ECLI:NL:GHSHE:2020:1092 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Wijziging gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag moeder ...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 26 maart 2020

Zaaknummer: 200.263.227/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/02/323455 / FA RK 16-6700

in de zaak in hoger beroep van:

[de moeder],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat: mr. R.T.K. Davidse,

tegen

[de vader],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna te noemen: de vader
,

advocaat: mr. M.W. Dieleman.

Als informant wordt aangemerkt:

-
Stichting Intervence,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: de GI (gecertificeerde instelling),

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

- de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest Nederland,

locatie [locatie] ,

hierna te noemen: de raad.

Deze zaak gaat over [minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2009.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 24 april 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 juli 2019, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en alsnog, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de moeder tot wijziging in het eenhoofdig gezag toe te wijzen alsmede het verzoek van de moeder tot stopzetten van de zorgregeling toe te wijzen. Kosten rechtens.

2.2.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 5 september 2019, heeft de vader verzocht het hoger beroep van de moeder ongegrond te verklaren.

2.3.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 29 maart 2019;

- het V-formulier van de advocaat van de moeder van 4 februari 2020 met bijlagen;

- de brief van de GI met bijlagen van 7 februari 2020;

- het V-formulier van de advocaat van de vader van 17 februari 2020.

2.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 februari 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

-de GI, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de GI] ;

- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .

De man en zijn advocaat zijn, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen.

3.De beoordeling

3.1.

Partijen zijn van 9 september 2009 tot 10 mei 2012 met elkaar getrouwd geweest.

Voorafgaand aan dit huwelijk is geboren:

- [minderjarige 1] (hierna:
[minderjarige 1]), te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2009.

Partijen hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] .

[minderjarige 1] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.

3.2.

Voor de volledigheid merkt het hof op dat de moeder nog een zoon heeft uit een andere (inmiddels beëindigde) relatie: de 7-jarige [minderjarige 2] . [minderjarige 2] heeft een omgangsregeling met zijn vader, voor [minderjarige 1] geldt dezelfde regeling. Beide broers gaan samen een weekend per veertien dagen naar de vader van [minderjarige 2] .

De vader heeft uit zijn huidige relatie een dochter gekregen: de 4-jarige [minderjarige 3] .

3.3.

Partijen hebben ten tijde van hun echtscheiding een ouderschapsplan vastgesteld. Zij hebben, kort samengevat en voor zover relevant, afgesproken dat [minderjarige 1] om het weekend in de even weekenden bij de vader is, en er bij ochtend- of nachtdiensten van de vader extra omgang is op één of twee middagen, en verder dat de omgang in de zomervakantie bij helfte wordt verdeeld, met een maximum aaneengesloten omgang van twee weken en omgang in de overige vakanties als in onderling overleg te bepalen, met een nadere specifieke regeling inzake de feestdagen, de verjaardag van [minderjarige 1] en verjaardagen van familieleden.

3.4.

Het hof begrijpt uit de inhoud van de stukken dat de vader en [minderjarige 1] elkaar medio 2018 voor het laatst hebben gezien.

Procedure eerste aanleg

3.5.1.

De moeder heeft de rechtbank op 18 november 2016 verzocht om wijziging van de zorgregeling en vaststelling van een begeleide omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige 1] van één keer per week één uur op basis van beschikbaarheid van Intervence en/of [instelling] en te bepalen dat het gezag over [minderjarige 1] uitsluitend aan de haar toekomt.

3.5.2.

Bij tussenbeschikking van 21 maart 2017 heeft de rechtbank de zaak aangehouden in afwachting van de hulpverleningstrajecten waaraan partijen deelnamen: systeemtherapie en ouderschapsbemiddeling.

3.5.3.

Vervolgens heeft de moeder bij brief van 15 maart 2019 haar verzoek gewijzigd en de rechtbank primair verzocht om vast te stellen dat er in het geheel geen omgang meer zal plaatsvinden tussen de vader en [minderjarige 1] . Subsidiair heeft zij verzocht om vaststelling van een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige 1] van eenmaal per maand op zondagmiddag van 13.00 uur tot 16.30 uur op een neutrale plaats en zonder aanwezigheid van de kinderen van de huidige partner van de vader, uitgezonderd het halfzusje van [minderjarige 1] .

3.5.4.

Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om gezagswijziging afgewezen.

Wat betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de rechtbank de echtscheidingsbeschikking van 11 januari 2012 en het daaraan gehechte ouderschapsplan gewijzigd en bepaald dat:

- de vader en [minderjarige 1] in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar eenmaal per maand op zondagmiddag van 13.00 uur tot 16.30 uur op een neutrale plaats en zonder aanwezigheid van de kinderen/familieleden van de huidige partner van de man, behoudens het halfzusje van [minderjarige 1] .

3.6.1.

De moeder kan zich met deze beslissingen niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. In haar beroepschrift voert ze, kort samengevat, het volgende aan.

Ouderlijk gezag

Het ontbreken van een (positieve) samenwerking en de communicatie tussen partijen is volledig toe te schrijven aan de opstelling van de vader. De vader is verhuisd naar een onbekend adres en is onbereikbaar voor de moeder. De moeder moet volgend jaar een keuze voor de middelbare school maken. Er is geen communicatie met de vader, dan wel is hij niet op de hoogte van hoe het met [minderjarige 1] gaat. De vader zal toch een rol gaan spelen in de schoolkeuze van [minderjarige 1] . Ook bij vakanties of een eventuele medische behandeling is de moeder afhankelijk van de toestemming van de vader. Het eenhoofdig gezag kan fungeren als een beschermende factor voor [minderjarige 1] . De vader laat het structureel afweten waar het gaat om zijn ouderlijke verantwoordelijkheden en toont geen enkel inzicht in wat de onduidelijkheden rondom het contact voor [minderjarige 1] betekenen. De vader heeft geen probleeminzicht getoond.

Zorgregeling

Het laatste fysieke contact dat heeft plaatsgevonden tussen [minderjarige 1] en de vader dateert van mei 2018. Op aandringen van de moeder heeft er een telefonisch contact plaatsgevonden op de verjaardag van [minderjarige 1] in [maand] 2019. De moeder nam hiertoe het initiatief, hetgeen telkens het geval is geweest. De vader toont geen interesse of initiatief. Met de overige feestdagen of verjaardagen heeft [minderjarige 1] geen cadeautje, kaartje of telefoontje van de vader ontvangen. De vader heeft tijdens de zitting van 29 maart 2019 aangegeven geen vastgestelde zorgregeling te wensen. Dat bleek te belastend voor zijn huidige gezin. De rechtbank achtte het van groot belang dat de afspraken over de zorgregeling werden nagekomen. Gebleken is dat nooit een afspraak door de vader is nagekomen. Er is na de zitting geen contact meer geweest tussen de vader en [minderjarige 1] .

3.6.2.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder hieraan toegevoegd dat [minderjarige 1] vorige week jarig was en dat hij niets van zijn vader heeft gehoord. [minderjarige 1] hoopte op een kaartje of telefoontje. Een dag later verscheen de vader ineens tegen de afspraken in op school. De docenten waren overdonderd; ze hadden de vader nog nooit eerder gezien. De vader en [minderjarige 1] hebben elkaar toen rakelings gekruist. De vader staat er niet bij stil wat het voor [minderjarige 1] zou betekenen als hij zijn vader na anderhalf jaar ineens weer zou zien. Bovendien had [minderjarige 1] liever gehad dat de vader iets had laten weten op zijn verjaardag in plaats van ineens op school te verschijnen. De moeder vindt het typerend dat de vader niet is verschenen om de mondelinge behandeling in hoger beroep bij te wonen; hij neemt niet eens de moeite om te vechten voor het laatste stukje contact. [minderjarige 1] was altijd erg teleurgesteld als de vader niet kwam opdagen bij contactmomenten. Hij was dan weken van slag daardoor. De moeder kreeg pas in juni 2019 de contactgegevens van de vader; zij weet nu waar hij woont. De vader heeft haar die maand twee keer gebeld, maar daarna heeft zij niets meer van hem vernomen. De moeder ziet in de persoon van de vader een te grote belemmering om te komen tot een omgangsregeling. De moeder blijft wel openstaan voor contact tussen de vader en [minderjarige 1] . Als de vader haar rechtstreeks zou benaderen om afspraken te maken, is zij altijd bereid tot een gesprek. Het liefste zou zij zien dat de vader een actieve rol speelt in het leven van [minderjarige 1] .

3.7.1.

De vader voert in zijn verweerschrift, kort samengevat, het volgende aan.

De vader heeft na de bestreden beschikking verschillende keren contact opgenomen met de GI om hem meer te ondersteunen en begeleiden in het herpakken van zijn rol als betrokken vader. In augustus 2019 kon de vader met de nieuwe gezinsmanager de draad weer oppakken. De vader en de moeder zijn door de gezinsmanager voor een gesprek uitgenodigd. Die gesprekken hebben afzonderlijk plaatsgehad medio augustus. De vader heeft in de tussentijd app-contact gehad met de moeder over [minderjarige 1] . De vader heeft daar zelfs speciaal een telefoon voor gekocht en zijn contactgegevens aan de moeder doorgegeven. Dat was op 17 mei 2019.

De vader heeft contact gehad met de school van [minderjarige 1] en daar informatie opgevraagd.

De vader onderschrijft het standpunt van de raad en de rechtbank dat het van belang is voor [minderjarige 1] als hij als vader betrokken blijft. Hij is bereid die rol te vervullen en verwacht van de moeder dat zij hem daartoe ook de ruimte biedt. De vader heeft de GI gevraagd om concrete maatregelen te nemen op dit punt en daar wordt aan gewerkt.

3.7.2.

In het V-formulier van 17 februari 2020 meldt de vader dat hij niet naar de zitting komt, omdat hij het idee heeft dat in het hulpverleningsplan voor de moeder voor hem geen plaats is en dat hij daarom door de GI en andere hulpverleners buiten de deur wordt gehouden. De vader wil het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] houden. Hij heeft contact met de school van [minderjarige 1] . Het is niet mogelijk om zonder ondersteuning een bezoekregeling uit te voeren. Het verzoek in hoger beroep kan volgens de vader op dat punt toegewezen worden.

3.8.

De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, kort gezegd, verklaard dat [minderjarige 1] behoefte heeft aan structureel contact met zijn vader. Voor de vader is dit niet haalbaar. Een vaste omgangsregeling is daarom niet reëel. Een dergelijke regeling zou uitlopen op een continue teleurstelling. De vader kan [minderjarige 1] niet bieden wat hij nodig heeft. De vader en [minderjarige 1] hebben een band met elkaar en die band moet blijven bestaan. Door het gezag van de vader te beëindigen en geen omgangsregeling vast te stellen, krijgt [minderjarige 1] een verkeerd signaal. De raad voelt meer voor een aanhouding om te bezien of de vader zijn verantwoordelijkheid nog gaat nemen. De raad denkt aan enkele door de hulpverlening begeleide bezoeken van [minderjarige 1] bij de vader thuis. De vader probeert betrokken te blijven op zijn eigen manier. Het is onmacht dat dit hem niet lukt.

3.9.

De GI heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard geen bezwaar te hebben tegen een gezagswijziging, zoals door de moeder verzocht. De GI heeft, door het handelen van vader gedurende een groot aantal jaren, geen vertrouwen meer in een omgangsregeling, omdat de GI de hoop heeft opgegeven dat de vader nog verandert.

Het hof overweegt het volgende.

Ouderlijk gezag

3.10.1.

Het hof stelt vast dat de moeder en de vader nadat hun huwelijk was beëindigd samen het gezag zijn blijven uitoefenen over [minderjarige 1] .

3.10.2.

Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Artikel 1:253n BW lid 2 bepaalt dat artikel 1:251a BW lid 1 van overeenkomstige toepassing is. Dat houdt in dat de rechter kan bepalen dat het gezag aan één ouder toekomt als:

er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

3.10.3.

Het hof stelt voorop dat voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer met zich dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.

3.10.4.

Van een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening is al lange tijd geen sprake meer. De vader heeft zich geruime tijd onbereikbaar gehouden voor de moeder en zij beschikt pas sinds kort over een telefoonnummer van hem. De moeder was dan ook gedwongen om de noodzakelijke gezagsbeslissingen met betrekking tot [minderjarige 1] alleen te nemen: overleg met de vader was niet eens mogelijk. De vader laat al geruime tijd geen directe betrokkenheid en/of interesse in [minderjarige 1] zien. Nu er bovendien sinds anderhalf jaar geen sprake (meer) is van contact tussen hem en [minderjarige 1] , is het gezamenlijk gezag feitelijk onuitvoerbaar geworden. Hoewel de moeder hiervoor open staat, zoekt de vader geen contact met haar en ook niet met [minderjarige 1] . Het hof acht de vader in deze omstandigheden niet meer in staat om ten aanzien van [minderjarige 1] beslissingen te nemen die in voldoende mate aansluiten bij zijn huidige ontwikkeling(-sfase). Ondanks dat de rechtbank de vader bij de bestreden beschikking heeft aangesproken op zijn passieve houding, lukt het de vader niet om hierin te veranderen. Na het geven van de bestreden beschikking zijn tien maanden verstreken en is een positieve ontwikkeling nauwelijks waarneembaar. Wel is de vader recent langsgegaan op de school van [minderjarige 1] . Het is het hof niet duidelijk geworden wat de bedoeling van de vader hierbij is geweest. Dit had het hof graag aan de vader willen vragen tijdens de mondelinge behandeling. Wat daar verder van zij, het hof ziet in het eenmalig binnenlopen bij school onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de vader de volledige verantwoordelijkheid nog kan dragen die past bij de rol als gezagdragende ouder. De vader geeft weinig tot geen invulling meer aan het ouderschap. Voor de ontwikkeling van [minderjarige 1] is het van essentieel belang dat de moeder – als enige verzorgende ouder van [minderjarige 1] – in staat wordt gesteld om zelfstandig beslissingen te nemen met betrekking tot zijn verzorging en opvoeding, zoals zij dat feitelijk al enkele jaren alleen doet. Gezien deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het in het belang van [minderjarige 1] noodzakelijk is om te bepalen dat het gezag voortaan alleen aan de moeder toekomt.

3.10.5.

Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en het verzoek van de moeder om voortaan alleen het gezag over [minderjarige 1] uit te oefenen, alsnog toewijzen.

Omgangsregeling

3.11.1.

De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:

omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of;

de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of;

het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of;

omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

3.11.2.

De 11-jarige [minderjarige 1] is een kwetsbaar jongetje met kindeigen problematiek. Sociaal-emotioneel functioneert hij op het niveau van een drie à vier-jarige. Hij maakt zich veel zorgen, heeft een laag zelfbeeld en is erg onzeker. [minderjarige 1] mist zijn vader en wil hem graag zien. Inmiddels heeft het laatste contact tussen de vader en [minderjarige 1] anderhalf jaar geleden plaatsgevonden. Dit is erg jammer, zeker omdat het hof ziet dat de vader en [minderjarige 1] een warme band met elkaar hebben waaruit liefde en betrokkenheid blijkt. De afgelopen jaren is een patroon zichtbaar geworden waarin de vader zich steeds verder uit het leven van [minderjarige 1] terugtrekt. [minderjarige 1] is bij herhaling teleurgesteld geweest als een gepland contactmoment met zijn vader niet doorging. Gezien de problematiek waarmee [minderjarige 1] kampt, acht het hof de stelling van de moeder dat [minderjarige 1] zelfs enkele weken van slag is na zo’n teleurstelling, aannemelijk. Het zou voor de ontwikkeling van [minderjarige 1] het beste zijn wanneer hij regelmatig contact heeft met zijn vader en daarbij altijd weet wanneer hij zijn vader weer gaat zien. Dit kan de vader helaas niet waarmaken. Onder deze omstandigheden zou het opleggen van een omgangsregeling weinig doeltreffend zijn. Het zou er alleen toe leiden dat [minderjarige 1] zich verheugt op een contact waarvan de kans groot is dat dit zal eindigen in een nieuwe teleurstelling. In dat geval is het beter dat [minderjarige 1] duidelijkheid krijgt en dat, hoe spijtig ook, nu niet wordt bepaald dat en wanneer hij zijn vader zal zien. Het hof acht vaststelling van een omgangsregeling dan ook in strijd met de zwaarwegende belangen van [minderjarige 1] . Ook dit verzoek van de moeder in hoger beroep wordt toegewezen.

3.11.3.

Het hof geeft de vader mee dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling haar bereidheid heeft uitgesproken om in onderling overleg mee te werken aan contactmomenten tussen de vader en [minderjarige 1] . Als de vader contact met haar opneemt, zal zij altijd het gesprek met hem aangaan. Het hof heeft er vertrouwen in dat de moeder dit oprecht meent. Het hof ziet een betrokken moeder die de afgelopen jaren erg haar best heeft gedaan om de contacten tussen de vader en [minderjarige 1] van de grond te krijgen. Tussenkomst van de hulpverlening is daarvoor, wat het hof en de moeder betreft, niet nodig. Indien de vader deze stap zou zetten, zou het hof dat toejuichen. De vader zou [minderjarige 1] geen groter plezier kunnen doen door zijn gezicht regelmatig te laten zien.

3.11.4.

Het hof zal de bestreden beschikking ook wat de zorgregeling betreft vernietigen en de echtscheidingsbeschikking wijzigen in die zin dat er tussen de vader en [minderjarige 1] geen omgangsregeling wordt vastgesteld.

3.12.

Het hof zal de proceskosten compenseren, gelet op de familierechtelijke aard van de zaak.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] (geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2009) voortaan aan de moeder alleen toekomt;

verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van

deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;

wijzigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 11 januari 2012 en het daaraan gehechte ouderschapsplan voor zover het de zorgregeling betreft en bepaalt dat er tussen de vader en [minderjarige 1] (geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2009) geen omgangsregeling wordt vastgesteld;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, H. van Winkel en J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en is op 26 maart 2020 uitgesproken in het openbaar door

mr. J.F.A.M. Graafland - Verhaegen in tegenwoordigheid van de griffier.