ECLI:NL:GHSHE:2020:1364

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer gerechtshof 200.238.352/01

(zaaknummer rechtbank 3179402)

arrest van 21 april 2020

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

hierna ook: [appellant 1] ,

2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,

hierna ook: [appellant 2] ,

3.
[appellant 3],
wonende te [woonplaats] ,

hierna ook: [appellant 3] ,

appellanten,

hierna tezamen aan te duiden als: [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. J.A.N. Lap te Malden,

tegen

1.[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,

hierna ook: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen te Roermond,

2.
Stichting [de Stichting],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna ook: Stichting [de Stichting] ,

in hoger beroep niet verschenen,

geïntimeerden,

hierna tezamen aan te duiden als: [geintimeerden c.s.]

op het bij exploot van dagvaarding van 27 maart 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 december 2017, 14 september 2017, 4 februari 2016 en 4 juni 2015 en de rolbeslissing van 27 augustus 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en Stichting [de Stichting] als gevoegde partij aan de zijde [geïntimeerde] .

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en rolbeslissing.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het (aanvankelijk) tegen [geintimeerden c.s.] verleende verstek;
de memorie van grieven;
de constatering op de rol dat [geïntimeerde] alsnog advocaat heeft doen stellen;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] ;
de akte van [appellanten c.s.] met een productie;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en gelet op de in zoverre ook niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.

3.1.

Op 30 december 2010 is Stichting [de Stichting] opgericht. [appellant 2] en [appellant 1] waren tot 2 mei 2013 de formele bestuurders van Stichting [de Stichting] . [appellant 3] was tot die datum feitelijk bestuurder van die stichting.

Stichting [de Stichting] heeft tot doel het ontwikkelen en ondersteunen van activiteiten op het gebied van energie en beveiliging. Twee dagen voor 30 december 2010, op 28 december 2010, is Stichting [Beheer] Beheer opgericht.

3.2.

Stichting [de Stichting] was gevestigd in een pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Het pand werd gehuurd van Stichting [Beheer] Beheer.

3.3.

Namens Stichting [de Stichting] en namens [Bouw] Bouw BV is een op 5 mei 2011 gedateerd contract ondertekend, waarin staat vermeld dat Stichting [de Stichting] van [Bouw] Bouw BV onder meer de volledige intellectuele eigendom van de merknaam Ecolamp heeft gekregen, alsmede de volledige voorraad, volgens artikel 1 van het contract bestaande uit 4.300 Ecolampen en 1.680 Ecolamp Servicekits. [Bouw] Bouw BV zou zorg dragen voor de opslag en verzekering van de producten en een rekening sturen van € 260.000,00 exclusief btw voor de in artikel 1 bedoelde producten. Stichting [de Stichting] kreeg toegang tot de voorraad. Een bedrag van € 20.000,00 zou meteen door Stichting [de Stichting] worden voldaan. De rest van het totaalbedrag zou in onderling overleg in termijnen worden voldaan, afhankelijk van de verkoop van de producten.

3.4.

Bij factuur van eveneens 5 mei 2011 heeft [Bouw] Bouw BV voor de levering van 4.000 Ecolampen à € 65,00 per stuk een bedrag van € 260.000,00 exclusief btw (€ 309.400,00 inclusief btw) in rekening gebracht.

3.5.

Een bedrag van € 20.000,00 is vervolgens op 31 mei 2011 door Stichting [de Stichting] aan [Bouw] Bouw betaald.

3.6.

Er zijn vervolgens lampen geleverd aan Stichting [de Stichting] , maar de levering daarvan stuitte op problemen doordat de verhuurder van het pand waar de lampen waren opgeslagen in verband met een huurachterstand van [Bouw] Bouw BV, gebruik maakte van zijn retentierecht.

3.7.

[Bouw] Bouw BV heeft een op 24 juni 2011 aan Stichting [de Stichting] gerichte creditfactuur opgemaakt voor het hiervoor bedoelde bedrag van € 309.400,00 inclusief btw (€ 260.000,00 exclusief btw). In debat is of die creditfactuur indertijd ook aan Stichting [de Stichting] is verstrekt; [appellanten c.s.] betwisten dat, terwijl [geintimeerden c.s.] stellen dat de creditnota wel is verstrekt, maar is achtergehouden door [appellanten c.s.]

3.8.

Stichting [de Stichting] heeft de op de factuur van 5 mei 2011 vermelde btw (€ 49.400,00) als voorbelasting in aftrek gebracht en een aanvraag tot teruggave ingediend bij de Belastingdienst. Stichting [de Stichting] heeft dat bedrag in of omstreeks november 2011 van de Belastingdienst ontvangen. Het grootste deel daarvan (€ 45.000,00) is in december 2011 doorbetaald aan Stichting [Beheer] Beheer.

3.9.

Op 29 februari 2012 is [Bouw] Bouw BV ontbonden en uitgeschreven uit het Handelsregister.

3.10.

[geïntimeerde] is als vrijwilliger vanaf maart 2012 aan het werk gegaan bij Stichting [de Stichting] . Hij verzorgde de administratie van de stichting. [geïntimeerde] verzorgde in die periode ook de administratie van Stichting [Beheer] Beheer en was kort daarvoor ook bestuurder van die stichting geworden. De door Stichting [de Stichting] genoten vooraftrek is destijds overgemaakt aan Stichting [Beheer] Beheer. Onweersproken is voorts dat [geïntimeerde] over de volledige boekhouding van deze beide stichtingen beschikte.

3.11.

De Belastingdienst heeft bij Stichting [de Stichting] van 14 november 2012 tot 30 november 2012 een boekenonderzoek uitgevoerd. In dat kader zijn onder meer [geïntimeerde] en [appellant 1] gehoord.

3.12.

Bij factuur van 31 december 2012 heeft [een andere vennootschap van de bestuurder van Bouw B.V.] - een andere vennootschap van de bestuurder van [Bouw] Bouw BV (de heer [de bestuurder van Bouw] ) - aan Stichting [de Stichting] een rekening met factuurnummer [factuurnummer] gestuurd voor in 2011 en 2012 geleverde “ecolampen, servicekits en diverse promotiematerialen” ten bedrage van € 20.000,00 ex btw (€ 24.400,00 inclusief btw).

3.13.

Tijdens een vergadering op 2 mei 2013, waarbij [geïntimeerde] en [appellanten c.s.] aanwezig waren, zijn de volgende, in het verslag van die vergadering vastgelegde afspraken gemaakt:

"Verslag bestuursvergadering

Het bestuur heeft in deze vergadering de volgende besluiten genomen:

[appellant 1] en [appellant 2] treden per direct af als bestuurders van Stichting [de Stichting] . Zij laten zich ook per direct uitschrijven uit de Kamer van Koophandel.

[appellant 3] treed eveneens af als bestuurder maar staat niet in de Kamer van Koophandel

ingeschreven.

[geïntimeerde] schrijft zich, samen met [zoon van geintimeerde][zijn zoon, toevoeging hof]
, in als bestuurder van Stichting [de Stichting] en zal in de nabije toekomst evt. een nieuw bestuur gaan formeren. Op dit moment is hij samen met [zoon van geintimeerde] het bestuur dat wordt ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Alle lopende zaken worden door [geïntimeerde] overgenomen zoals die nu staan met inbegrip van:

Afwikkeling [architecten] Architecten inzake project Scholengemeenschap te [vestigingsplaats] .

Lening [appellant 1] aflossen, deze bedraagt per 2-5-2013 €. 10.000,--.

Lening [appellant 3] aflossen, deze bedraagt per 2-5-2013 €. 18.000,--.

Voor beide leningen zal een aparte leningovereenkomst worden opgesteld.

Voorstel van [Beheer] Beheer om de huur voorpand [adres] , zijnde kantoorgedeelte beneden en magazijn beneden achterzijde, per 1-6-2013 in te laten gaan voor €. 2100,-- per maand excl. gas/water/licht is akkoord. Aanpassingen aan het pand achterzijde worden z.s.m doorgegeven en afgewerkt door verhuurder [Beheer] Beheer.

Stichting [de Stichting] zal de lopende afrekening van E-on betalen voor nr. [nummer 1] en [nummer 2] en de maandelijkse voorschotten voldoen.

Op 14-5 zal er nog een gesprek plaatsvinden met Hr. [medewerker van de belastingdienst ] van de belastingdienst en de Hr. [de boekhouder van de Stichting] omtrent omzetbelasting van startperiode t/m 3e kwartaal 2012.

[appellant 1] werkt deze bespreking nog af, daarna vallen alle zaken hieromtrent onder

verantwoordelijkheid van Stichting [de Stichting] .

Alle lopende zaken zijn per 1-2-2012 voor risico en verantwoordelijkheid van het nieuwe bestuur van [de Stichting] .

Voorraad, debiteuren, crediteuren en banksaldi blijven in de Stichting [de Stichting] .

Het nieuwe bestuur van Stichting [de Stichting] verleent finale kwijting aan het oude bestuur en leden van de stichting en verleent decharge na controle van alle financiële zaken."

3.14.

Ter uitvoering van de hiervoor geciteerde afspraken zijn nadere overeenkomsten gesloten:

 een overeenkomst van geldlening tussen [appellant 3] en Stichting [de Stichting] voor een bedrag van € 18.000,00, waarvoor [geïntimeerde] zich naast Stichting [de Stichting] persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld (artikel 3 van de overeenkomst);

 een huurovereenkomst tussen [appellant 2] en [geïntimeerde] voor het pand [adres] in [vestigingsplaats] , waarin in artikel 4.9 is bepaald dat de huur moet worden overgemaakt op een rekening van de Stichting [Beheer] Beheer.

3.15.

In het Rapport van het boekenonderzoek van de Belastingdienst van 20 juni 2013 is onder meer vermeld:
"Uit de administratie blijkt dat van de factuur van 5 mei 2011 ad € 309.400 van crediteur [Bouw] Bouw BV nog een bedrag van € 289.400 openstaat. In dit openstaande bedrag is (…) € 46.206 omzetbelasting begrepen. Op grond van art. 29, lid 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 wordt de afnemer in ieder geval de op de voet van artikel 15 van dezelfde wet afgetrokken belasting weer verschuldigd twee jaar na opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover deze op dat tijdstip nog niet is betaald. Aangezien na twee jaar (op 5 mei 2013) de vergoeding voor een bedrag van € 289.400 door Stichting [de Stichting] niet is betaald, is Stichting [de Stichting] de afgetrokken omzetbelasting weer verschuldigd."

3.16.

De Belastingdienst heeft Stichting [de Stichting] op 25 juli 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 46.206,00.

3.17.

Bij brief aan [appellant 2] van 10 september 2013 schrijft [geïntimeerde] :

"Middels deze aangetekende brief zeg ik de huur met onmiddellijke ingang op en deel u hierbij mede dat ik per 1 oktober 2013 uit het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] zal zijn vertrokken."

Bij brief van dezelfde datum aan [appellant 3] schrijft [geïntimeerde] :

"Middels deze aangetekende brief deel ik u mede dat met onmiddellijke ingang de terugbetaling van de lening die destijds door u verstrekt is aan [de Stichting] word gestaakt."

In beide brieven vermeldt [geïntimeerde] als reden dat
"ik dat ik nu achter een aantal feiten ben

gekomen waardoor er sprake is van ernstige misleiding van een aantal ons destijds

onbekende feiten m.b.t. tot de boekhouding van Stichting [de Stichting] (…).

Als ik deze malversaties had geweten voor de overname had ik nooit of te nimmer dit huurcontract[brief aan [appellant 2] ] /
deze overeenkomst[brief aan [appellant 3] ]
getekend dan wel met u enige overeenkomst aangegaan."

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in conventie gevorderd:

voor recht te verklaren dat de in het verslag van de vergadering van 2 mei 2013 vastgelegde afspraken (hierna: de afspraken) en de ter uitvoering van die afspraken gesloten huurovereenkomst en de beide overeenkomsten van geldlening door [geïntimeerde] buitengerechtelijk zijn vernietigd, dan wel ontbonden, dan wel rechtsgeldig zijn opgezegd (primair), althans vernietiging van die afspraken en overeenkomsten wegens bedrog (subsidiair);

voor recht te verklaren dat [appellanten c.s.] bij de totstandkoming van deze afspraken en overeenkomsten jegens [geïntimeerde] onrechtmatig hebben gehandeld en jegens hem schadeplichtig zijn;

[appellant 1] . en [appellant 2] te bevelen om mee te werken aan de uitschrijving van [geïntimeerde] uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel als bestuurder van Stichting [de Stichting] onder gelijktijdige inschrijving van [appellant 1] . en [appellant 2] als bestuurders van Stichting [de Stichting] , voor zoveel mogelijk met terugwerkende kracht tot 2 mei 2013, met machtiging van [geïntimeerde] om deze wijzigingen in het Handelsregister desnoods zelf aan te doen brengen (primair), althans op straffe van verbeurte een dwangsom van € 1.000,00 per dag (subsidiair).

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat [appellanten c.s.] tijdens de vergadering op 2 mei 2013 wisten, althans behoorden te weten, dat er binnenkort op Stichting [de Stichting] een verplichting zou komen te rusten om alsnog het als voorbelasting afgetrokken bedrag aan btw van € 49.400,00 te betalen. [appellanten c.s.] hebben nagelaten om [geïntimeerde] te informeren over het feit dat de aan Stichting [de Stichting] in rekening gebrachte 4000 ecolampen nooit zijn geleverd en dat er daarom een naheffingsaanslag te verwachten was. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de op 2 mei 2013 gemaakte afspraken tot stand zijn gekomen door toedoen van bedrog.

4.2.

[appellanten c.s.] hebben verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde] en een vordering in reconventie ingesteld. [appellanten c.s.] hebben in reconventie gevorderd (na wijziging van eis bij akte van 24 september 2015):

ontbinding van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant 2] en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de huurachterstand ad € 25.000,00 en tot betaling van een bedrag gelijk aan de huur totdat het gehuurde aan een derde zal zijn verhuurd, een en ander te vermeerderen met boetes en buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant 3] van € 17.000,00 uit hoofde van de geldlening, te vermeerderen met contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten.

[appellanten c.s.] hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de desbetreffende overeenkomsten en in verzuim is.

4.3.

Bij vonnis van 4 juni 2015 heeft de kantonrechter, oordelend op het verweer van [appellanten c.s.] dat er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om Stichting [de Stichting] op de voet van artikel 118 Rv in het geding op te roepen.

Stichting [de Stichting] is vervolgens in de procedure verschenen en heeft zich gevoegd aan de zijde van [geïntimeerde] .

4.4.

Bij vonnis van 4 februari 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellanten c.s.] hebben moeten begrijpen dat de strekking van de hiervoor deels geciteerde brieven van [geïntimeerde] van 10 september 2013 was om de in het verslag van de vergadering van 2 mei 2013 vastgelegde afspraken en de ter uitvoering van die afspraken gesloten overeenkomsten te vernietigen.

In conventie heeft de kantonrechter aan [appellanten c.s.] een bewijsopdracht verstrekt.

In reconventie heeft de kantonrechter de hiervoor onder b bedoelde vordering (met betrekking tot de lening aan [appellant 3] ) afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 1:89 BW slaagt; de borgstelling (artikel 3 van de overeenkomst) is met succes namens [geïntimeerde] ' echtgenote vernietigd.

Voor het overige heeft de kantonrechter de beslissing op de vordering in reconventie aangehouden.

4.5.

Bij vonnis van 14 september 2017 is de kantonrechter in conventie, na bewijslevering, tot de conclusie gekomen dat [appellant 1] vóór 2 mei 2013 wist dan wel moest begrijpen dat [Bouw] Bouw BV de met Stichting [de Stichting] gesloten overeenkomst niet meer zou/kon nakomen, zodat zeker was dat het als voorbelasting afgetrokken bedrag van € 49.400,00 (bijna geheel) aan de fiscus zou moeten worden terugbetaald. Volgens de kantonrechter hebben [appellanten c.s.] [geïntimeerde] in de waan gelaten dat er nog commerciële mogelijkheden waren ten aanzien van die overeenkomst.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard:

 dat de afspraak dat een huurovereenkomst zal worden opgemaakt en de ter uitvoering van die afspraak gesloten huurovereenkomst tussen [appellant 2] en [geïntimeerde] door de buitengerechtelijke verklaringen van [geïntimeerde] zijn vernietigd;

 dat [appellanten c.s.] bij de totstandkoming van deze afspraak en huurovereenkomst onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld en dat [appellanten c.s.] daarom jegens [geïntimeerde] schadeplichtig zijn.

De kantonrechter heeft met betrekking tot de afspraken:

 dat [appellanten c.s.] aftreden als bestuurders van Stichting [de Stichting] ;

 dat [geïntimeerde] zich inschrijft als bestuurder van Stichting [de Stichting] ;

 dat alle lopende zaken per 1 februari 2012 voor risico en verantwoordelijkheid van het nieuwe bestuur van Stichting [de Stichting] komen;

 dat het nieuwe bestuur finale kwijting verleent aan het oude bestuur en de leden van de stichting en decharge verleent na controle van alle financiële zaken;

partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over zijn voornemen de zaak te verwijzen naar de rechtbank. De kantonrechter was voorshands van oordeel dat bedoelde afspraken zijn aan te merken als (bestuurs)besluiten in de zin van artikel 2:14 en 2:15 BW en dat de rechtbank bevoegd is te oordelen over vorderingen tot vernietiging daarvan.

In reconventie heeft de kantonrechter de hiervoor onder a bedoelde vordering (met betrekking tot de huurovereenkomst) afgewezen.

4.6.

Bij het vonnis van 28 december 2017 heeft de kantonrechter geen gevolg gegeven aan zijn voornemen de zaak te verwijzen, maar geoordeeld dat de zojuist bedoelde vorderingen op de voet van artikel 94 lid 2 Rv door de kantonrechter kunnen worden behandeld en beslist. De kantonrechter heeft in conventie:

 voor recht verklaard dat de afspraken:

• dat [appellanten c.s.] aftreden als bestuurders en [geïntimeerde] zich inschrijft als bestuurder;

• dat een huurovereenkomst zal worden opgemaakt;

• dat alle lopende zaken per 1 februari 2012 voor risico en verantwoordelijkheid van het nieuwe bestuur zijn;

• dat het nieuwe bestuur decharge verleent aan het oude bestuur;

en de gesloten twee overeenkomsten van geldlening buitengerechtelijk zijn vernietigd;

 voor recht verklaard dat [appellanten c.s.] bij de totstandkoming van deze afspraken en overeenkomsten van geldlening onrechtmatig hebben gehandeld en jegens [geïntimeerde] schadeplichtig zijn;

 [appellant 1] . en [appellant 2] bevolen om mee te werken aan de uitschrijving van [geïntimeerde] uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel als bestuurder onder gelijktijdige inschrijving van [appellant 1] . en [appellant 2] als bestuurders, zoveel mogelijk met terugwerkende kracht tot 2 mei 2013, met machtiging van [geïntimeerde] om de inschrijving zo nodig zelf te bewerkstelligen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

[appellanten c.s.] zijn bij appeldagvaarding d.d. 27 maart 2018 in hoger beroep gekomen tegen de gewezen vonnissen en hebben daartoe vijftien grieven aangevoerd. Zij concluderen tot vernietiging van de vonnissen van 28 december 2017, 14 september 2017, 4 februari 2016 en 4 juni 2015 en de rolbeslissing van 27 augustus 2015, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen in reconventie. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.

5.2.

[appellanten c.s.] zijn niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de rolbeslissing van 27 augustus 2015. De rolbeslissing, waarbij partijen gelegenheid is geboden om aktes te nemen, betreft een beslissing van procesvoering van ondergeschikte betekenis. Daartegen staat geen hoger beroep open.

Ook zijn [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 4 juni 2015. Tegen dat vonnis zijn geen grieven gericht.

5.3.1.

Wat betreft het appel tegen de vonnissen van 4 februari 2016 en 14 september 2017, heeft het volgende te gelden. Indien in een uitspraak door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan de instantie, is er in zoverre sprake van een einduitspraak. De appel- of cassatietermijn tegen dat gedeelte van de uitspraak begint te lopen op de dag na die uitspraak. Indien een partij tegen dat deel van de uitspraak wil opkomen, mag zij daarom niet wachten tot de einduitspraak, maar moet zij meteen (hoger) beroep (in cassatie) instellen. Dit geldt echter alleen voor het onderdeel van het gevorderde waaraan in het dictum van de deeluitspraak een einde is gemaakt. Wat betreft het deel van de uitspraak dat als een tussenuitspraak is aan te merken, mag met het instellen van beroep worden gewacht tot op het desbetreffende gedeelte van het gevorderde einduitspraak is gedaan.

5.3.2.

De appeldagvaarding is uitgebracht op 27 maart 2018. Voor zover er in de vonnissen van 4 februari 2016 en 14 september 2017 is beslist op de vorderingen in conventie en reconventie en daarmee in zoverre een einde is gemaakt aan de instantie, waren de desbetreffende appeltermijnen toen reeds verstreken en zijn [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk in het daartegen gerichte hoger beroep. Die vonnissen hebben in zoverre tussen partijen kracht van gewijsde gekregen. Dit betreft alle (afgewezen) vorderingen in reconventie en de in conventie gegeven verklaringen voor recht dat de (afspraak met betrekking tot) de huurovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd en dat [appellanten c.s.] bij de totstandkoming ervan onrechtmatig hebben gehandeld en jegens [geïntimeerde] schadeplichtig zijn. [appellanten c.s.] hadden teneinde op te kunnen komen tegen de desbetreffende beslissingen binnen drie maanden na de uitspraak van het vonnis van 4 februari 2016 respectievelijk 14 september 2017 hoger beroep moeten instellen. Dat hebben zij niet gedaan. In dit hoger beroep kunnen daarom alleen nog de hiervoor in rechtsoverweging 4.6 weergegeven beslissingen ter beoordeling voorliggen.

5.4.

Kern van het (in hoger beroep resterende) geschil is de vraag, zoals [geïntimeerde] stelt maar [appellanten c.s.] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwisten, of de afspraken en de twee overeenkomsten van geldlening waarvan vernietiging gevorderd wordt, al dan niet door bedrog tot stand zijn gekomen.

Daarbij merkt het hof op dat niet is betwist - zoals ook het gespreksverslag d.d. 2 mei 2013 weergeeft - dat Stichting [de Stichting] toen al een lening had bij [appellant 1] en bij [appellant 3] .

Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep (artikel 3:44 lid 2 BW).

Hier gaat het om de vraag of [appellanten c.s.] , naar [geïntimeerde] stelt, opzettelijk hebben verzwegen  en wel met het oogmerk om [geïntimeerde] de afspraken en overeenkomsten te laten aangaan  dat de tussen Stichting [de Stichting] en [Bouw] Bouw BV gesloten overeenkomst geen (verdere) doorgang vond en dat, als gevolg daarvan, de Belastingdienst een naheffingsaanslag omzetbelasting (van € 46.206,00) zou opleggen.

Het is aan [geïntimeerde] , die zich beroept op de rechtsgevolgen van het door hem gestelde bedrog, feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat daarvan sprake is. Grief 13, waarmee [appellanten c.s.] betogen dat de kantonrechter de bewijslast ten onrechte bij hen heeft gelegd, slaagt.

5.5.

Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan, zoals door [geïntimeerde] gesteld, dat de overeenkomst tussen Stichting [de Stichting] en [Bouw] Bouw BV vals is. Gebleken is weliswaar dat de handtekening van degene die het contract namens Stichting [de Stichting] ondertekende ( [appellant 1] ) niet correspondeert met de in het contract vermelde naam van een andere, toenmalige bestuurder van de Stichting ( [toenmalig bestuurder van de Stichting] ), maar dat doet er niet aan af dat de overeenkomst rechtsgeldig namens Stichting [de Stichting] is ondertekend. Niet is gebleken dat [appellant 1] onbevoegd was Stichting [de Stichting] in deze te vertegenwoordigen.

5.6.

[geïntimeerde] heeft verder gesteld dat [Bouw] Bouw BV reeds op 24 juni 2011 (ongeveer zeven weken na de factuur van [Bouw] Bouw BV van 5 mei 2011) een creditnota aan Stichting [de Stichting] heeft gezonden ad € 309.400,00, voorzien van de mededeling 'niet geleverde ecolampen'. Op grond van die creditnota moest het [appellanten c.s.] volgens [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest dat [Bouw] Bouw BV geen (verdere) uitvoering zou geven aan de overeenkomst en dat Stichting [de Stichting] de btw niet als voorbelasting diende af te trekken. Nu Stichting [de Stichting] dat desondanks wel heeft gedaan, wisten [appellanten c.s.] op 2 mei 2013 dat de ontvangen vooraftrek moest worden terugbetaald. [appellanten c.s.] hebben evenwel willens en wetens de creditnota niet in de administratie van Stichting [de Stichting] opgenomen en daarvan geen mededeling aan [geïntimeerde] gedaan, aldus [geïntimeerde] . Pas na 2 mei 2013 heeft [geïntimeerde] daarvan, via [Bouw] Bouw BV, kennis genomen.

Ook stelt [geïntimeerde] dat [appellanten c.s.] voor hem hebben verzwegen dat [Bouw] Bouw BV in februari 2012 heeft opgehouden te bestaan. [geïntimeerde] kon derhalve ten tijde van het maken van de onderhavige afspraken niet weten dat geen gevolg meer zou kunnen worden gegeven aan de overeenkomst en dus dat de ontvangen btw zou moeten worden terugbetaald aan de fiscus.

[appellanten c.s.] betwisten dat zij van [Bouw] Bouw BV een creditnota hebben ontvangen. Volgens [appellanten c.s.] is de creditnota pas in het kader van het door de Belastingdienst uitgevoerde boekenonderzoek boven water gekomen. Bij dat boekenonderzoek was [geïntimeerde] betrokken, aldus [appellanten c.s.] Volgens [appellanten c.s.] wist [geïntimeerde] van de hoed en de rand.

5.7.

Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat er een door [Bouw] Bouw BV opgestelde creditnota van 24 juni 2011 bestaat, nog niet meebrengt dat die creditnota indertijd ook aan Stichting [de Stichting] is verstrekt. Daar waar [Bouw] Bouw BV blijkbaar begin 2012 is ontbonden en geliquideerd en het probleem rond de levering van de lampen op dat moment nog niet was afgewikkeld, terwijl de koopprijs ook nog niet was betaald, is bepaald niet uit te sluiten dat de creditnota uitsluitend is opgemaakt om de administratie van [Bouw] Bouw BV sluitend te maken om de liquidatie mogelijk te maken. Het maakt naar het oordeel van het hof voor de beoordeling van dit geschil niet uit of de creditnota door [Bouw] Bouw BV niet is verstrekt, zoals [appellanten c.s.] stellen, of uit de administratie is verwijderd, zoals [geïntimeerde] stelt. Uit de feiten zoals die op het moment dat [geïntimeerde] de afspraken van 2 mei 2013 maakte aan [geïntimeerde] bekend waren - uiteengezet in rov. 3.10 en 3.11 hiervoor - had [geïntimeerde] zonder meer moeten begrijpen dat het feit dat de rekening van [Bouw] Bouw BV nog niet was betaald en de levering van een groot aantal lampen nog niet had plaatsgevonden, terwijl daar al wel een groot bedrag aan omzetbelasting in vooraftrek voor was genomen en gedeclareerd, tot problemen zou gaan leiden met de Belastingdienst. De aanwezigheid van een creditnota in de administratie was daarvoor niet relevant, want ook als die er was geweest, zou de fiscus zich hebben gemeld. Hooguit zou dat misschien voor [geïntimeerde] een aanwijzing hebben kunnen zijn dat er in verband met de aankoop van de lampen – waarvoor dus al een groot bedrag in vooraftrek was genomen – geen omzet meer gerealiseerd zou gaan worden. Hetzelfde geldt voor zijn stelling dat hij niet wist dat [Bouw] Bouw BV inmiddels was geliquideerd. Ook zonder deze kennis had hem als administrateur van de Stichting op 2 mei 2013 duidelijk moeten zijn dat er wegens niet meer te realiseren omzet een terugvordering van de Belastingdienst te verwachten was, temeer nu al wel de volledige omzetbelasting in vooraftrek was genomen én gedeclareerd bij de Belastingdienst terwijl er maar een klein deel van de daarop betrekking hebbende rekening was betaald. Het laatste rechtvaardigde niet het in vooraftrek nemen van het volledige bedrag, terwijl het eerste betekende dat in beginsel binnen twee jaar met de ingekochte lampen ook eigen btw-omzet gerealiseerd moest gaan worden. Ingevolge artikel 29 van de Wet op de omzetbelasting 1968 wordt immers in vooraftrek gebrachte btw in ieder geval verschuldigd na twee jaar na opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover dan nog niet betaald. Daar waar de door de Belastingdienst in november 2011 uitgekeerde btw-gelden vervolgens in december 2011 ook zijn doorgesluisd naar Stichting [Beheer] Beheer, waarvan [geïntimeerde] vanaf 25 november 2011 eveneens bestuurder was, valt niet goed in te zien dat hij dit niet heeft zien aankomen. Dit alles geldt temeer nu uit het verslag van het boekenonderzoek blijkt dat hij al op 30 november 2012 hierover is gehoord door de onderzoeker van de Belastingdienst. In het verslag van de bestuursvergadering van 2 mei 2013 is bovendien vermeld dat er nog een bespreking met de Belastingdienst zou gaan plaatsvinden omtrent de omzetbelasting. Die bespreking heeft volgens het verslag van het boekenonderzoek plaatsgevonden op 14 mei 2013, in aanwezigheid van onder meer [geïntimeerde] en [appellant 1] .

Dat [geïntimeerde] van de hele situatie rond de btw op de hoogte was, wordt ook bevestigd door twee schriftelijke verklaringen van de boekhouder van Stichting [de Stichting] , [de boekhouder van de Stichting] , erop neerkomend dat hij [geïntimeerde] op 31 januari 2013 heeft medegedeeld dat de belastingdienst mogelijk een correctie zou gaan gaat uitvoeren op de btw-voorheffing inzake de factuur van [Bouw] Bouw BV (productie 10 bij conclusie van antwoord/eis) en dat [geïntimeerde] tijdens en vóór de bestuurswisseling op de hoogte was van de belastingaanslag van € 46.206,00 (productie 18 bij antwoordakte na comparitie [appellanten c.s.] ).

Het hof verwerpt dan ook de stelling van [geïntimeerde] dat hij niet kon vermoeden dat de als voorbelasting afgetrokken btw aan de fiscus zou moeten worden terugbetaald.

5.8.

In het licht van het voorgaande heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de in geding zijnde afspraken en overeenkomsten door bedrog tot stand zijn gekomen. Als het al zo zou zijn dat de creditnota bewust voor [geïntimeerde] is achtergehouden, waarvan overigens niet kan worden uitgegaan, is die enkele omstandigheid naar het oordeel van het hof daarvoor onvoldoende.

5.9.

Op de vraag of de brieven van [geïntimeerde] van 10 september 2013 wel de (voor [appellanten c.s.] kenbare) strekking hebben gehad de afspraken en overeenkomsten wegens bedrog te vernietigen, zoals [appellanten c.s.] met grief 1 aan de orde hebben gesteld, behoeft niet te worden ingegaan, evenmin als op de hiervoor onder 5.4 aan de orde gestelde vraag in hoeverre de leningen worden geraakt door een vernietiging op grond van bedrog.

6.De slotsom

6.1.

[appellanten c.s.] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 4 juni 2015, de rolbeslissing van 27 augustus 2015 en het eindvonnisgedeelte van de vonnissen van 4 februari 2016 en 14 september 2017.

6.2.

De grieven die zijn gericht tegen de overwegingen en het daaruit volgende oordeel van de kantonrechter dat er sprake is geweest van bedrog, slagen. Het hof zal het vonnis van 28 december 2017 vernietigen en de in dat vonnis gegeven verklaringen voor recht alsnog weigeren.

[appellanten c.s.] hebben evenwel niet aangevoerd welk belang zij nu nog hebben bij vernietiging van het in dat vonnis gegeven bevel om mee te werken aan de uitschrijving van [geïntimeerde] als bestuurder en de inschrijving van [appellant 1] . en [appellant 2] als bestuurders in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Gezien de akte van [appellanten c.s.] en de antwoordakte van [geïntimeerde] in hoger beroep staat tussen partijen vast dat [appellant 1] . en [appellant 2] zich ingevolge het eindvonnis weliswaar hebben ingeschreven als bestuurders (in plaats van [geïntimeerde] ), maar dat zij vervolgens weer zijn afgetreden ten gunste van twee nieuwe bestuurders.

6.3.

Nu de vordering van [geïntimeerde] alsnog grotendeels zal worden afgewezen, zal het hof de in eerste aanleg in conventie uitgesproken kostenveroordeling vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in de kosten veroordelen. Het hof zal de proceskosten aan de zijde van [appellanten c.s.] in eerste aanleg begroten op € 3.900,00 (6,5 punten x € 600,00) ter zake van salaris advocaat en € 260,00 ter zake van getuigentaxe.

De beslissing ten aanzien van de vordering van [appellanten c.s.] in reconventie blijft in hoger beroep in stand. Hetzelfde heeft te gelden voor de in het vonnis van 14 september 2017 in reconventie uitgesproken proceskostenveroordeling.

In de omstandigheid dat alleen de grieven tegen de beslissing in conventie (grotendeels) slagen en de beslissing ten aanzien van de tegenvordering van [appellanten c.s.] in stand blijft, ziet het hof aanleiding de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 4 juni 2015, de rolbeslissing van 27 augustus 2015 en de eindbeslissingen in de vonnissen van 4 februari 2016 en 14 september 2017, tussen partijen gewezen door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch;

vernietigt het vonnis van 28 december 2017, behalve punt 3.3 van het dictum, en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:

wijst af het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg aan de zijde van [appellanten c.s.] , tot aan het eindvonnis begroot op € 3.900,00 ter zake van salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 260,00 ter zake van getuigentaxe;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, E.J. van Sandick en J.G.A. Struycken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020.

griffier rolraadsheer