ECLI:NL:GHSHE:2020:1144

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.270.328/01

arrest van 31 maart 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

niet verschenen,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,wonende te [woonplaats] ,geïntimeerde sub 1 in principaal hoger beroep,appellant in incidenteel hoger beroep,advocaat: mr. J.E. Jansen te Veghel,

2.
[geïntimeerde sub 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde sub 2 in principaal hoger beroep,
niet verschenen,

3.
[geïntimeerde sub 3] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 3 in principaal hoger beroep,
niet verschenen,

als vervolg op de rolbeslissing van 28 januari 2020 in het hoger beroep van het vonnis met zaaknummer/rolnummer C/02/356631 / KG ZA 19-161 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 11 juni 2019, gewezen tussen appellant als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie, geïntimeerde sub 1 als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en geïntimeerden sub 2 en 3 als gedaagden in conventie.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 8 juli 2019;

- de exploten van anticipatie van 27 november 2019;

de rolbeslissing van 28 januari 2020;
de akte houdende overlegging productie van geïntimeerde sub 1.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.De beoordeling

in principaal en in incidenteel hoger beroep

2.1.

Bij de hiervoor genoemde rolbeslissing van 28 januari 2020 is geïntimeerde sub 1 in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat geïntimeerden sub 2 en 3 domicilie hebben gekozen ten kantore van mr. A.J. van den Hoven. In zijn akte houdende overlegging productie van 11 februari 2020 stelt geïntimeerde sub 1 dat na de rolbeslissing telefonisch contact is opgenomen met de advocaat van geïntimeerden sub 2 en 3, mr. A.J. van den Hoven, en dat deze onder verwijzing naar de e-mail correspondentie van 4 juli 2019 tussen de advocaten van appellant en van geïntimeerden sub 2 en 3 andermaal heeft bevestigd dat deze geïntimeerden ook voor de onderhavige procedure in hoger beroep op zijn kantoor domicilie hebben gekozen. Als bewijs van deze domiciliekeuze voorafgaand aan het uitbrengen van de appeldagvaarding op 8 juli 2019 heeft geïntimeerde sub 1 als productie 4 bedoelde e-mailcorrespondentie van 4 juli 2019 in het geding gebracht.

2.2.

Uit de overgelegde e-mailberichten blijkt dat mr. D.T. Mensinga, die zich in eerste aanleg had gesteld als advocaat voor eiser (thans appellant), bij e-mailbericht van 4 juli 2019 aan mr. A.J. van den Hoven het volgende verzoek heeft gedaan:
"Voor zover bekend staat u nog steeds bij [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in deze kwestie in de zin van art. 63-1 Rv. Stemt u in met betekening van de appeldagvaarding voor beide gedaagden op het kantooradres van [geïntimeerde sub 2] te [vestigingsplaats] ?"en dat mr. A.J. van de Hoven bij e-mailbericht van 4 juli 2020 heeft geantwoord:
"Prima om de appèldagvaarding aan het kantooradres van [geïntimeerde sub 2] aan [adres 1] te [vestigingsplaats] te laten betekenen".

Gelet op de inhoud van deze e-mailberichten staat naar het oordeel van het hof vast dat geïntimeerden sub 2 en 3 voor de lopende beroepsinstantie in de zin van artikel 63 Rv domicilie hebben gekozen aan het kantoor van mr. A.J. van den Hoven.

2.3.

Het hof constateert dat mr. D.T. Mensinga op 8 juli 2019 de appeldagvaarding voor geïntimeerden sub 2 en 3 daadwerkelijk op de voet van artikel 63 Rv aan het kantooradres van mr. A.J. van den Hoven in [kantoorplaats 1] heeft laten betekenen. In navolging daarvan heeft geïntimeerde sub 1 op 27 november 2019 het exploot van anticipatie voor geïntimeerden sub 2 en 3 op de voet van artikel 63 Rv eveneens aan het kantooradres van mr. A.J. van den Hoven laten betekenen, met dien verstande dat mr. A.J. van den Hoven, zoals blijkt uit het advocatentableau, inmiddels kantoor houdt aan het [adres 2] te [kantoorplaats 2] en de deurwaarder het anticipatie-exploot voor geïntimeerden sub 2 en 3 aan dat adres heeft uitgebracht.

2.4.

Een en ander leidt tot de conclusie dat geïntimeerde sub 1 heeft voldaan aan de verplichting om het exploot van anticipatie conform artikel 126 lid 3 Rv aan geïntimeerden sub 2 en 3 te laten betekenen. Verstekverlening is echter niet aan de orde omdat geïntimeerde sub 1 heeft nagelaten een kopie van het herstelexploot van 12 november 2019 in het geding te brengen op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat ook dit eerdere exploot rechtsgeldig aan geïntimeerden sub 2 en 3 is betekend.

2.5.

Aangezien in het door geïntimeerde sub 1 aangekondigde incidenteel hoger beroep alleen appellant en geïntimeerde sub 1 partij zijn, kan het hof nu toekomen aan beoordeling van de door geïntimeerde sub 1 in zijn exploot van anticipatie ingestelde vordering. In dat exploot heeft geïntimeerde sub 1, voor het geval appellant niet op de voorgeschreven wijze in het geding zou verschijnen, gevorderd dat (het hof leest:) geïntimeerde sub 1 van de instantie wordt ontslagen en hij in staat wordt gesteld incidenteel appel in te stellen jegens appellant tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 11 juni 2019 voor zover daarin de eis in reconventie is afgewezen.

2.6.

Een geïntimeerde kan van de instantie worden ontslagen indien de appellerende partij op de eerste – vervroegde – roldatum geen advocaat stelt en vervolgens de haar verleende termijn voor het herstel van dit verzuim ongebruikt laat verstrijken. Deze situatie doet zich hier voor. Appellant heeft verzuimd om op de eerste roldatum, 10 december 2019, en ook op de nadere roldatum, 7 januari 2020, advocaat te stellen. Het hof zal daarom, zoals het hof de vordering van geïntimeerde sub 1 begrijpt, geïntimeerde sub 1 in principaal hoger beroep van de instantie ontslaan en appellant veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde sub 1 begroot op € 101,05 voor de kosten van het anticipatie-exploot, op € 324,00 voor griffierecht en op € 537,00 (½ punt liquidatietarief II) voor salaris advocaat.

2.7.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

ontslaat geïntimeerde sub 1 in principaal hoger beroep van de instantie;

verwijst de zaak naar de rol van 28 april 2020 voor memorie van grieven in incidenteel hoger beroep aan de zijde van geïntimeerde sub 1;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020.

griffier rolraadsheer