ECLI:NL:GHSHE:2020:1213

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.245.606/01

arrest van 7 april 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. A.C. van Langen te Waalwijk,

tegen

Gemeente Breda,

gevestigd te Breda,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. B.J.P.G. Roozendaal te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 september 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/331374 / HA ZA 17-367 gewezen vonnis van 18 april 2018.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 24 september 2019, waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
de comparitie van partijen van 13 maart 2020, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat, en de gemeente zich heeft laten vertegenwoordigen door haar advocaat. De advocaten van partijen hebben de standpunten van partijen toegelicht, de advocaat van [appellant] onder het overleggen van schriftelijke aantekeningen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

Feiten

6.1.

In rov. 2.2 tot en met 2.12 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen – met een enkele aanvulling – ook in hoger beroep het uitgangspunt.

6.1.1.

[appellant] exploiteerde een coffeeshop “ [coffeeshop 1] ” aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] . Bij besluit van 25 april 2007 heeft de burgemeester [appellant] gelast de coffeeshop voor 1 mei 2007 om 10.00 uur te sluiten en voor het publiek gesloten te houden voor een periode van drie maanden.

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen voornoemd besluit. Bij besluit van 5 september 2007 is het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Tegen de beslissing op bezwaar heeft [appellant] beroep ingesteld. Bij uitspraak van de rechtbank Breda van 21 mei 2008 is het beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld, welk hoger beroep bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 maart 2009 ongegrond is verklaard. Het besluit van 25 april 2007 is daarmee onherroepelijk.

6.1.2.

In vervolg op de sluiting van coffeeshop “ [coffeeshop 1] ” heeft [appellant] op 26 september 2007 een gesprek gehad met de gemeente en zijn wens geuit zijn coffeeshop voort te zetten op een andere locatie. Bij brief van 11 oktober 2007 is door de gemeente het gesprek met [appellant] bevestigd. In deze brief is onder meer opgenomen:

“
In het gesprek heeft u aangegeven van plan te zijn de exploitatie van uw coffeeshop voort te zetten. U gaf aan bekend te zijn met het feit dat dit niet meer kan op de locatie [adres 1] te [vestigingsplaats] , vandaar dat u zich aan het oriënteren bent op een locatie die past binnen het vastgestelde coffeeshopbeleid (Coffeeshopbeleid Breda 2005).

In het gesprek is u nogmaals uitgelegd dat, in de periode dat het besluit tot sluiting van uw coffeeshop nog niet onherroepelijk is (er dus nog rechtsmiddelen open staan), geen ruimte is voor een nieuwe coffeeshop in [vestigingsplaats] .

Daarnaast is aangegeven dat een verzoek om een nieuwe coffeeshop, danwel van een verhuizing van een coffeeshop, voldoende concreet moet zijn. Er dient concreet zicht te zijn op een beschikbaar pand waarbij de vestiging van een coffeeshop geen strijd mag opleveren met het bestemmingsplan. Mocht u een concrete locatie op het oog hebben, dan is de gemeente Breda natuurlijk bereid deze vooraf te beoordelen.”

6.1.3.

Bij brief van 26 juni 2008 heeft [appellant] opgave gedaan van twee locaties die volgens hem geschikt waren voor de vestiging van een coffeeshop, waaronder de locatie [adres 2] te [vestigingsplaats] .

6.1.4.

Bij brief van 8 augustus 2008 bericht de burgemeester:

“In uw brieven van 27 juni, 26 juni, 2 juli en 7 juli 2008 vraagt u mij de locaties [adres 3] , [adres 4] , [adres 2] , [adres 5] en [adres 6] voorlopig te toetsen aan de criteria inzake situering als genoemd in de door mij vastgestelde nota “Coffeeshopbeleid gemeente Breda 2005”. Hieronder ga ik per adres in op mijn voorlopige bevindingen.

[adres 2]

Wat betreft de criteria inzake situering kan ik u het volgende melden. Binnen een straal van 250 meter van het adres [adres 2] is geen school als bedoeld in de nota “Coffeeshopbeleid gemeente Breda 2005” of jongerencentrum gelegen. De locatie is daarmee niet in strijd met sluitingscriterium 2. Binnen een straal van 300 meter is alleen coffeeshop “ [coffeeshop 2] ” gelegen. Er is daarmee geen sprake van een concentratie van gedoogde coffeeshops en dus is sluitingscriterium 3 niet van toepassing. De omgeving heeft als bestemming centrumdoeleinden. De directe omgeving bestaat daarmee niet uit bebouwing die uitsluitend of in overwegende mate is bestemd of wordt gebruikt voor bewoning. Ook sluitingscriterium 4 is niet van toepassing. Ook is het adres

gelegen binnen het voorgeschreven vestigingsgebied en daarmee is sluitingscriterium 5 niet van toepassing.

Op grond van deze voorlopige toets constateer ik dat het adres [adres 2] voldoet aan alle eisen inzake situering als genoemd in de nota “Coffeeshopbeleid gemeente Breda 2005’.

De afdeling Bouw- en Woningtoezicht heeft gemeld dat de omgeving als bestemming heeft

Centrumdoeleinden (C2). Dit betekent dat een horeca 1 vestiging is toegestaan. Wel geldt voor het gebied waarbinnen [straatnaam] is gelegen een maximum van 55 horeca 1 vestigingen. Voor meer informatie over het maximum verwijs ik u naar de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Breda.

(…)

Tot slot breng ik u wederom in herinnering dat, zolang mijn besluit tot sluiting van inrichting aan de [adres 1] nog niet onherroepelijk is, er geen ruimte is voor de vestiging van een nieuwe coffeeshop in [vestigingsplaats] .”

6.1.5.

In reactie op een brief van [appellant] bericht de gemeente bij brief van 30 september 2008 aan [appellant] dat het perceel [adres 2] is gelegen in het bestemmingsplan Binnenstad en bestemd is tot Centrumdoeleinden (C2). In artikel 5 van de planvoorschriften is bepaald dat er maximaal 55 horeca I vestigingen zijn toegestaan. Het vestigen van een coffeeshop voldoet niet aan de planvoorschriften omdat een coffeeshop wordt aangemerkt als horeca I en het maximum van 55 horeca I vestigingen reeds behaald is.

6.1.6.

De voormalig gemachtigde van [appellant] heeft bij brief van 18 december 2008 de gemeente bericht dat er tussen [appellant] en de heer [eigenaar van adres 7] een principeakkoord is gesloten ter zake de overdracht van een horeca I bestemming die in het verleden rustte op het pand [adres 7] te [vestigingsplaats] .

6.1.7.

Bij brief van 29 januari 2009 deelt de gemeente aan [appellant] mede:

“
Naar aanleiding van uw mail van 14 januari 2009 betreffende de intentieverklaring tot overdracht van de horeca I bestemming van het pand [adres 7] naar het pand [adres 2] delen wij u het volgende mede.

De panden [adres 7] en [adres 2] zijn gelegen binnen het bestemmingsplan Binnenstad en zijn beiden hierin bestemd tot Centrumdoeleinden, differentiatievlak C1. In artikel 5 is o.a. bepaald dat horeca I is toegestaan, met dien verstande dat binnen de differentiatievlakken C1, C2 en C3 maximaal 55 horeca I vestigingen zijn toegestaan. Omdat beide panden bestemd zijn tot centrumdoeleinden is het mogelijk om de horeca I bestemming van het pand [adres 7] over te dragen naar het pand [adres 2] .

Uit de intentieverklaring blijkt dat de eigenaar van het pand [adres 7] , de heer [eigenaar van adres 7] , verklaart akkoord te gaan met de overdracht van de horeca I bestemming. Als gevolg van deze intentieverklaring heeft het pand [adres 7] geen horeca I bestemming meer.

Daar een coffeeshop volgens genoemd bestemmingsplan wordt gezien als een horeca I vestiging is het vestigen van een coffeeshop in het pand [adres 2] door de intentieverklaring niet meer in strijd met het bestemmingsplan Binnenstad.

Wij zullen de heer [eigenaar van adres 7] in kennis stellen van het bovenstaande.

Daarnaast willen wij u er nogmaals op wijzen dat de heer [appellant] voor het verbouwen van het pand [adres 2] een verzoek om bouwvergunning dient in te dienen en is er een toestemming nodig van de gemeente om in het pand [adres 2] een coffeeshop te vestigen.”

6.1.8.

Op 8 maart 2009 heeft [appellant] een aanvraagformulier Gedoogverklaring Coffeeshop ingediend voor de vestiging van een coffeeshop “ [coffeeshop 3] ” aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] .

6.1.9.

Bij brief van 7 juli 2009 is de aanvraag afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen:

“
Wil ik een gedoogverklaring afgeven dan zal tenminste voldaan moeten zijn aan de criteria die in voormelde nota zijn verwoord met betrekking tot het sluitingsbeleid ten aanzien van gedoogde coffeeshops. Naar mijn oordeel is daaraan -anders dan ik in mijn voorlopige toetsing aangaf- niet voldaan.

Ik constateer dat het pand aan de [adres 2] is gevestigd binnen een straal van 250 meter van een terrein waar een school of jongerencentrum is gevestigd. Ik doel op de MBO opleiding Horeca, Facilitair en Toerisme van het Cingel College, ROC West-Brabant, gevestigd aan de [adres 8] te [vestigingsplaats] . Daarbij teken ik aan dat recent, in de zomer van 2008, een landelijk akkoord is gesloten tussen het kabinet en de VNG, inhoudende dat alle coffeeshops uiterlijk op 31 december 2011 op minimaal 250 meter van middelbare scholen gelegen dienen te zijn. Ik heb mij bij deze keuze aangesloten en ben niet bereid nieuwe situaties te gedogen waarbij een coffeeshop binnen bedoelde straal geëxploiteerd zal gaan worden.

Ik ben voorts van oordeel dat exploitatie van de door u beoogde coffeeshop in het pand aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] er toe zal leiden dat een zodanige concentratie van coffeeshops ontstaat dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat als gevolg van deze concentratie het woon- of leefklimaat in het betrokken gebied in ontoelaatbare mate wordt belast.

Daarbij constateer ik dat in de Nota 2005 is vastgelegd dat in ieder geval van zodanige concentratie sprake is, indien 3 of meer coffeeshops binnen een straal van 300 meter van elkaar zijn gelegen. De coffeeshops [coffeeshop 2] en [coffeeshop 4] zijn binnen deze straal van 300 meter gesitueerd.

Ik zie dan ook gelet op de op mijn rustende beginselplicht tot handhaving geen aanleiding om niet met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet handhavend op te treden tegen de verkoop van soft drugs in het pand [adres 2] te [vestigingsplaats] . Er doen zich, in aanmerking genomen dat niet is voldaan aan enige criteria geformuleerd in de Nota 2005, veeleer omstandigheden voor die tot handhavend optreden nopen.

Ik acht het bovendien in het licht van de voorgenomen ontwikkelingen op de in de directe nabijheid gelegen locatie [locatie] , alwaar het in de bedoeling ligt een groot, nieuw winkelcentrum te realiseren, in aanmerking genomen de invloed van een coffeeshop op het woon- en leefklimaat in de omgeving daarvan, onwenselijk dat op deze locatie een coffeeshop geëxploiteerd gaat worden.

Ten overvloede merk ik voorts nog op dat u eerder een andere coffeeshop in [vestigingsplaats] heeft geëxploiteerd, die recent op mijn last is gesloten, wegens overtreding van de gedoogvoorwaarden. Het spreekt voor zich dat ook die omstandigheid niet kan bijdragen aan een eventuele afwijking van de op mij rustende beginselplicht om handhavend op te treden tegen handhaving van het bepaalde in artikel 3 van de Opiumwet.”

6.1.10.

Tegen de beslissing van de burgemeester van 7 juli 2009 heeft [appellant] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 26 augustus 2009 is het bezwaar van [appellant] kennelijk niet-ontvankelijk verklaard omdat de schriftelijke weigering om te gedogen niet aan te merken is als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht. Tegen het besluit van 26 augustus 2009 heeft [appellant] beroep ingesteld. Het beroep is bij uitspraak van de rechtbank Breda van 2 april 2010 ongegrond verklaard.

6.1.11.

[appellant] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het feit dat hij diverse investeringen heeft gedaan ten behoeve van de op handen zijnde exploitatie van een coffeeshop op locatie [adres 2] te [vestigingsplaats] . Bij brief van 14 juni 2011 heeft de verzekeraar van de gemeente, de OVO, geconcludeerd dat de gemeente niet aansprakelijk kan worden geacht voor de door [appellant] gestelde geleden schade.

[appellant] heeft de gemeente nogmaals per brief van 28 december 2011 en 23 december 2014 aansprakelijk gesteld. Op deze brieven is afwijzend gereageerd door respectievelijk de OVO en Centraal Beheer Achmea. Bij brief van 30 maart 2016 is de verjaringstermijn namens [appellant] gestuit. Per email van 7 april 2016 heeft Centraal Beheer Achmea [appellant] medegedeeld het standpunt zoals ingenomen in de brief van 14 juni 2011 te handhaven.

Geschil in eerste aanleg

6.2.1.

In eerste aanleg vorderde [appellant] , kort gezegd, veroordeling van de gemeente tot betaling van € 87.435,-, vermeerderd met rente en kosten.

6.2.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de aanvraag “gedoogverklaring coffeeshop” af te wijzen. Een bestuursorgaan dient te handelen in overeenstemming met de beleidsregels. De aanvraag van [appellant] voor een gedoogverklaring voor het pand [adres 2] is in overeenstemming met de Nota Coffeeshopbeleid. De sluitingscriteria genoemd in deze nota zijn niet van toepassing zodat de burgemeester een gedoogverklaring had dienen te verstrekken.

Subsidiair stelde [appellant] in eerste aanleg dat de weigering een gedoogverklaring af te geven in strijd is met het vertrouwensbeginsel. In de brief van 8 augustus 2008 stelt de burgemeester zonder enig voorbehoud: “op grond van deze voorlopige toets constateer ik dat het adres [adres 2] voldoet aan alle eisen inzake situering als genoemd in de nota Coffeeshopbeleid gemeente Breda 2005”. De burgemeester is het bevoegde bestuursorgaan zodat [appellant] op zijn mededelingen mocht vertrouwen. [appellant] mocht erop vertrouwen dat op het moment dat er ook van de andere sluitingscriteria geen sprake zou zijn, de burgemeester een gedoogverklaring zou verstrekken. Naar aanleiding van de toezegging van de burgemeester heeft [appellant] gezorgd dat een bestemming Horeca I aan hem werd overgedragen waardoor het gebruik van het pand in overeenstemming was met het bestemmingsplan. Voorts heeft hij met betrekking tot het pand een huurovereenkomst gesloten en heeft hij aan het pand verbouwingen uitgevoerd. Hiertoe heeft [appellant] kosten gemaakt.

Doordat de burgemeester de gedoogverklaring heeft geweigerd dan wel vertrouwen heeft gewekt dat een gedoogverklaring zou worden afgegeven heeft [appellant] schade geleden. De kosten in verband met de overname van de Horeca I bestemming, de huurpenningen en de verbouwingskosten zijn tevergeefs gemaakt.

Aldus – steeds – [appellant] .

6.2.3.

De gemeente voerde verweer.

6.3.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Op de overwegingen die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan deze beslissing, zal het hof hierna – voor zover relevant in hoger beroep – ingaan.

Het geschil in hoger beroep

6.4.1.

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd (zie hierna rov. 6.4.2). Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het toewijzen van zijn vorderingen zoals gewijzigd, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

6.4.2.

Na eiswijziging luiden de vorderingen van [appellant] als volgt. Ten eerste vordert [appellant] voor recht te verklaren dat de burgemeester onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij in zijn brief van 8 augustus 2008 aan [appellant] onjuiste althans onvolledige inlichtingen heeft verstrekt en/of zijn toezeggingen in deze brief niet is nagekomen en de gemeente Breda hiervoor is aansprakelijk is. Ten tweede vordert [appellant] veroordeling van de gemeente tot betaling van € 87.435,-, vermeerderd met rente en kosten.

6.4.3.

De gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling zal daarom worden uitgegaan van de gewijzigde eis.

6.5.

Aandacht verdient allereerst dat hetgeen [appellant] primair aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd in eerste aanleg niet meer aan de orde is in hoger beroep. De rechtbank heeft het betoog van [appellant] dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de aanvraag “gedoogverklaring coffeeshop” af te wijzen, afgewezen. De grieven van [appellant] zijn daartegen niet gericht, zoals zijn advocaat tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep desgevraagd heeft bevestigd.

6.6.

Voorts is van belang dat [appellant] de subsidiaire grondslag van zijn vordering heeft gewijzigd in hoger beroep. De rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld dat [appellant] aan de brief van 8 augustus 2008 niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat aan hem zonder meer een gedoogverklaring verstrekt zou worden. Hiertegen zijn de grieven van [appellant] gericht. [appellant] beroept zich nog steeds op het vertrouwensbeginsel, maar hij stelt ook dat de burgemeester jegens hem onrechtmatig, althans hoogst onzorgvuldig, heeft gehandeld doordat de burgemeester in zijn brief van 8 augustus 2008 aan hem onvolledige dan wel onjuiste inlichtingen heeft verstrekt en/of zijn toezeggingen in deze brief niet is nagekomen.

Aansprakelijkheid gemeente

6.7.

Bij de beoordeling hanteert het hof de volgende maatstaf. Het antwoord op de vraag of een gemeente onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft gegeven aan een belanghebbende en of die gemeente om die reden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de belanghebbende, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de inhoud van het gedane verzoek en hetgeen de gemeente daaromtrent heeft moeten begrijpen, en de aard en inhoud van de door de gemeente in antwoord daarop gegeven inlichtingen en hetgeen de belanghebbende daaromtrent heeft moeten begrijpen. Eerst indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud werden gegeven, kan plaats zijn voor het oordeel dat het verstrekken van die inlichtingen, indien deze onjuist of onvolledig zijn, onrechtmatig is jegens de belanghebbende en dat de gemeente deswege jegens de belanghebbende aansprakelijk is doordat deze door die onjuiste of onvolledige inlichtingen, kort gezegd, op het verkeerde been is gezet (zie ECLI:NL:HR:2012:BW0219, rov. 3.5.1).

6.8.

Het hof stelt vast dat de burgemeester in de brief van 8 augustus 2008 [appellant] onjuiste althans onvolledige inlichtingen heeft gegeven. Ten eerste heeft de burgemeester [appellant] geïnformeerd dat binnen een straal van 250 meter van het adres [adres 2] geen school of jongerencentrum is gelegen. Dit was onvolledig omdat, ook ten tijde van de brief van 8 augustus 2008, binnen deze straal de MBO opleiding Horeca, Facilitair en Toerisme van het Cingel College was gevestigd. De conclusie van de burgemeester in de brief van 8 augustus 2008 dat de locatie niet in strijd is met sluitingscriterium 2 is dan ook onjuist. Ten tweede heeft de burgemeester [appellant] geïnformeerd dat binnen een straal van 300 meter alleen coffeeshop [coffeeshop 2] is gelegen. Ook dit was onvolledig omdat, ook ten tijde van de brief van 8 augustus 2008, coffeeshops [coffeeshop 2] en [coffeeshop 4] binnen deze straal waren gesitueerd. De conclusie van de burgemeester in de brief van 8 augustus 2008 dat sluitingscriterium 3 niet van toepassing is omdat geen sprake is van een concentratie van gedoogde coffeeshops was dan ook eveneens onjuist.

6.9.

De gemeente heeft benadrukt dat de burgemeester op meerdere plaatsen in de brief van 8 augustus 2008 heeft aangegeven dat het een
voorlopigetoetsing betreft en dat de toets bij een definitieve beslissing op de uiteindelijke aanvraag anders kan uitvallen. Op het moment dat er geen verschil meer kan of mag worden gemaakt tussen een voorlopig oordeel en een definitief besluit, kan er nooit meer wat gevraagd worden aan de overheid, aldus de advocaat van de gemeente tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep.

6.10.

Het hof onderkent het vorenstaande, maar dat laat onverlet dat in dit geval geoordeeld moet worden dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] om reden dat de gemeente onjuiste althans onvolledige inlichtingen heeft gegeven aan hem. Daarbij heeft het hof de in rov. 6.7 genoemde omstandigheden in aanmerking genomen, zoals uit het navolgende zal blijken.

6.11.

Het geschil tussen partijen dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond dat nadat coffeeshop “ [coffeeshop 1] ” was gesloten, [appellant] het plan heeft opgevat om de exploitatie van de coffeeshop op een andere locatie voort te zetten. Hij heeft daarover op 26 september 2007 een gesprek gehad met de gemeente. Bij brief van 11 oktober 2007 heeft de gemeente aan [appellant] bevestigd dat zij in dat gesprek heeft aangegeven dat een verzoek om een nieuwe coffeeshop of verhuizing van een coffeeshop voldoende concreet moet zijn. Er dient concreet zicht te zijn op een beschikbaar pand waarbij de vestiging van een coffeeshop geen strijd mag opleveren met het bestemmingsplan, aldus de gemeente. Ook wijst de gemeente [appellant] op de mogelijkheid om, als hij een concrete locatie op het oog heeft, vooraf te laten beoordelen door de gemeente.

6.12.

[appellant] is vervolgens afgegaan op deze mededelingen. Hij heeft een onderzoek ingesteld naar locaties voor verplaatsing van zijn coffeeshop, althans de vestiging van een nieuwe coffeeshop. Een van deze locaties is de [adres 2] . Om zijn verzoek voldoende concreet te maken, heeft [appellant] verder een intentieverklaring gesloten met de heer [eigenaar van adres 7] voor de overdracht van de horeca I-bestemming van het pand [adres 7] naar het pand [adres 2] (zie de intentieverklaring d.d. 8 januari 2008 overgelegd als productie 8 bij de inleidende dagvaarding).

6.13.

[appellant] heeft gebruik gemaakt van de door de gemeente geboden mogelijkheid om een concrete locatie vooraf te laten beoordelen. Bij brief van 26 juni 2008 (productie 3 bij de conclusie van antwoord) heeft hij opgave gedaan van onder andere de locatie [adres 2] . Deze brief strekt ertoe dat de gemeente beoordeelt of deze locatie geschikt is voor de vestiging van een coffeeshop. De burgemeester heeft dit verzoek ook als zodanig opgevat. In de brief van 8 augustus 2008 heeft hij immers vermeld dat [appellant] hem bij voormelde brief heeft gevraagd de locatie [adres 2] te toetsen aan de criteria inzake situering als genoemd in de nota “Coffeeshopbeleid gemeente Breda 2005”. De burgemeester heeft deze toetsing verricht en op grond daarvan geconstateerd dat het adres [adres 2] voldoet aan de eisen.

6.14.

Naar aanleiding van de brief van 8 augustus 2018 heeft [appellant] informatie ingewonnen bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente. Bij brief van 29 januari 2009 heeft de gemeente hem bericht dat als gevolg van voormelde intentieverklaring het vestigen van een coffeeshop in het pand [adres 2] niet meer in strijd is met het bestemmingsplan. Om het pand daadwerkelijk te kunnen gebruiken, heeft hij op 1 september 2008 een huurovereenkomst voor de duur van vijf jaar gesloten (zie de huurovereenkomst overgelegd als productie 11 bij de inleidende dagvaarding) en heeft hij het pand [adres 2] verbouwd. Ten slotte heeft [appellant] op 8 maart 2009 zijn aanvraag voor een gedoogverklaring ingediend, welke door de burgemeester bij brief van 7 juli 2009 is afgewezen.

6.15.

Uit het vorenstaande blijkt dat [appellant] erop vertrouwd heeft dat de burgemeester hem bij de brief van 8 augustus 2018 juist en volledig heeft geïnformeerd dat de locatie [adres 2] voldoet aan de eisen voor vestiging van een coffeeshop. In de gegeven omstandigheden mocht hij daar naar het oordeel van het hof ook redelijkerwijs op vertrouwen.

6.16.

Bij dit oordeel heeft het hof ook in aanmerking genomen dat het hier gaat om concrete, tot een individu, gerichte informatie. [appellant] wordt desgevraagd geïnformeerd dat de concrete locatie die hij op het oog heeft voor de vestiging van een coffeeshop voldoet aan de criteria voor situering genoemd in de nota “Coffeeshopbeleid gemeente Breda 2005”. Voorts is deze informatie afkomstig van het bevoegde orgaan van de overheid. De burgemeester beslist immers op de aanvraag van een gedoogverklaring voor een coffeeshop.

6.17.

De gemeente wist ook wat het doel was waarmee de informatie is ingewonnen en de (financiële) belangen die voor [appellant] op het spel stonden. Hij wilde de exploitatie van zijn coffeeshop voortzetten, en heeft overleg gehad met de gemeente hoe hij dat kon realiseren. De gemeente heeft aangegeven dat een verzoek om een nieuwe coffeeshop of verhuizing van een coffeeshop voldoende concreet moest zijn. [appellant] is vervolgens aan de slag gegaan om een dergelijke concrete aanvraag voor een gedoogverklaring te kunnen doen. In dit licht moet zijn verzoek aan de burgemeester om vooraf te beoordelen of op de locatie [adres 2] een coffeeshop kan worden gevestigd, worden bezien.

6.18.

Uit de brief van 8 augustus 2008 blijkt dat de burgemeester aan de vijf relevante sluitingscriteria heeft getoetst. Bij de toetsing aan de afzonderlijke criteria heeft hij geen voorbehouden gemaakt, dus ook niet bij de sluitingscriteria 2 en 3 ten aanzien waarvan hij op basis van onvolledige informatie onjuiste conclusies heeft getrokken (zie hiervoor rov. 6.8). Gelet op de aard en inhoud van de door de burgemeester daaromtrent gegeven inlichtingen, hoefde [appellant] er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat de beoordeling op basis van deze twee sluitingscriteria uiteindelijk anders zou uitvallen bij de beslissing op zijn aanvraag van een gedoogverklaring. De burgemeester heeft de aanvraag uiteindelijk toch afgewezen op grond van deze sluitingscriteria omdat, kort gezegd, een school binnen 250 meter was en de coffeeshops [coffeeshop 2] en [coffeeshop 4] binnen een straal van 300 meter zijn gelegen. De burgemeester had dit reeds ten tijde van de brief van 8 augustus 2008 feitelijk kunnen vaststellen.

6.19.

Dat de burgemeester in de brief van 8 augustus 2008 heeft vermeld dat de toetsing is gebaseerd op zijn
voorlopigebevindingen en dat hij op grond van een
voorlopigetoetsing constateert dat het adres [adres 2] voldoet aan alle eisen inzake situering, is onvoldoende voor een ander oordeel. [appellant] mocht redelijkerwijs verwachten dat de inlichtingen die hem over de sluitingscriteria 2 en 3 werden gegeven, feitelijk volledig en juist waren. Zoals hiervoor is overwogen, was dat echter niet het geval. Voor zover de gemeente zich op het standpunt stelt dat de brief van 8 augustus 2008 slechts diende ter oriëntatie, en dat de burgemeester alleen heeft gekeken of er op eerste blik al belemmeringen zijn voor het verstrekken van een gedoogverklaring, gaat het hof daaraan voorbij. Waar de gemeente aan [appellant] had aangegeven dat hij een voldoende concreet verzoek moest doen en hem de mogelijkheid bood om de locatie die hij concreet op het oog had vooraf te laten beoordelen, had de burgemeester daarmee niet mogen volstaan. Ten onrechte stelt de gemeente dus dat [appellant] zich anders heeft gedragen dan een redelijk ondernemer onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan. Ook was er gelet op de geschetste achtergrond (rov. 6.11) geen reden voor [appellant] om te verifiëren of hij de brief van 8 augustus 2008 goed had begrepen.

6.20.

Op grond van het voorgaande in onderling samenhang en verband bezien komt het hof tot de conclusie dat [appellant] door de onjuiste en onvolledige inlichtingen ten aanzien van de sluitingscriteria 2 en 3 op het verkeerde been is gezet. De burgmeester heeft in de brief van 7 juli 2009 de afwijzing van de aanvraag juist gebaseerd op deze twee weigeringsgronden. De slotsom is dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en aansprakelijk voor de schade die hij hierdoor heeft geleden.

6.21.

Dat in de brief van 7 juli 2009 is opgenomen dat [adres 2] in de directe nabijheid van de locatie [locatie] ligt alwaar het de bedoeling ligt een groot, nieuw winkelcentrum te realiseren en dat het onwenselijk is dat daar een coffeeshop geëxploiteerd gaat worden, maakt het voorgaande niet anders. Ook hierover had de burgemeester [appellant] in de brief van 8 augustus 2008 kunnen informeren, hetgeen hij niet heeft gedaan. De burgemeester heeft het project [locatie] ook niet als weigeringsgrond gebruikt.

Schadevergoeding

6.22.

De grieven treffen derhalve doel, zodat het hof toekomt aan de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding van [appellant] . Het gevorderde bedrag aan schadevergoeding van € 87.435,- bestaat uit verschillende schadeposten. Het hof zal deze schadeposten hierna achtereenvolgens bespreken. Daarbij zal steeds – waar relevant en voor zover hiervoor al niet is besproken – aandacht worden besteed aan de verweren van de gemeente ten aanzien van causaal verband, de omvang van de schade en eigen schuld.

6.23.

Zoals hiervoor in rov. 6.14 al aan de orde is gekomen, heeft [appellant] op 1 september 2008 een huurovereenkomst voor de duur van vijf jaar gesloten. Volgens [appellant] is de huur van het pand op 1 september 2010 beëindigd. In het huurcontract is een huursom van € 1.125,- per maand opgenomen. [appellant] stelt dat de schade derhalve (24 x € 1.125,- =) € 27.000,- is. Deze schadepost is gedeeltelijk toewijsbaar. Uit de bij de memorie van grieven overgelegde verklaring van de verhuurder, de heer [de verhuurder] , blijkt dat [appellant] (pas) sinds 1 augustus 2009 een huursom van € 1.100,- heeft betaald. In totaal gaat het om een bedrag van (13 x € 1.100,-) = € 14.300,-. Bij memorie van grieven heeft [appellant] dus een betalingsbewijs overgelegd van de huur. Deze nadere onderbouwing is door de gemeente betwist met verwijzing naar het standpunt in eerste aanleg. Dat is onvoldoende. Door het sluiten van de huurovereenkomst en betaling van de huursom heeft [appellant] zeker gesteld dat hij het pand [adres 2] ook daadwerkelijk kon gebruiken. Het hof acht daarmee het vereiste causaal verband aanwezig tussen de wijze waarop de gemeente [appellant] met de brief van 8 augustus 2008 op het verkeerde been heeft gezet en de betaling van de huursom. Daarbij brengt het hof in herinnering dat de gemeente had aangegeven dat een verzoek om een nieuwe coffeeshop of verhuizing van een coffeeshop voldoende concreet moest zijn.

6.24.

Voorts vordert [appellant] in totaal € 16.323,- aan verbouwingskosten (zie ook hiervoor rov. 6.14). Deze schadepost is toewijsbaar. Als bewijs dat hij deze kosten heeft gemaakt, heeft [appellant] kopieën van de facturen overgelegd (productie 10 bij de inleidende dagvaarding). Blijkens de facturen zijn de kosten voor de verbouwing gemaakt in de periode van februari tot en met mei 2009. Het hof acht het vereiste causaal verband aanwezig tussen de brief van 8 augustus 2008 en de verbouwingskosten. Met deze verbouwing heeft [appellant] het pand gebruiksklaar gemaakt. Ook hierbij is van belang dat zijn verzoek voldoende concreet moest zijn. Niet gebleken is dat [appellant] een bouwvergunning nodig had voor deze verbouwing.

6.25.

Van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW is wat deze twee schadeposten geen sprake. Zoals hiervoor is overwogen, mocht [appellant] op de brief van 8 augustus 2008 afgaan, ook al ging het volgens de burgemeester om een voorlopige toetsing. Hij hoefde dan ook niet te wachten tot hij daadwerkelijk beschikte over een gedoogverklaring. Dat [appellant] wist dat hij totdat het onherroepelijk worden van het besluit tot sluiting van zijn coffeeshop aan de [adres 1] geen coffeeshop mocht exploiteren, doet aan het voorgaande niet af. Hetzelfde geldt voor het feit dat de verkoop van softdrugs een illegale activiteit betreft en de burgermeester slechts onder stringente voorwaarden bereid is om af te wijken van de hem toekomende handhavende bevoegdheid.

6.26.

Niet toewijsbaar is het gevorderde bedrag van € 18.000,- aan kosten voor overname van de horecabestemming (zie hiervoor rov. 6.12). [appellant] stelt dat hij dit bedrag heeft betaald. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft hij verklaard dat dit bedrag begin 2009 is betaald via de bank en contant. Hij heeft dit, ook in hoger beroep, echter in het geheel niet onderbouwd. Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [appellant] te kennen gegeven dat een betalingsbewijs voor de overnamesom een probleem is, maar hij heeft niet toegelicht waarin dit probleem is gelegen. Indien via de bank is betaald, zou [appellant] daarvan bewijs moeten kunnen overleggen. Daaruit zou dan ook kunnen blijken op welke datum is betaald. Dit is essentieel omdat indien [appellant] de overnamesom vóór 8 augustus 2008 heeft betaald, het vereiste causaal verband ontbreekt. Dit klemt te meer nu de intentieverklaring dateert van 8 januari 2008. Hier komt bij dat [appellant] onduidelijkheid heeft laten ontstaan over wanneer de intentieverklaring is gesloten, nu hij tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard dat de datum onder de intentieverklaring niet 2008 maar 2009 moet zijn, terwijl hij tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft verklaard dat de intentieverklaring is gesloten vóór de brief van 8 augustus 2008. [appellant] heeft bewijs aangeboden door het horen van [eigenaar van adres 7] voornoemd als getuige. Hij heeft evenwel niet voldoende concreet aangegeven welke feiten en omstandigheden hij ten bewijze aanbiedt. Mede gelet op het partijdebat in eerste aanleg en het stadium van het geding is het bewijsaanbod van [appellant] naar het oordeel van het hof aldus onvoldoende gespecificeerd. Aan bewijslevering komt het hof gelet op al het voorgaande niet toe.

6.27.

[appellant] heeft ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Aanvankelijk heeft hij in totaal € 11.634,- gevorderd ter zake van kosten van mr. Van Dooren. Thans vordert [appellant] de kosten van mr. Van Dooren niet meer (zie de schriftelijke aantekeningen van de advocaat van [appellant] ten behoeve van de comparitie van partijen in hoger beroep, punt 22), zodat daarover niet meer hoeft te worden beslist. [appellant] vordert wel nog steeds € 1.586,- ter zake van kosten van de huidige advocaat van [appellant] , mr. Van Langen. Deze vordering acht het hof niet toewijsbaar. De door [appellant] in dit verband gestelde verrichtingen van mr. Van Langen (schriftelijke aantekeningen, punt 21) dienen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Voor deze verrichtingen plegen de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Zoals hierna zal worden overwogen, zal de gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld. Op grond van het bepaalde in artikel 241 Rv kan voor de kosten van mr. Van Dooren daarom verder geen vergoeding worden toegekend.

6.28.

Ten slotte heeft [appellant] met ingang van 2 april 2010 wettelijke handelsrente gevorderd over de hiervoor besproken schadeposten. De wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW ziet echter niet op vorderingen tot vergoeding van schade, zoals hier aan de orde. Wettelijke handelsrente is dan ook niet toewijsbaar. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 2 april 2010 als op de wet gegrond en door de gemeente op zichzelf niet betwist. De gemeente heeft betoogd dat de (eventueel) verschuldigde wettelijke rente dient te worden verminderd omdat [appellant] heeft getalmd met het aanhangig maken van de onderhavige procedure. Het hof ziet daarin onvoldoende aanleiding om tot matiging over te gaan. Daarbij is van belang dat artikel 6:119 BW ertoe strekt de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente en dat van de bevoegdheid tot matiging van wettelijke rente terughoudend gebruik behoort te worden gemaakt (ECLI:NL:HR:2017:214, rov. 4.2.3).

Slotsom

6.29.

Op grond van het voorgaande is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar zoals in het dictum is vermeld. Het gevorderde geldbedrag is toewijsbaar tot een bedrag van (€ 16.323,- + € 14.300,-) = € 30.623,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 2 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

6.30.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Nu de gemeente heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zal de gemeente worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat de burgemeester onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij in zijn brief van 8 augustus 2008 aan [appellant] onjuiste althans onvolledige inlichtingen heeft verstrekt en de gemeente Breda hiervoor is aansprakelijk is;

veroordeelt de gemeente om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 30.623,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 2 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 97,31 aan dagvaardingskosten, op € 883,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 98,01 aan dagvaardingskosten, op € 726,- aan griffierecht en op € 2.782,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, H.K.N. Vos en G.A.J. Boekraad en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2020.

griffier rolraads