Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.250.643/01
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. A.M. Pesman te Heerenveen,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] ,
advocaat: mr. M. Mos te Nieuwegein,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 4 januari 2018 en 30 augustus 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [de vennootschap 1] als gedaagde en [de vennootschap 2] als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5935824 \ CV EXPL 17-3178)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[de vennootschap 1] en (de rechtsvoorganger van) [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ) hebben op 1 juni 2007 een huurovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst verhuurt [de vennootschap 1] de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het pand) aan [de vennootschap 3] .
In de huurovereenkomst is bepaald dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar (van 1 juni 2007 tot en met 31 mei 2012) en vervolgens telkens wordt voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, waarbij de overeenkomst kan worden opgezegd tegen het einde van een huurperiode met een opzegtermijn van tenminste twaalf maanden.
In de huurovereenkomst is bepaald dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar (van 1 juni 2007 tot en met 31 mei 2012) en vervolgens telkens wordt voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, waarbij de overeenkomst kan worden opgezegd tegen het einde van een huurperiode met een opzegtermijn van tenminste twaalf maanden.
3.1.2.
[de vennootschap 2] als koper en [de vennootschap 3] als verkoper hebben op 19 december 2014 een overeenkomst getekend genaamd “Overeenkomst tot koop en verkoop van activa en passiva” (hierna ook: de activa/passiva-transactie).
3.1.3.
[de vennootschap 2] heeft alle betrokken relaties met een brief van 15 december 2014 over de activa/passiva-transactie geïnformeerd:
“
[de vennootschap 3] zal per 1-1-2015 haar business unit Actemium Proces Installations [vestigingsnaam] verzelfstandigen en verkopen aan de huidige business unit manager ( [huidige business unit manager ] ) door middel van een management buy-out (MBO). De activiteiten zullen worden voortgezet onder de naam [de vennootschap 2]
[de vennootschap 3] zal per 1-1-2015 haar business unit Actemium Proces Installations [vestigingsnaam] verzelfstandigen en verkopen aan de huidige business unit manager ( [huidige business unit manager ] ) door middel van een management buy-out (MBO). De activiteiten zullen worden voortgezet onder de naam [de vennootschap 2]
Overdracht activiteiten
Per 1 januari 2015 zullen alle activiteiten, medewerkers en middelen van de (…) business unit (…) door middel van een activa-passiva transactie worden overgedragen aan de nieuwe onderneming [de vennootschap 2] (…)
De nieuwe onderneming zal op de huidige locatie [locatie] , [vestigingsplaats] , gevestigd blijven.
(…)
Lopende verplichtingen
(…) [de vennootschap 3] (…) zal haar verplichtingen aan opdrachtgevers, in het kader van lopende projecten en contracten vanzelfsprekend nakomen. Onderhanden projecten en contracten zullen in opdracht van [de vennootschap 3] door [de vennootschap 2] worden uitgevoerd en afgerond. (…)”
3.1.4.
[de vennootschap 1] heeft vier facturen met betrekking tot de huur van het pand over de maanden februari, april, mei en juni 2015 gericht aan [de vennootschap 2] . De facturen voor de huur vanaf de maand juli 2015 heeft [de vennootschap 1] weer op naam gesteld van [de vennootschap 3] . [de vennootschap 2] heeft vanaf de maand februari 2015 steeds de huur betaald.
3.1.5.
In een e-mail van 12 maart 2015 van [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] [hof: waarbij deze en de hierna genoemde mails zijn verzonden aan of gestuurd vanaf het mailadres van [de vennootschap 4] ] staat:
“
Zou jij ons nog een kopie van onze huurovereenkomst door willen mailen?”
Zou jij ons nog een kopie van onze huurovereenkomst door willen mailen?”
3.1.6.
In een e-mail van 27 maart 2015 van [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] staat:
“
Zou jij ons een kopie van onze huurovereenkomst toe willen mailen?”
Zou jij ons een kopie van onze huurovereenkomst toe willen mailen?”
3.1.7.
In reactie daarop bericht [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] in een e-mail van 27 maart 2015:
“We zijn een nieuwe met goede tenaamstelling aan het maken”
3.1.8.
In een e-mail van [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] van 7 oktober 2015 staat:
“
Tot op heden hebben wij helaas nog geen aangepaste overeenkomst ontvangen. Zouden jullie deze ook z.s.m. toe willen sturen?”
Tot op heden hebben wij helaas nog geen aangepaste overeenkomst ontvangen. Zouden jullie deze ook z.s.m. toe willen sturen?”
3.1.9.
In een e-mail van [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] van 8 oktober 2015 staat in reactie daarop:
“Het huurcontract hebben jullie en we laten alles bij het oude. Er komt dus geen nieuw huurcontract.”
3.1.10.
Op 3 februari 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de heren [huidige business unit manager ] en [medewerker 1 van vennootschap 2] , namens [de vennootschap 2] en de heer [medewerker van vennootschap 1] , namens [de vennootschap 1] .
3.1.11.
In een e-mail van [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] van 3 maart 2016 staat onder meer:
“
We ontvingen uw factuur voor de huur van april 2016. Graag ontvangen we hiervoor een creditnota en een nieuwe nota met de overeengekomen huurprijs van € 4750 per maand. Dit conform de afspraak gemaakt met [medewerker 1 van vennootschap 2] .
We ontvingen uw factuur voor de huur van april 2016. Graag ontvangen we hiervoor een creditnota en een nieuwe nota met de overeengekomen huurprijs van € 4750 per maand. Dit conform de afspraak gemaakt met [medewerker 1 van vennootschap 2] .
Tevens ontvangen we graag een creditnota voor de huur van maart en een nieuwe factuur. Zou u ook de tenaamstelling aan willen passen naar [de vennootschap 2] (…)? (…)”
3.1.12.
In een e-mail van 19 april 2016 stuurt [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] een bijlage met het verzoek ervoor te zorgen dat die “bij de heren” terecht komt. De bijlage betreft een niet ondertekend document met de volgende inhoud:
“
[de vennootschap 1] (…)
[de vennootschap 1] (…)
Hierna te noemen ‘verhuurder’
[de vennootschap 2] (…)
Hierna te noemen ‘huurder’
In aanmerking nemende dat:
Verhuurder heeft een huurovereenkomst (aangehecht aan deze overeenkomst) afgesloten met [de vennootschap 5][hof: rechtsvoorganger van [de vennootschap 3] ]
voor de huur van het bedrijfsonroerend goed aan de [adres] , [postcode] te [vestigingsplaats] . Huurder neemt het lopende huurcontract over van [de vennootschap 5] en zijn rechtsopvolgers.
voor de huur van het bedrijfsonroerend goed aan de [adres] , [postcode] te [vestigingsplaats] . Huurder neemt het lopende huurcontract over van [de vennootschap 5] en zijn rechtsopvolgers.
Verhuurder en huurder zijn het volgende overeengekomen:
Verhuurder en huurder verlengen de huurtermijn tot 1 januari 2020 onder dezelfde condities en voorwaarden zoals opgenomen in het huurcontract.
Huurder krijgt van verhuurder en maandelijkse korting van € 1.000,00 zegge duizendeuro per maand ingaan op 1 april 2016 tot het eind van de verlenging van de huurperiode.
Voor akkoord: Voor akkoord:
De heer [medewerker van vennootschap 1] De heer [medewerker 1 van vennootschap 2]
[de vennootschap 1] [de vennootschap 2]
De heer [medewerker 2 van vennootschap 2]
[de vennootschap 2]”
3.1.13.
In een e-mail van 1 augustus 2016 van [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] met daarbij gevoegd de e-mail van 19 april 2016 als vermeld in rov. 3.1.12. staat onder meer:
“
De onderstaande mail met bijlage is niet meer van toepassing/gestand en hier kan derhalve geen enkel recht meer aan ontleend worden.”
De onderstaande mail met bijlage is niet meer van toepassing/gestand en hier kan derhalve geen enkel recht meer aan ontleend worden.”
De procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter
3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [de vennootschap 2] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, verkort weergegeven:
a. a) voor recht te verklaren dat [de vennootschap 2] de huurovereenkomst van (de rechtsvoorganger van) [de vennootschap 3] heeft overgenomen, althans dat [de vennootschap 2] beschouwd dient te worden als huurder bij die overeenkomst;
b) voor recht te verklaren dat de op 3 februari 2016 gemaakte afspraken tussen partijen inhouden dat de einddatum van de huurovereenkomst is gesteld op 1 januari 2020 en dat de huurprijs met € 1.000,00 per maand wordt verlaagd, te rekenen vanaf 1 april 2016;
c) [de vennootschap 1] te veroordelen tot (terug)betaling aan [de vennootschap 2] van de tot het moment van wijzen van het vonnis teveel betaalde huurpenningen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke betaaldata van de facturen tot aan de dag van algehele voldoening;
d) [de vennootschap 1] te veroordelen in de kosten van het geding met nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [de vennootschap 2] ten grondslag gelegd met de activa/passiva-transactie alle lopende contracten, waaronder het huurcontract met [de vennootschap 1] , van [de vennootschap 3] te hebben overgenomen en [de vennootschap 1] daarvan op de hoogte te hebben gesteld, waarna [de vennootschap 1] daarmee heeft ingestemd. Dit blijkt volgens [de vennootschap 2] onder meer uit het feit dat [de vennootschap 1] de facturen voor de huurpenningen vanaf januari 2015 op naam van [de vennootschap 2] heeft gesteld en [de vennootschap 2] deze facturen rechtstreeks aan [de vennootschap 1] heeft voldaan. Verder stelt [de vennootschap 2] het huurcontract tijdens de bespreking op 3 februari 2016 mondeling te hebben opgezegd, per 2017, waarna [de vennootschap 1] voorstelde de huurovereenkomst voort te zetten tot 1 januari 2020 met een maandelijkse huurverlaging van € 1.000,00. Nadat [de vennootschap 2] op 3 maart 2016 per mail verzocht het gefactureerde huurbedrag aan deze afspraak aan te passen, heeft [de vennootschap 1] in de mail van 19 april 2016 de op 3 februari 2016 gemaakte afspraken bevestigd aldus [de vennootschap 2] . [de vennootschap 2] stelt zekerheidshalve de facturen volledig te hebben voldaan nadat [de vennootschap 1] de afgesproken huurkorting niet doorvoerde en vordert de teveel betaalde huurbedragen vanaf 1 april 2016 terug.
3.2.3.
[de vennootschap 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en betwist dat een contractovername tussen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] heeft plaatsgevonden nu uit de (gedeeltelijk overgelegde) overeenkomst tot koop en verkoop van activa en passiva niet blijkt dat de huurovereenkomst is overgedragen. Voorts betwist [de vennootschap 1] van een contractovername op de hoogte te zijn gesteld of daarmee te hebben ingestemd. [de vennootschap 1] heeft gesteld er vanuit te zijn gegaan dat [de vennootschap 2] de huur namens [de vennootschap 3] betaalde.
[de vennootschap 1] betwist dat partijen tijdens het gesprek op 3 februari 2016 nieuwe afspraken hebben gemaakt hetgeen volgens [de vennootschap 1] ook blijkt uit het feit dat [de vennootschap 2] geen uitvoering gaf aan de vermeende afspraken en steeds de oorspronkelijke huurprijs zonder protest heeft betaald. [de vennootschap 1] stelt op 19 april 2016 een voorstel te hebben gedaan waarvan de inhoud nog besproken moest worden met [de vennootschap 3] en dat nog moest worden geaccordeerd en ondertekend door partijen. Nadat [de vennootschap 2] niet reageerde op het voorstel heeft [de vennootschap 1] per e-mail op 1 augustus 2016 aan [de vennootschap 2] medegedeeld dat het voorstel als vervallen werd beschouwd, aldus [de vennootschap 1] .
3.2.4.
In het tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat uit het feit dat [de vennootschap 1] niet heeft gereageerd op de brief van 15 december 2014 (rov. 3.1.3.), niet kan worden afgeleid dat [de vennootschap 1] stilzwijgend heeft ingestemd met een overname van de huurovereenkomst door [de vennootschap 2] en dat ook de omstandigheid dat daarna de facturen in de eerste maanden van 2015 aan [de vennootschap 2] zijn gericht en [de vennootschap 2] de huur aan [de vennootschap 1] heeft voldaan, onvoldoende is om dit aan te nemen.
De kantonrechter heeft [de vennootschap 2] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat op 3 februari 2016 tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] is afgesproken dat de huurovereenkomst zou worden voortgezet onder aangepaste, voor [de vennootschap 2] gunstiger voorwaarden, dat de huurovereenkomst zou worden verlengd tot 1 januari 2020 en dat de huurprijs zou worden verlaagd met € 1.000,00 per maand.
3.2.5.
In het eindvonnis heeft de kantonrechter samengevat geoordeeld dat partijen op 3 februari 2016 in ieder geval hebben afgesproken dat [de vennootschap 2] de nieuwe huurder van het pand zou zijn op de voorwaarden zoals die golden tussen [de vennootschap 1] en (de rechtsvoorganger van) [de vennootschap 3] met dien verstande dat huur met € 1.000,00 per maand is verlaagd, in ieder geval met ingang van 1 april 2016 en de overeengekomen huurperiode eindigt op 1 januari 2020.
Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [de vennootschap 1] uit de brief van 15 december 2014 waarin [de vennootschap 2] als nieuwe onderneming werd gepresenteerd, heeft moeten begrijpen dat geen juridische verbinding meer bestond tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] . [de vennootschap 2] was per 1 januari 2015 een geheel zelfstandige nieuwe onderneming, die in ieder geval op dezelfde locatie gevestigd wenste te blijven. Verder volgt volgens de kantonrechter uit de verklaring van [medewerker van vennootschap 1] dat hij, toen hij met de directeuren van [de vennootschap 2] op 3 februari 2016 aan tafel ging om te spreken over het huurcontract, wist dat hij met een partij aan tafel zat die ofwel een nieuwe huurder zou worden ofwel geen huurder was, dat [de vennootschap 3] geen belang meer had bij voortzetting van de huur van de locatie en dat de huur op korte termijn kon worden opgezegd. Vervolgens heeft [de vennootschap 2] op 3 maart 2016 gevraagd om een nieuwe nota met de overeengekomen huurprijs “conform de afspraak gemaakt met [medewerker 1 van vennootschap 2] ” en is niet gebleken dat [de vennootschap 1] daarop heeft gereageerd. Op 19 april 2016 heeft [de vennootschap 1] een stuk toegezonden dat volgens de kantonrechter onmiskenbaar wijst op een bereikte overeenkomst en waarin de door [de vennootschap 2] in haar e-mail van 3 maart 2016 gevraagde aanpassing staat vermeld. De verklaring van [medewerker van vennootschap 1] dat hij dit voorstel weer introk vanwege herfinanciering van het pand acht de kantonrechter niet aannemelijk vanwege het in ieder geval vergaand overleg over de nieuwe huurvoorwaarden en omdat de intrekking plaatsvond na 1 juni 2016, de datum waarop de huurovereenkomst kon worden opgezegd. Tot slot heeft de kantonrechter meegewogen dat [de vennootschap 2] ten tijde van het eindvonnis drieënhalf jaar de huur betaalde en huurgenot kreeg van [de vennootschap 1] , die niets ondernam om het feitelijk gebruik van het pand door [de vennootschap 2] te beëindigen.
De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat tussen [de vennootschap 1] als verhuurder en [de vennootschap 2] als huurder een huurovereenkomst geldt met betrekking tot het pand conform de voorwaarden zoals opgenomen in de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde huurovereenkomst [hof: in rov. 3.1.12. geciteerd]. De kantonrechter heeft verder voor recht verklaard dat op 3 februari 2016 tussen partijen is overeengekomen dat de einddatum van de huurovereenkomst is vastgesteld op 1 januari 2020 en dat met ingang van 1 april 2016 de huurprijs met
€ 1.000,00 per maand is verlaagd. De kantonrechter heeft [de vennootschap 1] veroordeeld tot terugbetaling aan [de vennootschap 2] van de vanaf 1 april 2016 tot aan de datum van het eindvonnis teveel betaalde huurpenningen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke betaaldata van de facturen tot aan de dag van betaling en [de vennootschap 1] veroordeeld in de proceskosten.
€ 1.000,00 per maand is verlaagd. De kantonrechter heeft [de vennootschap 1] veroordeeld tot terugbetaling aan [de vennootschap 2] van de vanaf 1 april 2016 tot aan de datum van het eindvonnis teveel betaalde huurpenningen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke betaaldata van de facturen tot aan de dag van betaling en [de vennootschap 1] veroordeeld in de proceskosten.
De procedure in hoger beroep
3.3.1.
[de vennootschap 1] heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van [de vennootschap 2] afwijst en [de vennootschap 2] veroordeelt tot terugbetaling van alle reeds door [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] uit hoofde van het eindvonnis betaalde gelden, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 12 oktober 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding in hoger beroep tot aan de dag van volledige betaling en [de vennootschap 2] veroordeelt in de kosten van beide instanties met nakosten.
3.3.2.
Met grief I stelt [de vennootschap 1] dat de kantonrechter bepaalde feiten ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen en andere feiten niet in het vonnis zijn betrokken of onvoldoende zijn meegewogen. Met grief II voert [de vennootschap 1] aan dat de kantonrechter bij het oordeel dat geen sprake is van contractovername, waar zij het mee eens is, ten onrechte voorbijgegaan is aan het feit dat niet vast is komen te staan dat sprake is van een akte tot contractovername, dat [de vennootschap 1] op grond van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden schriftelijke toestemming had moeten geven voor contractovername die niet is gegeven en dat [de vennootschap 3] heeft erkend dat geen sprake is geweest van contractovername. De grieven III en IV richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat op 3 februari 2016 is overeengekomen dat [de vennootschap 2] de nieuwe huurder is bij de huurovereenkomst, conform de voorwaarden zoals opgenomen in de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde huurovereenkomst [hof: in rov. 3.1.12. geciteerd]. De grieven V en VI richten zich tegen het toewijzen van de vorderingen door de kantonrechter. Met grief VII betoogt [de vennootschap 1] subsidiair voor het geval sprake zou zijn van een overeengekomen huurprijsverlaging, dat deze afspraak een huurprijsverlaging inhield van € 1.000,00 inclusief BTW.
3.3.3.
[de vennootschap 2] heeft in principaal hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis. In incidenteel hoger beroep heeft [de vennootschap 2] één grief opgeworpen die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen contractovername heeft plaatsgevonden, geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis (naar het hof begrijpt in zoverre) en gevorderd om opnieuw rechtdoende alsnog voor recht te verklaren dat [de vennootschap 2] de huurovereenkomst d.d. 27 februari 2007 van (de rechtsvoorganger) van [de vennootschap 3] heeft overgenomen.
[de vennootschap 2] heeft zowel in principaal als in incidenteel appel gevorderd [de vennootschap 1] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente.
3.3.4.
[de vennootschap 1] heeft in incidenteel beroep gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis en veroordeling van [de vennootschap 2] in de proceskosten met rente.
3.4.
Met de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen en daartoe beoordelen of al dan niet sprake is van (1) contractovername en/of (2) nieuwe afspraken die een (huur)overeenkomst vormen tussen partijen, nu de vorderingen van partijen daarop zijn gebaseerd.
Contractovername?
3.4.1.
Artikel 6:159 BW Pro bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 2] , gelet op het verweer van [de vennootschap 1] , onvoldoende onderbouwd dat de huurovereenkomst tussen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 1] door [de vennootschap 3] is overgedragen aan [de vennootschap 2] bij akte.
[de vennootschap 2] heeft als productie artikel 7 ingebracht Pro welk artikel volgens haar onderdeel uitmaakt van de activa/passiva-transactie (rov. 3.1.2.). Daarin staat onder meer:
“7.3
Ten aanzien van de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de Contracten geschiedt de overdracht daarvan door middel van contractoverneming door Verkoper aan Koper, gelijk Koper deze rechten als eigen rechten aanvaardt. Koper treedt aldus voor zover mogelijk rechtstreeks in de plaats van Verkoper.
Ten aanzien van de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de Contracten geschiedt de overdracht daarvan door middel van contractoverneming door Verkoper aan Koper, gelijk Koper deze rechten als eigen rechten aanvaardt. Koper treedt aldus voor zover mogelijk rechtstreeks in de plaats van Verkoper.
Voor zover Partijen het noodzakelijk achten dat de overdracht van rechten en verplichtingen, door middel van contractsoverneming de instemming behoeft van de contractuele wederpartijen, zullen Verkoper en Koper al het noodzakelijke in het werk stellen om deze instemming te verkrijgen.
Indien een contractuele wederpartij niet, niet tijdig of niet volledig met de overdracht instemt, heeft Koper het recht i) Verkoper te verzoeken het desbetreffende Contract op te zeggen of te beëindigen voor rekening en risico van Koper hetzij ii) Verkoper te verzoeken het desbetreffende Contract voor rekening en risico van Koper voort te zetten. (…)”
Ervan uitgaande dat dit artikel 7.3 onderdeel uitmaakt van de activa/passiva-transactie, hetgeen [de vennootschap 1] heeft betwist, wordt de huurovereenkomst voor het pand in dit artikel niet benoemd en blijkt naar het oordeel van het hof uit deze bepaling niet dat de huurovereenkomst met de inwerkingtreding ervan worden overgedragen. De bepaling lijkt eerder te regelen op welke wijze partijen verschillende contracten op een later moment zullen gaan overdragen.
Verder is het hof van oordeel dat geen sprake is van de voor contractovername vereiste medewerking van [de vennootschap 1] . Allereerst blijkt de gestelde overname van de huurovereenkomst niet uit algemene brief waarmee [de vennootschap 2] haar relaties heeft geïnformeerd (rov.
3.1.3.). Deze brief heeft betrekking op “verplichtingen aan opdrachtgevers” van [de vennootschap 2] en daarmee niet in het bijzonder op de huurovereenkomst. Bovendien staat in de brief dat lopende contracten “in opdracht van [de vennootschap 3] ” door [de vennootschap 2] zullen worden uitgevoerd. In dit licht heeft [de vennootschap 2] , gelet op het verweer van [de vennootschap 1] , onvoldoende onderbouwd met welke tot [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] gerichte verklaringen of gedragingen [de vennootschap 1] (stilzwijgend) heeft ingestemd met contractovername door [de vennootschap 2] . Dat de facturen op naam van [de vennootschap 2] waren gezet en betaling vanuit [de vennootschap 2] werd aanvaard, is hiertoe onvoldoende. Gezien de inhoud van de brief van 15 december 2014, waarmee [de vennootschap 1] is geïnformeerd, heeft [de vennootschap 1] ervan mogen uitgaan dat [de vennootschap 2] de huur voor of namens [de vennootschap 3] betaalde, zoals zij terecht naar voren heeft gebracht.
Uit de mailwisseling uit maart 2015 (rov. 3.1.5. t/m 3.1.7.) kan naar het oordeel van het hof evenmin (stilzwijgende) instemming met contractovername worden afgeleid. Voor zover [de vennootschap 1] met de mededeling dat zij een nieuw contract met een goede tenaamstelling aan het maken was al de intentie heeft geuit om medewerking te gaan verlenen aan contractovername, heeft deze medewerking vervolgens niet plaatsgevonden. [de vennootschap 1] heeft immers geen nieuw contact gemaakt op naam van [de vennootschap 2] en in plaats daarvan de facturen voor de huur vanaf juni 2015 weer mede aan [de vennootschap 3] gericht. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van het hof geen sprake van contractovername.
Nieuwe afspraken / overeenkomst?
3.4.2.
Het hof is van oordeel dat [de vennootschap 2] er niet in is geslaagd te bewijzen dat partijen op 3 februari 2016 een huurovereenkomst zijn overeengekomen tot 1 januari 2020 met de voorwaarden zoals die golden tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] waarbij de huur met € 1.000,00 per maand is verlaagd, in ieder geval met ingang van 1 april 2016. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de heren [huidige business unit manager ] en [medewerker 1 van vennootschap 2] ( [de vennootschap 2] ) partijgetuigen zijn en hun verklaringen geen bewijs in het voordeel van [de vennootschap 2] opleveren, tenzij die verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 Rv Pro), dat [medewerker van vennootschap 1] ( [de vennootschap 1] ) geen partijgetuige is en zijn verklaring in beginsel als bewijs kan dienen (art. 163 Rv Pro) en dat de heren [medewerker 1 van vennootschap 3] en [medewerker 2 van vennootschap 3] ( [de vennootschap 3] ) niet aanwezig waren bij de bespreking tussen partijen op 3 februari 2016.
De heer [medewerker van vennootschap 1] heeft verklaard dat tijdens de bespreking op 3 februari 2016 oriënterend is gesproken over het huurcontract en dat is afgesproken dat [de vennootschap 1] een voorstel zou doen voor het verlengen van de overeenkomst en het overnemen van het contract met [de vennootschap 3] . Verder heeft hij verklaard tijdens de bespreking te hebben gezegd dat alles bij het oude zou blijven zolang geen definitieve nieuwe regeling is getroffen. De heren [huidige business unit manager ] en [medewerker 1 van vennootschap 2] hebben verklaard dat partijen het tijdens de bespreking op 3 februari 2016 eens zijn geworden over een met duizend euro per maand verlaagde huur en een nieuwe einddatum van 1 januari 2020. De heer [medewerker 1 van vennootschap 2] heeft verklaard dat de heer [medewerker van vennootschap 1] een voorstel zou sturen voor een tekst van de nadere overeenkomst en dat dit door [de vennootschap 1] aan hen toegestuurde stuk niet is ondertekend omdat het lastig was om met de heer [medewerker van vennootschap 1] een afspraak te maken voor de ondertekening ervan. De heer [huidige business unit manager ] heeft verklaard dat hij en de heer [medewerker 1 van vennootschap 2] de met de e-mail gezonden tekst voor een overeenkomst niet hebben getekend omdat zij het met de ingangsdatum van de huurprijsverlaging niet eens waren en omdat ze het druk hadden.
Het hof acht met de verklaringen van de heren [huidige business unit manager ] en [medewerker 1 van vennootschap 2] niet bewezen dat op 3 februari 2016 bindende afspraken zijn gemaakt. Allereerst omdat hun verklaringen slechts aanvullend bewijs kunnen leveren, maar ook omdat de heer [medewerker 1 van vennootschap 2] met de heer [medewerker van vennootschap 1] heeft verklaard dat de heer [medewerker van vennootschap 1] nog een voorstel voor een tekst voor de nadere overeenkomst zou opstellen.
[de vennootschap 2] heeft niet, althans niet voor de intrekking op 1 augustus 2016, gereageerd op de
e-mail van [de vennootschap 1] van 19 april 2016. Dat en waarom [de vennootschap 1] daaruit had moeten begrijpen, althans [de vennootschap 2] erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand was gekomen, is onvoldoende gebleken. Dat de heren [huidige business unit manager ] en [medewerker 1 van vennootschap 2] volgens [de vennootschap 2] een amicale verhouding hadden met de heer [medewerker van vennootschap 1] acht het hof hiertoe in elk geval onvoldoende. Nu partijen hadden afgesproken dat de heer [medewerker van vennootschap 1] [de vennootschap 2] een tekst voor een overeenkomst zou toezenden, mocht [de vennootschap 1] ervan uitgaan dat deze vervolgens zou worden ondertekend of op andere wijze zou worden geaccordeerd alvorens de overeenkomst daadwerkelijk tot stand zou komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de vennootschap 1] geen huurkorting heeft doorgevoerd en daarmee geen uitvoering heeft gegeven aan de door [de vennootschap 2] gestelde afspraken, niet na het gesprek van 3 februari 2016, niet na het verzoek daartoe op 3 maart 2016 en ook niet na de mail van 19 april 2016.
e-mail van [de vennootschap 1] van 19 april 2016. Dat en waarom [de vennootschap 1] daaruit had moeten begrijpen, althans [de vennootschap 2] erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand was gekomen, is onvoldoende gebleken. Dat de heren [huidige business unit manager ] en [medewerker 1 van vennootschap 2] volgens [de vennootschap 2] een amicale verhouding hadden met de heer [medewerker van vennootschap 1] acht het hof hiertoe in elk geval onvoldoende. Nu partijen hadden afgesproken dat de heer [medewerker van vennootschap 1] [de vennootschap 2] een tekst voor een overeenkomst zou toezenden, mocht [de vennootschap 1] ervan uitgaan dat deze vervolgens zou worden ondertekend of op andere wijze zou worden geaccordeerd alvorens de overeenkomst daadwerkelijk tot stand zou komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de vennootschap 1] geen huurkorting heeft doorgevoerd en daarmee geen uitvoering heeft gegeven aan de door [de vennootschap 2] gestelde afspraken, niet na het gesprek van 3 februari 2016, niet na het verzoek daartoe op 3 maart 2016 en ook niet na de mail van 19 april 2016.
Daarmee staat niet vast dat partijen op 3 februari 2016 mondeling nieuwe afspraken hebben gemaakt en ook niet dat [de vennootschap 1] op 19 april 2016 die afspraken heeft bevestigd. Dat [de vennootschap 2] op 3 maart 2016 heeft verzocht de gefactureerde huur aan te passen aan de “
de afspraak gemaakt met [medewerker 1 van vennootschap 2]” (rov. 3.1.11.) maakt naar het oordeel van het hof evenmin dat sprake is van aanbod en aanvaarding omdat [de vennootschap 1] - zoals gezegd - de huur vervolgens niet heeft aangepast en daarmee aan dit verzoek geen gevolg heeft gegeven.
de afspraak gemaakt met [medewerker 1 van vennootschap 2]” (rov. 3.1.11.) maakt naar het oordeel van het hof evenmin dat sprake is van aanbod en aanvaarding omdat [de vennootschap 1] - zoals gezegd - de huur vervolgens niet heeft aangepast en daarmee aan dit verzoek geen gevolg heeft gegeven.
De omstandigheid dat [de vennootschap 3] de huurovereenkomst niet meer kon opzeggen op het moment dat [de vennootschap 1] op 1 augustus 2016 het voorstel van 19 april 2016 introk doet aan het voorgaande niet af.
Dat de heer [medewerker 1 van vennootschap 3] tijdens een bespreking op 13 januari 2017 de indruk had dat partijen het over het door de heer [medewerker van vennootschap 1] gedane voorstel eens waren en dat de heer [medewerker 2 van vennootschap 3] op 13 januari 2017 de indruk kreeg dat er afspraken waren gemaakt over een huurovereenkomst tussen partijen, maakt het voorgaande naar het oordeel van het hof evenmin anders. Allereerst is hun indruk ontstaan op een moment dat er al geruime tijd onenigheid bestond tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] over het antwoord op de vraag of er op 3 februari 2016 bindende afspraken waren gemaakt en daarbij kunnen zij niet uit eigen waarneming verklaren over het gesprek op 3 februari 2016 of over de gang van zaken voorafgaande aan de e-mail van 1 augustus 2016 waarmee [de vennootschap 1] berichtte haar voorstel van 19 april 2016 in te trekken.
3.4.3.
[de vennootschap 2] heeft in hoger beroep een algemeen bewijsaanbod gedaan, onder meer door de getuigen uit de eerste aanleg opnieuw te horen. Het hof passeert dit bewijsaanbod als onvoldoende specifiek en/of ter zake dienend, ook omdat [de vennootschap 2] niet heeft toegelicht wat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren.
Slotsom
3.5.1.
De grieven in principaal hoger beroep slagen in zoverre dat niet is bewezen dat op 3 februari 2016 is overeengekomen dat [de vennootschap 2] de nieuwe huurder is bij de huurovereenkomst, conform de voorwaarden zoals opgenomen in de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde huurovereenkomst [hof: in rov. 3.1.12. geciteerd] en dat, de overige feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking nemende, niet is gebleken dat en op welk ander moment tussen partijen (alsnog) een overeenkomst tot stand is gekomen. Dit betekent dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van [de vennootschap 2] daarin zijn toegewezen, deze vorderingen alsnog zal afwijzen en [de vennootschap 2] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg, waarbij de door [de vennootschap 2] voorgeschoten getuigenkosten voor [de vennootschap 2] blijven. De overige grieven in principaal hoger beroep behoeven geen behandeling meer.
De grief in incidenteel hoger beroep faalt.
3.5.2.
Het hof zal [de vennootschap 2] veroordelen tot terugbetaling van alle reeds door [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] uit hoofde van het eindvonnis betaalde gelden. De wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro zal het hof toewijzen vanaf 12 oktober 2018 nu tegen deze ingangsdatum geen verweer is gevoerd. De gevorderde handelsrente wijst het hof af bij gebreke van een daartoe gestelde of gebleken grondslag.
Het hof zal [de vennootschap 2] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep en daarbij de in principaal hoger beroep door [de vennootschap 1] verlangde nakosten en de in incidenteel hoger beroep verlangde wettelijke rente toewijzen. Voor zover [de vennootschap 1] in incidenteel hoger beroep nogmaals vergoeding van nakosten verlangt, wordt niet duidelijk waarom deze meer dan eenmaal toewijsbaar zou zijn.
4.De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het bestreden eindvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 30 augustus 2018 voor zover de vorderingen van [de vennootschap 2] daarin zijn toegewezen en doet opnieuw recht;
wijst de inleidende vorderingen van [de vennootschap 2] (alsnog) af;
veroordeelt [de vennootschap 2] tot terugbetaling van alle reeds door [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] uit hoofde van het eindvonnis betaalde gelden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 12 oktober 2018 tot aan de dag van betaling;
veroordeelt [de vennootschap 2] tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap 1] op:
- € 1.200,00 aan salaris advocaat voor de eerste aanleg;
- € 85,79 aan verschotten, € 726,00 aan griffierecht en € 1.391,00 aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en wat betreft de nakosten op € 157,00, te vermeerderen met € 82,00 en de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest noodzakelijk blijkt;
- € 695,50 aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;
verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.E. Smorenburg en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
griffier rolraadsheer