gebruikt i.v.m. minder doorbloeding re areole, die na enige tijd rechts verbetert. Li areole: g.b.”

Bij de operatie zijn in beide borsten drains geplaatst. [appellante] is om circa 13.00 uur uit de [de kliniek voor plastische chirurgie] ontslagen. Diezelfde dag is er vanuit de [de kliniek voor plastische chirurgie] telefonisch contact geweest met [appellante] . In het medisch dossier is daarover vermeld:

“Gaat heel goedvolgens mw, wel wat wondpijn, gebruikt pijnstillers, verder.gb. Afspraak ex drains gemaakt.”

3.1.7.

Op dinsdag 6 augustus 2013 laat [appellante] weten dat uit de rechter drain een klein beetje en uit de linker drain geen vocht was gevloeid. Op woensdag 7 augustus 2013 heeft [appellante] de [de kliniek voor plastische chirurgie] bezocht, is zij gezien door mevrouw [een assistente van geintimeerde 2] (“ [roepnaam] ”) (hierna: [een assistente van geintimeerde 2] ), een assistente van [geintimeerde 2] , en zijn de drains verwijderd. In het medisch dossier (bijlage bij prod. 10) is genoteerd:

“ex drains. Li 20cc/ re weinig. Borsten nog wel gespannen, tepels bdz.goed doorbloed. Mevr. voelt zich prima.”

[appellante] heeft over deze controle in haar dagboek (prod. 4 dagv.) onder meer opgeschreven:

“(…) Als die kompressen entfernt wurden ,um neu zu verbinden sah ich das die rechte brustwarze komplett braun/schwarz war unt teilte meine besorgnis der Frieda (war mit im o.P wohl die assistentin)mit.Sie sagte dan könne passieren sei aber kein grund zur besorgnis die durchblutung könne noch einsetzen. (…)”

3.1.8.

Op maandag 12 augustus 2013 heeft een controleafspraak door [geintimeerde 2] plaatsgevonden. Ook [een assistente van geintimeerde 2] is daarbij aanwezig. In het medisch dossier is vermeld:

“steristrips verwijderd. Met name re tepel “beledigd”. Met het verwijderen van de steristrips komt vocht (blaarvorming, reactie op pleister?)en bovenste huidlaagje mee. Unitulle/gaasjes Nieuw C; afspraak gemaakt.”

3.1.9.

[appellante] heeft op donderdag 15 augustus om 17.58 uur een e-mail aan [de kliniek voor plastische chirurgie] verstuurd met de volgende inhoud (bijlage bij prod. 10 dagv.):

“
Hallo ,so langsam bekomme ich richtig panik ,habe gerade die verbandauflagen WECHSELN wollen und einen richtigen schreck bekommen. Was soll ich jetzt tun????Die naht is aufgegangen und gewebe quillt heraus. Ich bae richtig angst ,das sieht sehr beunruhigend aus.Ich habe nichts gemacht nur gesessen wie auch die ganze zeit jetzt. Habe 2 Fotos gemacht”

Deze twee foto’s zijn op 15 augustus 2013 om 16.47 uur gemaakt (zie prod. 3 MvG).

Van dit bericht en de foto’s heeft [geintimeerde 2] op vrijdagavond 16 augustus kennis genomen.

[plastisch chirurg niet praktiserend] , plastisch chirurg niet praktiserend, merkt in zijn - op verzoek van [appellante] ten behoeve van het hoger beroep opgemaakte - rapport van 4 juli 2018 (prod. 14 bij MvG) over deze foto’s het volgende op:

“Hierop is tepel-tepelhofnecrose te zien met een open wond en rode verkleuring van de huid, doorlopend tot de inframammair plooi. Het uitpuilende vetweefsel heeft een matige kleur duidend op een slecht doorbloede situatie van het vetweefsel onder de huid.”

3.1.10.

Op maandag 19 augustus 2013 heeft [geintimeerde 2] [appellante] ter controle gezien. In het medisch dossier (prod. 2 dagv.) is daarover het volgende vermeld:

“Re opengesprongen

O) re areole necrotisch caudaal open wond.Geen infekt.

adv 2x daags verbinden Unitulle, bethadine douchen. Gaat naar eigen arts op eigen verzoek, ivm afstand, heeft hier met eigen arts reeds contact over gehad

Bij problemen melden!”

3.1.11.

Op dinsdag 20 augustus 2013 is [appellante] met spoed opgenomen in het ziekenhuis Bethesda in [vestigingsplaats] te Duitsland (hierna: Bethesda). Op 21 augustus 2013 is daar een totale necrose van de tepel en tepelhof geconstateerd. Nadat wondkweken waren afgenomen, is er een conservatieve behandeling gestart waarbij [appellante] antibioticum kreeg toegediend.

3.1.12.

Op 23 augustus 2013 is [appellante] in het Bethesda geopereerd door dr. [de chirurg] (hierna: [de chirurg] ). Daarbij is de afgestorven tepel verwijderd alsmede het daaronder gelegen vetweefstel en zijn de wondranden ontdaan van necrotisch weefsel.

Op 29 augustus 2013 is [appellante] wederom aan de rechter borst geopereerd, ditmaal vanwege een volledig necrotisch bruin/zwart verkleurde rechter borstklier. Deze operatie betrof een mastectomie (verwijderen van al het onderhuids vet en borstklierweefsel). Door [de chirurg] is een 20 x 20 x 3 cm groot, necrotisch, vetrijk stuk rechter borstklierweefsel weggenomen.

3.1.13.

Op 9 september 2013 hebben [geintimeerde 2] en [een assistente van geintimeerde 2] , tezamen met een andere verpleegkundige die bij de operatie op 5 augustus 2013 aanwezig was, [appellante] in het Bethesda bezocht. Zij zijn aanwezig geweest bij een controlebezoek door [de chirurg] en hebben met hem gesproken.

3.1.14.

[appellante] is op 2 september 2014 in het Bethesda opnieuw geopereerd aan haar rechter borst waarbij een reconstructie van de tepelhof heeft plaatsgevonden.

3.1.15.

[appellante] heeft vervolgens medisch advies ingewonnen bij (wijlen) [chirurg niet praktiserend] , chirurg niet praktiserend en als medisch adviseur verbonden aan [intermediair] Intermediair (hierna: [chirurg niet praktiserend] ). Deze concludeert in zijn rapport van 28 oktober 2014 (prod. 5 dagv.), kort samengevat, dat het preoperatieve traject, de operatie en de nabehandeling in de periode van 5 augustus t/m 19 augustus 2013 niet hebben beantwoord aan de professionele standaard en dat [appellante] de kans op een (veel) beter resultaat is onthouden.

3.1.16.

[appellante] , althans de door haar rechtsbijstandsverzekeraar ingeschakelde advocaat, heeft op 5 januari 2015 (prod. 6 dagv.) de [de kliniek voor plastische chirurgie] en [geintimeerde 2] aansprakelijk gesteld voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de - volgens de door [appellante] geconsulteerde [chirurg niet praktiserend] - onzorgvuldig uitgevoerde plastische chirurgische ingreep op 5 augustus 2013 alsmede het daarmee verband houdende voortraject en de onzorgvuldige nazorg.

3.1.17.

Op verzoek van de VvAA, de aansprakelijkheidsverzekeraar van de [de kliniek voor plastische chirurgie] c.q. [geintimeerde 2] , is medisch advies ingewonnen bij dr. [plastisch chirurg] , als plastisch chirurg verbonden aan het Catharina Ziekenhuis te [vestigingsplaats] (hierna: [plastisch chirurg] ). [plastisch chirurg] concludeert in zijn rapport van 25 juni 2015 (prod. 13 dagv.), kort gezegd, dat er zijn inziens geen sprake is van onbekwaam handelen, maar mogelijk wel van gebrek aan adequate postoperatieve zorg.

3.1.18.

Bij brief van 9 juli 2015 heeft de VvAA met een beroep op de visie van haar medisch adviseur aansprakelijkheid afgewezen.

De procedure bij de rechtbank

3.2.1.

Bij dagvaarding van 1 augustus 2016 heeft [appellante] de onderhavige procedure jegens [de vennootschap] en [geintimeerde 2] aanhangig gemaakt en gevorderd, kort samengevat:

I. te verklaren voor recht dat [geintimeerden c.s.] , ieder afzonderlijk dan wel gezamenlijk, toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, althans tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 21 juni 2013 ter uitvoering van de mastopexie en de verwijdering van de prothesen, zoals door [geintimeerde 2] uitgevoerd op 5 augustus 2012, dan wel dienaangaande onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld;

II. [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellante] te betalen de door haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellante] te betalen een voorschot op de schadevergoeding van € 50.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschot;

IV. [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellante] te betalen de reële buitengerechtelijke kosten, op basis van het gebruikelijke uurtarief en de dienaangaande bestede tijd;

V. [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en nakosten.

3.2.2.

[appellante] stelt daartoe, kort samengevat, dat bij de bij haar uitgevoerde geneeskundige behandeling niet is voldaan aan de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Daarbij legt [appellante] het zwaartepunt op de beoordeling van het postoperatieve traject (nr. 29 dagv.). Zij stelt dat op basis van haar klachten op 7, 9 en 12 augustus 2013 een wondkweek had moeten worden afgenomen gezien het grote risico op infectie en necrose, dat na toezending van de e-mail met foto’s [geintimeerde 2] haar had moeten doorsturen naar haar huisarts en dat [geintimeerde 2] op 19 augustus 2013 gelet op de klachten (stank), de zichtbare necrose en de opgesprongen hechtingen had moeten handelen zoals later in het Bethesma is gebeurd (afnemen wondkweken, toedienen antibiotica en verwijdering van de necrose). Daarnaast wijst [appellante] op de door [chirurg niet praktiserend] geconstateerde tekortkomingen in alle behandelingsfasen (zie nr 31 dagv. p. 16 en 17). Verder stelt [appellante] dat zij onvoldoende is gewezen op de uit de behandeling voortvloeiende risico’s alsook dat niet is voldaan aan de dossierplicht. Uit het medisch dossier blijkt onder meer niet of en op welke wijze het infectiegevaar is onderzocht en of op welke wijze op infecties voorafgaande aan de operatie en na de operatie is gecontroleerd.

3.2.3.

[geintimeerden c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [geintimeerden c.s.] betwist, kort gezegd, dat er sprake is geweest van handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot anno 2013 mocht worden verwacht. [geintimeerde 2] heeft de ingreep naar beste kunnen uitgevoerd en heeft naar haar visie conform de voor haar geldende professionele standaard gehandeld. Bij [appellante] is sprake geweest van een complicatie die zeer nare gevolgen heeft gehad en dat wordt ten zeerste betreurd.

Voorts wordt betwist dat anders handelen door [geintimeerde 2] op 19 augustus 2013 tot een beter resultaat zou hebben geleid.

3.2.4.

De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast en deze heeft op 10 oktober 2017 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van deze zitting bevindt zich bij de stukken.

Daaruit blijkt dat aan het begin van die zitting aan de advocaat van [appellante] is gevraagd wat het meest belangrijke verwijt is dat [geintimeerden c.s.] wordt gemaakt. Daarop heeft deze (kort gezegd) geantwoord dat het verwijt dat aan [geintimeerde 2] wordt gemaakt zich in de kern toespitst op de handelingen die na de operatie zijn verricht.

3.2.5.

In het eindvonnis van 22 november 2017 heeft de rechtbank allereerst ambtshalve vastgesteld dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 van de herschikte EEX-Vo

bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen nu [geintimeerden c.s.] is gevestigd c.q. woonachtig is in Nederland. Nu niet gesteld noch gebleken is dat sprake is van een rechtskeuze ten aanzien van het toepasselijke recht, is op grond van artikel 4 lid 1 sub b van Rome-I-Vo het recht van toepassing van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft. Nu [geintimeerden c.s.] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten was gevestigd in [vestigingsplaats] , is op de vorderingen het Nederlands recht van toepassing.

3.2.6.

Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] inhoudelijk beoordeeld en geconcludeerd dat deze moeten worden afgewezen. De rechtbank oordeelde daartoe (samengevat) als volgt.

Niet is gebleken dat de [de kliniek voor plastische chirurgie] een ziekenhuis is als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet toelating zorginstellingen zodat de [de kliniek voor plastische chirurgie] niet mede aansprakelijk is op grond van artikel 7:462 BW (r.o. 4.4).

Bij de beoordeling van de vraag of [geintimeerde 2] is tekort geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst met [appellante] overweegt de rechtbank dat namens [appellante] op de comparitie is toegelicht dat die tekortkoming in belangrijke mate betrekking heeft op het postoperatieve traject. Dit betekent dat de handelingen die in de preoperatieve en peroperatieve fase hebben plaatsgevonden geen bespreking meer behoeven (r.o 4.6 en 4.7).

Wat betreft de vraag of er voor [geintimeerde 2] aanleiding bestond om op de door [appellante] gestelde data nader onderzoek te verrichten, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds necrose en anderzijds infectie (r.o. 4.9 en 4.10).

Ten aanzien van de vraag of [geintimeerde 2] onderzoek had dienen te doen naar een mogelijke infectie overweegt de rechtbank:

dat er op 7 augustus 2013 geen indicatie bestond voor nader onderzoek gelet op de aantekening in het dossier dat de doorbloeding van de tepels goed was (r.o. 4.11);
dat bij de controle van de rechter tepel op 12 augustus 2013 blijkt dat deze beledigd is, hetgeen betekent dat deze blauw van kleur is geworden, zoals [geintimeerde 2] op de comparitie heeft toegelicht (r.o. 4.11.1);
dat uit de foto’s van 15 augustus 2013 blijkt dat de rechter tepel necrotisch was, maar dat gesteld noch gebleken is dat er tekenen waren dat de tepel is gaan ontsteken, dat dit, zoals door [geintimeerde 2] onderbouwd gesteld en door [appellante] niet gemotiveerd weersproken, niet betekent dat er dus ook sprake was van een infectie, zodat er geen aanleiding was voor nader onderzoek door middel van een wondkweek (r.o. 4.11.1);
dat op 19 augustus 2013 door [geintimeerde 2] is onderzocht of er sprake was van een infectie en in het medisch dossier is opgetekend ‘geen infekt’ (r.o. 4.11.1);
dat [appellante] op 20 augustus 2013 was opgenomen in het Bethesda en op 21 augustus 2013 antibiotica kreeg toegediend is geen aanleiding anders te oordelen nu uit het klinisch dossier enkel valt af te leiden dat er op 21 augustus 2013 een necrose en ontsteking is waargenomen en niet blijkt dat sprake was van een infectie, dat op 21 augustus 2013 sprake was van een ontsteking betekent nog niet dat die ontsteking is gaan infecteren (r.o. 4.11.2).

Op grond daarvan volgt de rechtbank [appellante] niet in haar stelling dat [geintimeerde 2] op of voor 19 augustus 2013 onderzoek had dienen te verrichten naar een mogelijke infectie bij [appellante] en dat betekent dat de vraag of de schade voorkomen had kunnen worden onbesproken kan blijven (r.o. 4.11.3).

Ook de stellingen van [appellante] ten aanzien van het handelen van [geintimeerde 2] met betrekking tot de necrose slagen volgens de rechtbank niet. Daarbij constateert de rechtbank dat de chirurg in het Bethesda ook niet onmiddellijk op 20 augustus 2013 een operatie heeft verricht maar blijkens het klinisch dossier met een conservatieve behandeling is gestart (r.o. 4.12-4.12.2).

Hoger beroep

3.3.

Voorop gesteld wordt dat het onderhavige geschil internationale aspecten heeft aangezien [appellante] in Duitsland woont. De rechtbank heeft dan ook terecht ambtshalve onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen alsook welk recht op dit geschil van toepassing is. Tegen het juiste oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat dit geschil aan de hand van het Nederlandse recht moet worden beoordeeld, zijn terecht geen grieven gericht. Ook in dit hoger beroep wordt daarvan uitgegaan.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep twintig grieven aangevoerd. Anders dan door de rechtbank is aangenomen, beperkt [appellante] haar verwijten thans niet tot het postoperatieve traject. In dit hoger beroep stelt [appellante] zich uitdrukkelijk op het standpunt dat de [de kliniek voor plastische chirurgie] en [geintimeerde 2] niet hebben voldaan aan de professionele standaard van een redelijk bekwaam en redelijk handelend plastisch chirurg, noch preoperatief, noch peroperatief, noch postoperatief en dat daarmee sprake is van een tekortkoming in de behandeling van [appellante] . Naar het hof begrijpt, beperkt [appellante] ook in dit hoger beroep de gestelde tekortkoming tot de rechter borst.

Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [appellante] in hoger beroep in aanvulling op het in eerste aanleg overgelegde rapport van [chirurg niet praktiserend] het in r.o. 3.1.9 genoemde rapport van [plastisch chirurg niet praktiserend] overgelegd. Verder heeft [appellante] bewijs aangeboden, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

3.5.

Grief I is hiervoor als besproken. De grieven II t/m XX komen er in de kern op neer dat de aansprakelijkheid van [geintimeerden c.s.] ten onrechte is afgewezen. Hierna wordt indien nodig op deze grieven afzonderlijk in gegaan.

3.6.

Met grief II komt [appellante] op tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid van de [de kliniek voor plastische chirurgie] in r.o. 4.5. [appellante] stelt in de toelichting op deze grief dat zij met de [de kliniek voor plastische chirurgie] de behandelingsovereenkomst heeft gesloten, zodat de [de kliniek voor plastische chirurgie] dus partij is bij de overeenkomst en wegens tekortschieten rechtstreeks aansprakelijk is. Naast de [de kliniek voor plastische chirurgie] is [geintimeerde 2] als de uitvoerende arts jegens [appellante] aansprakelijk.

3.6.1.

Tussen partijen is niet in discussie dat [appellante] zowel met de [de kliniek voor plastische chirurgie] als met [geintimeerde 2] een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gesloten. In de memorie van antwoord is onweersproken opgemerkt, dat de behandelingsovereenkomst met de [de kliniek voor plastische chirurgie] enkel ziet op de verpleging en verzorging van [appellante] (zie ook art. 7:446 lid 3 BW). De verwijten waarop [appellante] de aansprakelijkheid van [geintimeerden c.s.] baseert, hebben enkel betrekking op het handelen van [geintimeerde 2] als uitvoerend arts. Voor zover de verwijten mede zien op het handelen van [een assistente van geintimeerde 2] , geldt dat zij als hulppersoon van [geintimeerde 2] moeten worden aangemerkt. Eventuele tekortkomingen van [een assistente van geintimeerde 2] moeten aan [geintimeerde 2] worden toegerekend (art. 6:76 BW).

3.6.2.

Dit betekent dat de vorderingen jegens [de vennootschap] niet toewijsbaar zijn, zij het op een andere grond dan in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis is vermeld. Derhalve is ook in dit hoger beroep alleen de aansprakelijkheid van [geintimeerde 2] aan de orde. Beoordeeld dient te worden of [geintimeerde 2] bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten. Het hof dient met andere woorden te onderzoeken of [geintimeerde 2] bij de uitvoering van die overeenkomst in de pre-, per- en postoperatieve fase heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot, een plastisch chirurg dus, in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.

Preoperatieve fase: informed consent

3.7.

[appellante] verwijt [geintimeerde 2] dat zij voorafgaande aan de operatie haar niet, althans onvoldoende, heeft gewezen op de risico’s, haar niet heeft gewezen op de bijzondere risico-verhogende omstandigheden vanwege de eerdere operaties en het feit dat er reeds een ontsteking aanwezig was en haar evenmin heeft geïnformeerd over de aanvullende risico’s van het - op verzoek van [appellante] - niet-herplaatsen van de protheses. Daarnaast maakt zij [geintimeerde 2] het verwijt dat zij over onvoldoende informatie beschikte over de eerdere operaties en deze ook niet heeft opgevraagd. [appellante] stelt dat als zij volledig zou zijn geïnformeerd, zij van de operatie zou hebben, afgezien althans deze op een andere wijze zou hebben laten uitvoeren, bijvoorbeeld door het terugplaatsen van kleinere protheses om het infectiegevaar te verkleinen.

3.7.1.

Het hof overweegt als volgt.

Voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst is de toestemming van een patiënt vereist. Een patiënt kan in beginsel slechts toestemming geven voor een behandeling indien hij daarover adequaat is geïnformeerd (informed consent).

De hulpverlener dient de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de voorgestelde behandeling. Bij het verstrekken van informatie dient de hulpverlener zich te laten leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijs dient te weten ten aanzien van de aard en het doel van de behandeling, de te verwachten gevolgen en de risico's daarvan, over eventuele alternatieven en over de vooruitzichten.
Gebreken in de voorlichting door de hulpverlener brengen niet zonder meer mee dat de hulpverlener vervolgens jegens de patiënt aansprakelijk is voor eventuele schade die voortvloeit uit de behandeling. De informatieplicht van de hulpverlener strekt er - voor zover in dit verband van belang - toe de patiënt in staat te stellen een weloverwogen keuze te maken voor het al dan niet ondergaan van de behandeling.

Dat een patiënt niet voor de operatie zou hebben gekozen indien de hulpverlener niet zou zijn tekortgeschoten bij het informeren van de patiënt, kan niet zonder meer worden aangenomen. Het is aan de patiënt om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hij, indien hij op een voldoende duidelijke wijze was geïnformeerd over het aan de behandeling verbonden risico hij als redelijke patiënt in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling, of dat hij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen.

3.7.2.Blijkens het medisch dossier, waaronder de Einwilligungsverklarung, is [appellante] over de normale risico’s van de operatie door [geintimeerde 2] voorafgaande aan de operatie geïnformeerd. In het licht daarvan heeft [appellante] onvoldoende weersproken dat zij daarover is geïnformeerd.

Dat [geintimeerde 2] [appellante] ook heeft geïnformeerd over door [appellante] gestelde verhoogde risico’s in verband met haar eerdere (borst)operaties, het feit dat zij op 9 juni 2013 aan beide borsten een ontsteking had en haar wens om geen implantaten te (her)plaatsen, is niet vermeld in het medisch dossier. Dit betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat [geintimeerde 2] haar daarover heeft geïnformeerd. Naar het oordeel van het hof had zij als redelijk handelend, redelijk bekwaam plastisch chirurg [appellante] daarover moeten informeren.

3.7.3.

Wat betreft het verwijt dat [geintimeerde 2] nadere informatie over de eerdere operaties had moeten opvragen, heeft [geintimeerde 2] onweersproken aangevoerd dat van de in 1986 uitgevoerde mastopexie geen informatie meer aanwezig is en dus ook niet meer kon worden opgevraagd. Wat betreft de in 2005 in Tsjechië verrichte borstvergroting is van belang dat uit het medisch dossier blijkt dat [appellante] zich op 22 maart 2005 tot de [de kliniek voor plastische chirurgie] heeft gewend in verband met de nacontrole daarvan. Om die reden gaat het hof er met [geintimeerde 2] vanuit dat zij van die behandeling voldoende op de hoogte was en er geen reden was om nadere informatie daarover op te vragen. Voor zover [geintimeerde 2] zich ook op deze grond beroept op het ontbreken van informed consent faalt ook deze grondslag.

3.7.4.

De conclusie is dan ook dat is voldaan aan het vereiste van informed consent.

Nu is voldaan aan het vereiste van informed consent, behoeft de stelling van [appellante] dat zij als zij volledig zou zijn geïnformeerd, de overeenkomst niet zou hebben gesloten dan wel de operatie op een andere wijze zou hebben laten plaatsvinden, geen bespreking. Daarenboven, indien geoordeeld zou moeten worden dat informed consent wel ontbrak, heeft [appellante] gelet op het feit dat zij op 19 juni 2013 aan beide borsten ontstekingen had, haar stelling dat zij (geheel) zou hebben afgezien van deze operatie onvoldoende onderbouwd. Dit geldt ook voor de stelling dat zij in dat geval althans zou hebben gekozen voor een andere operatie, te weten het terugplaatsen van kleinere protheses om het infectiegevaar te verkleinen. [geintimeerde 2] heeft betwist dat door terugplaatsen van kleinere protheses het infectiegevaar wordt verkleind en aangevoerd dat deze plaatsing juist risico’s kan opleveren. Het had daarom op de weg van [appellante] gelegen haar stelling nader toe te lichten, dat heeft zij ook in het licht van haar eigen wens dat er juist geen protheses zouden worden teruggeplaatst niet (voldoende) heeft gedaan. Derhalve staat niet vast dat indien [appellante] op een voldoende duidelijke wijze was geïnformeerd over het aan de operatie verbonden risico zij als redelijke patiënt in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze operatie. Ook daarom komt [geintimeerde 2] geen beroep toe op het ontbreken van informed consent.

3.7.5.

Voor zover [appellante] zich ten aanzien van de pre-operatieve fase beroept op de schending van de dossierplicht faalt op grond van het bovenstaande ook dit verwijt.

Peroperatieve fase

3.8.

[appellante] verwijt [geintimeerde 2] dat zij bij de operatie van de rechter borst op 5 augustus 2013 de vloeistof Tumescent heeft gebruikt. Zij verwijst daartoe naar de rapporten van [chirurg niet praktiserend] , [plastisch chirurg] en [plastisch chirurg niet praktiserend] . Daaruit blijkt volgens [appellante] dat gelet op haar voorgeschiedenis het gebruik van de Tumescent vloeistof niet conform de professionele standaard is en dat haar medische voorgeschiedenis en het gebruik van deze vloeistof factoren zijn die de doorbloeding van haar rechter borst negatief hebben beïnvloed.

[geintimeerde 2] heeft erkend dat na het gebruik van Tumescent rechts de doorbloeding enigszins verstoord raakte, maar stelt dat dit zich vervolgens herstelde. Verder is het volgens [geintimeerde 2] een onjuiste gedachte dat het gebruik van Tumescent vloeistof de oorzaak zou kunnen zijn van de necrose, omdat Tumescent binnen enige uren is uitgewerkt (CvA nr 31).

3.8.1.

Het hof gaat voorbij aan de opmerking van [geintimeerde 2] dat de rapporten van [chirurg niet praktiserend] en [plastisch chirurg niet praktiserend] niet kunnen worden gebruikt, omdat [chirurg niet praktiserend] en [plastisch chirurg niet praktiserend] anders dan de door [geintimeerde 2] geconsulteerde [plastisch chirurg] geen plastisch chirurg zijn. [chirurg niet praktiserend] is inderdaad geen plastisch chirurg, maar het hof ziet niet in waarom hij als algemeen chirurg, niet praktiserend, niet zou kunnen oordelen over het chirurgisch handelen van [geintimeerde 2] . [plastisch chirurg niet praktiserend] daarentegen is anders dan [geintimeerde 2] stelt wel degelijk plastisch chirurg, zij het niet praktiserend. Beide (partij)rapporten kunnen daarom dienen als onderbouwing van de stellingen van [appellante] .

3.8.2.

[chirurg niet praktiserend] merkt in zijn rapport over het gebruik van Tumescent het volgende op (prod. 5, p. 8):

“Dr. [geintimeerde 2] schrijft dat begonnen werd met de infusie van tumescent. Tumescent vloeistof wordt door de meeste plastisch chirurgen gebruikt bij een liposuctie behandeling, d.w.z. het wegzuigen van lichaamsvet. De waterige vloeistof bevat een verdovingsmiddel (doorgaans lidocaïne) en adrenaline dat de bloedvaten doet samentrekken. Hierdoor wordt het vet stugger (tumenscent betekent letterlijk ‘gezwollen) waardoor het vet makkelijker is weg te zuigen en veel minder bloedverlies optreedt. Waarom de plastisch chirurg bij de mastopexie gebruik maakte van tumescent vloeistof wordt mij niet duidelijk. Ik kan daar in de literatuur over mastopexie niets over terugvinden. Door de adrenaline zal het lastiger zijn geweest om tijdens de operatie de oorzaak van de verminderde doorbloeding van de rechter tepel en tepelhof te beoordelen. Het was daarom juist dat de plastisch chirurg voor de ingreep aan de linker borst geen tumescent gebruikte. Desondanks ontstonden als gevolg van de operatie op 5 augustus 2013 ernstige doorbloedingsstoornissen van de beide borsten van mevrouw [appellante] .”

[plastisch chirurg niet praktiserend] schrijft op p. 4 van zijn rapport (prod. 14 MvG):

“Verder is opvallend in de operatieve behandeling dat de operateur dr. [geintimeerde 2] , plastisch chirurg ervoor gekozen heeft om Tumescent vloeistof te gebruiken voor de uitgevoerde mastopexie. Dit bij de wetenschap dat er reeds eerder een mastopexie (en augmentatie) heeft plaatsgevonden en betrokkene een rookster is.

Ondanks dat betrokkene geadviseerd werd tijdig (6 weken) te stoppen met roken, dient de operateur te weten dat de publicaties gebaseerd zijn op grote aantallen en dat een jarenlange rookster te maken heeft met een sterk verhoogd risico op slechte doorbloeding. (…) Datzelfde geldt voor de reeds uitgevoerde operatie in de voorgeschiedenis van hetzelfde operatiegebied. Ook hierdoor wordt de doorbloeding van het weefsel verminderd. Het vervolgens inspuiten van Tumescent vloeistof vraagt wel veel van de lokale weefseldoorbloeding. Eerlijk gezegd, weet ik niet zo goed of ik dat als een medische fout kan betitelen, maar ik acht het niet heel doordacht.”

Ook [plastisch chirurg] gaat in zijn rapport in op het gebruik van Tumescent vloeistof: (prod. 13 dagv.):

“Het peroperatief gebruiken van Tumescent vloeistof in een mamma welke reeds eerder een mastopexie doormaakte ligt niet erg voor de hand. Verzachtende omstandigheid hierbij is wel dat de periode tussen de eerste mastopexie en de tweede een periode van 27 jaar beslaat. Dr. [geintimeerde 2] ’s inzicht om de tweede operatie dan ook zonder Tumescent vloeistof te doen is een verantwoorde geweest.”

3.8.4.

Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere medische voorlichting door een deskundige, een plastisch chirurg. Deze zal worden gevraagd of het in de gegeven omstandigheden - de eerdere operaties bij [appellante] en het feit dat zij op 19 juni 2013 aan beide borsten een ontsteking had - overeenkomstig de professionele standaard was om bij de operatie op 5 augustus 2013 Tumescent vloeistof in te brengen in de rechter borst van [appellante] alsook of het gebruik daarvan mogelijk heeft bijgedragen aan het ontstaan van de doorbloedingsproblemen. Ook zal de deskundige worden gevraagd wat hij/zij vindt van het standpunt van [geintimeerde 2] dat het gebruik van Tumescent weliswaar kan leiden tot verstoring van de doorbloeding maar dat dit snel herstelt en daarom niet de oorzaak kan zijn van de necrose.

Het hof gaat na bespreking van de postoperatieve fase nader in op de benoeming van een deskundige.

Postoperatieve fase

3.9.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat eerder had moeten worden gestart met onderzoek en/of behandeling, namelijk op 7 augustus 2013, maar in ieder geval op 12 augustus 2013 (melding ‘beledigd’ in medisch dossier) dan wel op 15 augustus 2013 (toezending e-mail met foto’s door [appellante] ) dan wel uiterlijk op 19 augustus 2013).

Uit de nadere uitwerking van deze verwijten, uitmondend in een conclusie in randnummer 111 van de memorie van grieven, leidt het hof af dat [appellante] [geintimeerde 2] met name verwijt dat zij op 12, 15 en 19 augustus 2013 actie had moeten ondernemen. Zij stelt dat [geintimeerde 2] toen wondkweken had moeten afnemen, antibiotica had moeten voorschrijven, necrotisch weefsel had moeten verwijderen dan wel haar naar een ziekenhuis had moeten verwijzen. Door dit alles na te laten is [appellante] een kans op een beter resultaat onthouden. Als [geintimeerde 2] op die momenten wel adequaat zou hebben gehandeld, dan zouden onder meer een reconstructie van haar rechter borst en diverse extra medische ingrepen niet nodig zijn geweest.

3.9.1.

Vaststaat dat [geintimeerde 2] zelf [appellante] op 7 augustus 2013 niet heeft gezien, maar dat zij op die dag door [een assistente van geintimeerde 2] , de assistente van [geintimeerde 2] , is gecontroleerd. Dat doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat ook die controle voor beoordeling van de aansprakelijkheid van [geintimeerde 2] van belang kan zijn. Zoals hiervoor is overwogen (3.6.1.), worden eventuele tekortkoming van haar hulppersonen aan [geintimeerde 2] toegerekend.

Controle op 7 augustus 2013 door [een assistente van geintimeerde 2]

3.9.2.

[appellante] stelt, onder verwijzing naar haar dagboekaantekening en de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaringen, dat zij op 7 augustus 2013 zelf heeft gezien dat haar rechter tepelhof zwart was en dat zij dat ook tegen [een assistente van geintimeerde 2] heeft gezegd, maar deze zei toen dat de doorbloeding nog op gang kon komen. In het medisch dossier is deze opmerking van [appellante] niet genoteerd. [appellante] stelt dat hetgeen in het medisch dossier staat niet correct is en dat [geintimeerde 2] niet aan haar dossierplicht heeft voldaan.

[geintimeerde 2] betwist, zo begrijpt het hof, dat de rechter tepelhof op 7 augustus 2013 zwart zag en stelt zich in dat verband onder verwijzing naar het medisch dossier (zie r.o. 3.1.7.) op het standpunt dat de doorbloeding op 7 augustus 2013 is bezien en dat toen is geconstateerd dat die doorbloeding goed was. De controle gaf geen aanleiding tot een zorgwekkende constatering, aldus [geintimeerde 2] . Mogelijk is het dossier niet erg uitgebreid, maar de essentie van de bevindingen zijn genoteerd. Voorts wordt een dossier niet bijgehouden om in een procedure bewijs tot bewijs te strekken, maar wordt dit bijgehouden voor zover dit voor een goede hulpverlening aan de patiënt noodzakelijk is, aldus [geintimeerde 2] .

3.9.3.

Het hof stelt voorop dat goede, toegankelijke en begrijpelijke verslaglegging in het medisch dossier van groot belang is niet alleen voor de kwaliteit en continuïteit van de zorgverlening en begeleiding, maar ook vanwege de verantwoording en toetsbaarheid van het handelen van de desbetreffende zorgverlener. Indien goede verslaglegging ontbreekt, kan het handelen van de zorgverlener niet goed worden beoordeeld. In gevallen van onvolledige verslaglegging kan dat onder omstandigheden ertoe leiden dat ervan moet worden uitgegaan dat een niet genoteerde mededeling van de patiënt wél is gedaan.

Als [appellante] op 7 augustus 2013 tegen [een assistente van geintimeerde 2] heeft gezegd dat haar rechter tepelhof zwart zag, dan had dit in het dossier moeten worden genoteerd, zeker gelet op het feit dat tijdens de operatie op 5 augustus 2013 was geconstateerd dat er sprake was van minder doorbloeding van de rechter tepelhof, die na enige tijd verbeterde.

Nu het hof, zoals hiervoor overwogen, behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige, is dat aanleiding om ook aan deze deskundige te vragen hoe hij/zij gelet op van het verloop van de operatie op 5 augustus 2013 en de daarbij geconstateerde verminderde doorbloeding van de rechter tepelhof van [appellante] aankijkt tegen de aantekening in het dossier op 7 augustus 2013 aankijkt en of hij/zij het plausibel acht dat, gelet op de ontwikkelingen na 7 augustus 2013, er op 7 augustus 2013 al sprake was van de door [appellante] gestelde zwarte kleur van haar rechter tepel.

Controle door [geintimeerde 2] op 12 augustus 2013

3.9.4.

Op 12 augustus 2013 heeft [geintimeerde 2] [appellante] voor controle gezien. [geintimeerde 2] noteerde daarover in het medisch dossier:

“steristrips verwijderd. Met name re tepel “beledigd”.Met het verwijderen van de steristrips komt vocht (blaarvorming, reactie op pleister?)en bovenste huidlaagje mee.

[geintimeerde 2] heeft desgevraagd op de comparitie bij de rechtbank uitgelegd dat daarmee is bedoeld dat de tepel ‘blauw’ zag. Volgens [geintimeerde 2] was dat geen reden voor bezorgdheid. [appellante] heeft dat gemotiveerd betwist en daarbij verwezen naar de rapporten van [chirurg niet praktiserend] en [plastisch chirurg niet praktiserend] .

[chirurg niet praktiserend] merkt daarover in zijn rapport op (prod. 5 dagv. p. 9):

“Juist handelen was geweest om een wondkweek af te nemen en te starten met antibiotica, gezien het grote risico op een wondinfectie bij necrotisch NAC(hof: Nipple Areole Complex)
”.

En [plastisch chirurg niet praktiserend] schrijft in zijn rapport (prod. 14 bij MvG, p. 5):

“Tegelijkertijd werd op 12-08-2013 beschreven dat de tepel “beledigd” is. Dit is taalgebruik dat niet past bij een plastisch chirurgische documentatie van de problematiek. (…) Het feit dat het bovenste huidlaagje meekomt zegt iets meer dan alleen een “blauwe” verkleuring. Of was het toch zwart (zoals betrokkene vertelde en zoals op de foto van enkele dagen later ook blijkt)?”

De door [geintimeerde 2] ingeschakelde deskundige [plastisch chirurg] meldt in zijn rapport (prod. 13 dagv.) naast het feit dat de rechter tepel op 12 augustus 2013 een bedreigde indruk maakte, dat [appellante] in haar dagboek vermeldde dat zij enige stank waarnam, maar dat deze stank door de medewerkers van de [de kliniek voor plastische chirurgie] niet werd waargenomen en haar werd aangeraden “teebaumöl oder etwas parfums auf T-shirt zu geben.”. En in zijn antwoord op vraag 2c over het postoperatief beloop schrijft [plastisch chirurg] :

“Wat dubieus in het geheel is, is dat er zo’n duidelijk verschil van mening bestaat tussen de beoordeling van de wonden enerzijds door de patiënt en anderzijds door dr. [geintimeerde 2] .”

3.9.5.

Ook over de vraag of [geintimeerde 2] op 12 augustus 2013 adequaat heeft gereageerd, heeft het hof in het licht van de door [appellante] en [geintimeerde 2] overgelegde rapporten behoefte aan nadere voorlichting door een deskundige. Daarbij acht het hof van belang dat vaststaat dat de rechter tepel op 12 augustus 2013 verkleurd was – blauw volgens [geintimeerde 2] , zwart volgens [appellante] – alsook dat bij de verwijdering van het verband een laagje huid mee kwam.

Toesturen foto’s door [appellante] op 15 augustus 2013

3.9.6.

Vaststaat dat [appellante] op donderdag 15 augustus 2013 twee keer telefonisch contact heeft gehad met [geintimeerde 2] en haar diezelfde avond via de mail van de [de kliniek voor plastische chirurgie] twee foto’s (prod. 16 MvG) heeft gestuurd. [geintimeerde 2] heeft naar zij stelt door werkzaamheden elders en computerproblemen die foto’s pas op vrijdagavond 16 augustus 2013 kunnen bekijken. Dit tijdsverloop komt geheel voor rekening en risico van [geintimeerde 2] . Dit betekent dat in deze procedure dient te worden beoordeeld welke reactie op de e-mail en foto’s op 15 augustus 2013 van [geintimeerde 2] had mogen worden verwacht.

Vaststaat dat [geintimeerde 2] [appellante] op de 16 augustus 2013 heeft laten weten dat zij kon wachten tot de controle op maandag 19 augustus 2013. Ook [plastisch chirurg] beschrijft in zijn rapport dat vanuit de [de kliniek voor plastische chirurgie] is aangegeven dat er aan deze situatie toch niets gedaan kon worden, er geen duidelijke bedreiging was en dat een eventuele wondcontrole ook vlakbij, bijvoorbeeld door de huisarts, uitgevoerd zou kunnen worden.

[appellante] stelt dat [geintimeerde 2] aldus niet adequaat heeft gereageerd. Zij verwijst hiertoe naar de beschrijving, zoals hiervoor in r.o. 3.1.9 weergegeven, van [plastisch chirurg niet praktiserend] in zijn rapport van wat hij op de foto’s waarnam. Vervolgens merkt hij over deze foto’s op p. 6 van zijn rapport het volgende op:

“Omdat op de kleurenfoto’s te zien is dat er vet uit de wond puilt die niet van een mooie gele kleur is zoals we die kennen van gezond vetweefsel, maar een slecht doorbloede status heeft, bovendien naast de necrose duidelijk roodheid is te zien rondom de tepelhof en vervolgens richting de inframammairplooi, er sprake is van necrose van de tepelhof-tepel complex, iedere plastisch chirurg weet dat er een risico op vetnecrose is, betrokkene had aangegeven dat de wond stond, maakt dat verdere / nadere analyse van de wond en betrokkene meer conform de huidige beroepsnorm zou zijn geweest, dan niets doen en betrokkene naar huis sturen. Ik beschouw dat als een nalaten.”

Ook op dit punt wenst het hof nader te worden geïnformeerd door een te benoemen medisch deskundige. De vraag is wat een redelijk handelend, redelijk bekwaam plastisch chirurg op 15 augustus 2013 op grond van de foto’s en de mededelingen van [appellante] zou hebben gedaan.

Controle op 19 augustus 2013 door [geintimeerde 2]

3.9.7.

Diezelfde vraag wenst het hof aan de deskundige te stellen over de handelwijze van [geintimeerde 2] op 19 augustus 2013. Zij heeft [appellante] toen ter controle heeft gezien en zag geen aanleiding voor nader onderzoek of verwijzing. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

Ook [plastisch chirurg] laat zich in zijn rapport daarover enigszins kritisch uit:

“Dat er op 19-08-2013 zo’n uitermate groot verschil in beleving van de wond is tussen enerzijds de patiënt en haar echtgenoot en anderzijds dr. [geintimeerde 2] is een punt van zorg/aandacht. Mogelijkerwijs was van de zijde van dr. [geintimeerde 2] een agressiever c.q. meer explorerende houding wenselijk geweest.”

3.9.8.

Maar ten aanzien van het gehele pre-, per- en postoperatieve traject komt [plastisch chirurg] tot de volgende conclusie:

“Kort samengevat: de feiten tonen niet aan dat er duidelijk en met opzet vakonbekwaam gehandeld is. Wel kan er gesproken worden over een beperkte bereidheid tot het ontvangen van patiënte op een polikliniek na een eerdere operatie, waarbij echter geen echt aantoonbare fouten aangetoond kunnen worden omdat aspect van wonden moeilijk te objectiveren is. Ook zou er een onduidelijke discussie ontstaan over het al dan niet gestopt zijn met roken, hetgeen in de hele briefwisseling niet onomstotelijk vast staat.”

Het hof wijst erop dat de door [plastisch chirurg] gehanteerde maatstaf niet de juiste maatstaf is. Een zorgverlener is niet pas aansprakelijk ingeval er duidelijk en met opzet vakonbekwaam gehandeld is. Het gaat erom wat een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot op 12, 15 en 19 augustus 2013 zou hebben gedaan. [plastisch chirurg niet praktiserend] gaat wel van deze maatstaf uit, zo blijkt uit zijn rapport. Hij schrijft op p. 8 van zijn rapport (met vetgedrukte letters):

“
Concluderend ben ik van mening dat er sprake is een onjuiste beslissing (het eerst niet direct laten langskomen van betrokkene wanneer betrokkene gemotiveerd aangeeft gezien te willen worden, en vervolgens betrokkene weer naar huis laten gaan bij een klinische presentatie zoals eerder aangegeven). Een redelijk bekwame en redelijk handelende plastische chirurg zou betrokkene eerder hebben willen zien (klinisch) en zou anders gereageerd hebben op het moment van 19-08-2013 (niet naar huis sturen zonder verdere analyse). Dit zou vervolgens de gezondheidsschade van betrokkene hebben kunnen verminderen. Was het klinisch beloop nauwlettender geanalyseerd en gemonitord, dan acht ik de kans groot dat dat niet had hoeven leiden tot het verwijderen van dezelfde hoeveelheid borstweefsel onder de huid tot op de ribbenkast, maar uitsluiten kan ik dit ook niet. De klinische overweging kan altijd lastig zijn, omdat er soms meer parameters nodig zijn om een gedegen (forse) ingreep te kunnen verantwoorden, zoals het doen van een kweek van de wond of het bepalen van bloedonderzoek. Dit is echter nagelaten.”

Benoeming medisch deskundige

3.9.9.

Kortom: het feit dat de door partijen geconsulteerde deskundigen de vraag of [geintimeerde 2] bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst adequaat heeft gehandeld verschillend beantwoorden, is voor het hof aanleiding om een deskundigenonderzoek door – in ieder geval – een plastisch chirurg te gelasten. Ditzelfde geldt voor het gestelde causaal verband met de gestelde schade.

3.10.

Het hof gaat er vooralsnog vanuit dat deskundige kan volstaan met een onderzoek op basis van het procesdossier en de daarbij gevoegde medische stukken. Op grond van dat dossieronderzoek zal de deskundige moeten beoordelen of [geintimeerde 2] in het kader van de door haar verrichte mastopexie in 2013 jegens [appellante] heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend, redelijk bekwaam plastisch chirurg in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Daarbij dienen de vragen te worden beantwoord naar de stand van de wetenschap in 2013 en dient zo mogelijk te worden verwezen naar relevante literatuur. Het begrip medisch professionele standaard dient te worden begrepen als het geheel van regels en normen waaraan een plastisch chirurg is gehouden, blijkend uit de opleiding(-seisen), inzichten en ervaring uit de geneeskundige praktijd, wetenschappelijke literatuur, protocollen en gedragsregels.

3.11.

Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:

Vraag 1

Acht u zich vrij in deze casus te rapporteren?

Beschikt u over voldoende gegevens om de casus te beoordelen? Zo neen, wilt u aangeven welke aanvullende gegevens u heeft opgevraagd en/of welk aanvullend onderzoek u heeft verricht ?

Bent u in staat de vragen zelf te beantwoorden of acht u daarvoor de inschakeling van een andere (medisch) deskundige nodig? Het hof wijst er in dit verband op dat [plastisch chirurg niet praktiserend] in zijn rapport (p. 8) heeft opgemerkt dat overwogen zou kunnen worden een medisch microbioloog te vragen wat darmbacteriën in de omgeving van een vetnecrose in de borst hadden kunnen aanrichten indien niet was ingegrepen.

Vraag 2

In deze zaak staan onder meer de begrippen ontsteking, infectie en necrose centraal, welke begrippen door partijen verschillend worden uitgelegd. Daarom is voor een goede beoordeling van dit geschil van belang dat duidelijk wordt gemaakt wat de betekenis van deze begrippen is.

Kunt u aangeven wat de (medische) betekenis van de begrippen ontsteking, infectie en necrose is en u kunt daarbij ingaan op het verschil tussen deze begrippen?

Kan een ontsteking en/of een infectie invloed hebben op het ontstaan van necrose of heeft een necrose invloed op het ontstaan van een ontsteking en/of infectie?

Kunt u in dit verband beschrijven wat u op de foto’s van 15 augustus 2013 (prod. 16 MvG) ziet?

Vraag 3

Bij de operatie op 5 augustus 2013 heeft de behandelend arts Tumescent vloeistof gebruikt.

Hoe beoordeelt u gelet op de medische voorgeschiedenis van betrokkene en het feit dat zij volgens het medisch dossier op 19 juni 2013 aan beide borsten een infectie had het gebruik van Tumescent vloeistof bij de ingreep in de rechter borst?

Is dat van invloed geweest op het ontstaan van de doorbloedingsproblemen in de rechter borst?

Wat vindt u van het standpunt van de behandelend arts dat het gebruik van Tumescent wel kan leiden tot verstoring van de doorbloeding maar dat dit snel herstelt en daarom niet de oorzaak kan zijn van de necrose?

Vraag 4

Betrokkene is op 7 augustus 2013 voor controle gezien door een assistente van de behandelend arts. Deze heeft in het medisch dossier daarover het volgende genoteerd:

“ex drains. Li 20cc/ re weinig. Borsten nog wel gespannen, tepels bdz.goed doorbloed. Mevr. voelt zich prima.”

Volgens betrokkene heeft zij toen tegen de assistente gezegd dat haar rechter tepel zwart zag. Zij verwijst in dat verband naar wat zij over dit bezoek in haar dagboek heeft geschreven:

Wat is uw oordeel over de vermelding in medisch dossier dat de beide tepels goed doorbloed zijn?

Vindt u dat als betrokkene, zoals zij stelt, gezegd zou hebben dat haar rechter tepel zwart zag dit in het dossier had moeten worden vermeld?

Acht u het plausibel, gelet op de ontwikkelingen na 7 augustus 2013, dat er op 7 augustus 2013 al sprake was van de door [appellante] gestelde zwarte kleur van haar rechter tepel?

Wat vindt u in dit verband van de opmerking van [plastisch chirurg niet praktiserend] in zijn rapport (p 5) dat hij de vermelding dat beide tepels goed doorbloed waren zeer onwaarschijnlijk acht gezien de ontwikkelingen daarna vergeleken met de intra-operatieve ontwikkelingen?

Vraag 5

Betrokkene verwijt de behandelend arts, kort samengevat, dat zij op 12, 15 dan wel op 19 augustus 2013 met onderzoek dan wel een behandeling had moeten starten en dat door dat na te laten haar een kans op een beter behandelresultaat is ontnomen.

U wordt gevraagd of de behandelend arts op genoemde data heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend, redelijk bekwaam plastisch chirurg in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Indien er niet volgens de professionele standaard is gehandeld, kunt u dan aangeven in hoeverre dat niet is gebeurd en hoe er anders had moeten en kunnen worden gehandeld?

U dient uw antwoorden zoveel mogelijk te motiveren en indien u dat van belang acht, kunt u uw antwoorden op de voorgaande vragen daarbij betrekken.

U dient de vragen zo feitelijk mogelijk, mede gelet op de medische voorgeschiedenis van betrokkene, te beantwoorden.

Wat had een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsgenoot behoren te doen als deze op
12 augustus 2013had geconstateerd dat de tepel van rechter borst ‘beledigd’- d.w.z. blauw volgens de behandeld arts, zwart volgens betrokkene - was?

Wat had een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsgenoot behoren te doen naar aanleiding van de twee op
15 augustus 2015toegestuurde foto’s en de daarbij telefonisch kenbaar gemaakte zorgen van de betrokkene?

Wat had een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsgenoot behoren te doen bij het controlebezoek op
19 augustus 2013?

Vraag 6

Stel dat de arts eerder – op 12, 15 dan wel 19 augustus 2013 – had geacteerd op de wijze als door u aangegeven in antwoord op vraag 5:

Wat zou daarvan het gevolg zijn geweest? Zouden dan bijvoorbeeld de op 23 en 29 augustus 2013 en op 2 september 2014 uitgevoerde operaties nodig zijn geweest?

Ingeval op 12 en/of 15 en/of 19 augustus anders zou zijn gehandeld, hoe waardeert u de kans op een beter resultaat?

Vraag 7

Wat acht u verder nog van belang op te merken?

3.12

De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij memorie uit te laten over het aantal, de door het hof voorgestelde deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundige(n).

Voorts kunnen partijen reageren op de hiervoor door het hof voorgestelde vragen aan de deskundige(n) en daarbij desgewenst suggesties doen voor andere c.q. aanvullende vragen.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van [appellante] te brengen aangezien zij de bewijslast heeft van de gestelde tekortkoming en de schade.

3.13.

Eerst na het deskundigenbericht zal het hof beoordelen of nadere bewijslevering nodig is.

3.14.

Iedere verdere beoordeling van de grieven wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 16 juni 2020 voor memorie deskundigenbericht aan de zijde van [appellante] met de hiervoor in r.o. 3.12 vermelde doeleinden, waarna [geintimeerde 2] in de gelegenheid wordt gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren;

iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.W. van Rijkom en P.J. van Eekeren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2020.

griffier rolraadsheer