In hoger beroep heeft de gemeente Haaren 8 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende:
de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties;
[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling en/of ongedaanmaking van al hetgeen de gemeente Haaren ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.
3.6.2Met grief 3 betoogt de gemeente Haaren dat uit de akte van 1491 en het daarbij behorende transcript - naar het hof begrijpt het transcript van de op 28 augustus 1729 door [naam] overgeschreven akte, ‘transcript van de overgeschreven akte’ genoemd - volgt dat destijds het voorpootrecht enkel werd toegekend aan supplianten en dat onder supplianten wordt verstaan ingezetenen van het dorp [het dorp] die het verzoek als bedoeld in de akte hebben ingediend. Voorts betoogt de gemeente Haaren dat [geïntimeerde] heeft gesteld noch bewezen dat zijn grond destijds toekwam aan een van voornoemde supplianten.
3.6.3Met grief 4 betoogt de gemeente Haaren dat eerst een voorpootrecht aan de akte van 1491 kan worden ontleend indien
(1) het perceel van [geïntimeerde] destijds was gelegen binnen het dorp [het dorp]
(2) het perceel destijds in handen was van een suppliant uit het dorp [het dorp] en
(3) het perceel destijds grensde aan gemeentegrond.
Volgens de gemeente Haaren is aan voorwaarde 1 voldaan, omdat het perceel [adres] in 1811 reeds tot het dorp [het dorp] behoorde.
Aan voorwaarde 2 is volgens de gemeente Haaren niet voldaan. Het perceel behoorde destijds niet toe aan een suppliant uit het dorp [het dorp] , omdat het destijds gemeentegrond was. Ook indien er vanuit wordt gegaan dat het voorpootrecht aan alle ingezetenen van [het dorp] toekwam dan geldt dat het perceel destijds niet toekwam aan een ‘ingezetene’.
De percelen waarop [geïntimeerde] meent op grond van voorpootrecht beplanting te mogen aanbrengen (met kadastrale aanduiding [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3] ) grensden destijds niet aan gronden in eigendom van supplianten. Op deze percelen heeft dan ook nooit een voorpootrecht gerust.
Voorts betoogt de gemeente Haaren, dat mocht aan de akte al een voorpootrecht kunnen worden ontleend, eventuele beplanting van de gemeentelijke wegberm ter kennisname en ter goedkeuring aan de gemeente moet worden voorgelegd. Met de akte is niet bedoeld dat het voorpootrecht zodanig zou worden uitgeoefend, dat grondgebruikers vrijelijk de gemeentelijke wegbermen konden beplanten. Van een voorpootrecht kan eerst gebruik worden gemaakt nadat de gemeente in kennis is gebracht en om goedkeuring is gevraagd. Volgens de gemeente Haaren blijkt dit uit het transcript van de overgeschreven akte, waarin staat:
“(…)
Wij stemmen ermee in en verlenen de voornoemde supplianten dat zij en elk van hen voor zijn erf, op en bij hun vroenten en gemeinten tot tachtig voeten ver vanaf hetzelfde erf herwaarts, zullen mogen zetten planten en poten, of doen zetten planten en poten, allerhande bomen hetzij eiken of berken of ander hout, en die daar staande houden en laten groeien om het te vertimmeren, te verbranden of te verkopen of anderszins gebruiken; te beheren en daarna wederom zetten planten en poten, en dat zo vaak als hen dat belieft en goeddunkt.
Daarbij worde ook gemeend de straten voor zijn erf, waar hij bomen mag poten planten of zetten en wel zo dat die straten groot en wijd genoeg open blijven ten gerieve van hen die daar door moeten rijden, wat ter kennis en goeddunken staat van de schepenen ter plaatse.(…)”
3.7.2Ten aanzien van de grief 3 oordeelt het hof als volgt.
De gemeente heeft het, zowel door [geïntimeerde] als de gemeente Haaren, overgelegde ‘transcript van de overgeschreven akte’ niet inhoudelijk bestreden. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat onder supplianten dient te worden verstaan alle ingezetenen van het dorp [het dorp] . Uit de tekst van voornoemd transcript kan niet worden afgeleid dat onder ‘supplianten’ dient te worden verstaan ingezetenen van het dorp [het dorp] die het verzoek als bedoeld in de akte hebben ingediend. Volgens de tekst is het de ‘(…)
supplicatie van de ingezetenen van het dorp van [het dorp] in onze Meierij, onder de stad [de stad] gelegen.’ Het overige deel van de tekst geeft geen aanleiding om anders te oordelen.
Dat het zou gaan om een supplicatie van bepaalde ingezetenen, te weten zij die het verzoek als bedoeld in de akte hebben ingediend, is door de gemeente niet voldoende onderbouwd. De verwijzing naar de vertaling van [vertaler] , in zijn verklaring van 14 september 2017, van het deel “(…) Wij stemmen (…) goeddunkt.(…)” van de onder 3.5.3 genoemde passage uit het ‘transcript van de overgeschreven akte’, is niet voldoende. Daaruit kan, mede in het licht van de rest van zijn verklaring, niet worden afgeleid dat [vertaler] hetzelfde standpunt is toegedaan als de gemeente.
Gezien het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde. Grief 3 faalt.
3.7.3Ten aanzien van grief 4 oordeelt het hof als volgt.
Volgens de gemeente is aan voorwaarde 1 voldaan, maar niet aan voorwaarde 2 omdat het perceel destijds gemeentegrond was.
Volgens [geïntimeerde] , die daarbij verwijst naar de verklaring van dr. mr. [getuige] ( hierna: [getuige] ) (overgelegd als productie 1 bij memorie van antwoord, verklaring met bijlagen van [getuige] d.d. 1 juli 2018), is het recht niet beperkt tot erven die in 1491 in particulier bezit waren.
Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het ‘transcript van de overgeschreven akte’ niet een dergelijke beperking kent. Het ‘transcript van de overgeschreven akte’ luidt, voor zover van belang:
“(…)
Daarom hebben wij verordonneerd voor hun eeuwige bedurfenis en toekomst:
(…)
-dat zij allerhande bomen en hout mogen zetten en planten of doen zetten en planten voor het erf van elk van de supplianten en ook elders op de vroenten en gemeinten;
(…)”
De gemeente heeft niet (voldoende) onderbouwd op grond waarvan wel sprake zou zijn van een beperking tot erven die in 1491 in particulier bezit waren. Bewijslevering is daarom niet aan de orde.
Het voorgaande betekent dat de omstandigheid, voor zover daar vanuit moet worden gegaan, dat het perceel destijds gemeentegrond was niet aan een voorpootrecht van [geïntimeerde] in de weg hoeft te staan.
Bij zijn oordeel of aan [geïntimeerde] een recht van voorpoot toekomt stelt het hof het volgende voorop. Artikel 1 van de wet van 16 mei 1829, Stb 1829, 29 luidt als volgt:
“
De veranderingen, welke ten gevolge der nieuwe wetboeken in de burgerlijke wetgeving zijn te weeg gebragt, hebben geen’ invloed op de regten, welke onder vroegere wetgevingen waren verkregen.”
Blijkens bijlage A bij voornoemde verklaring van [getuige] en de uitleg daarvan in de verklaring van [getuige] (laatste pagina bij punt 38) waren perceelnummer [perceelnummer 4] en [perceelnummer 5] , welke nummering voorafging aan het huidige perceelnummer [perceelnummer 1] van het perceel van [geïntimeerde] , sinds 1832 in particuliere handen is. De gemeente Haaren heeft deze bijlage A niet betwist en evenmin de bijbehorende uitleg van [getuige] . Noch heeft de gemeente Haaren aangevoerd dat mutaties sinds 1832 die het perceel van [geïntimeerde] betreffen aan verkrijging van het voorpootrecht in de weg staan. Het betoog van de gemeente dat niet aan voorwaarde 2 is voldaan gaat gezien het voorgaande niet op. Het voorpootrecht verbonden aan het perceel van [geïntimeerde] is voor de inwerkingtreding van het Burgerlijk Wetboek van 1838 verkregen en daaraan wordt gezien voornoemd artikel 1 van de wet van 16 mei 1829 (overgangsrecht) geen afbreuk gedaan. Evenmin gaat gezien het voorgaande, op het betoog van de gemeente dat de percelen waarop [geïntimeerde] op grond van voorpootrecht beplanting meent te mogen aanbrengen (met kadastrale aanduiding [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3] ) destijds niet grensden aan gronden in eigendom van supplianten, voorwaarde 3. Dit betoog is immers gebaseerd op het betoog van de gemeente Haaren dat het perceel destijds niet toebehoorde aan een suppliant uit het dorp [het dorp] , omdat het destijds gemeentegrond was, voorwaarde 2.
Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] voldoende heeft bewezen dat (in ieder geval) sinds 1832 een voorpootrecht aan zijn erf verbonden is, welk voorpootrecht op grond van voornoemde overgangsbepaling blijft voortbestaan. In zoverre faalt grief 4.
Ten aanzien van het betoog van de gemeente Haaren, dat mocht aan de akte al een voorpootrecht kunnen worden ontleend, dat daarvan dan, naar het hof begrijpt ten aanzien van de gemeentelijke wegberm eerst gebruik kan worden gemaakt nadat de gemeente in kennis is gebracht en om goedkeuring is gevraagd, oordeelt het hof als volgt.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat eventuele beplanting van de gemeentelijke wegberm ter kennisname aan de gemeente moet worden voorgelegd. [geïntimeerde] betwist dat goedkeuring van de gemeente is vereist. Volgens [geïntimeerde] heeft het voorschrift in de akte van 1491 enkel betrekking op het begaanbaar en open houden van de wegen. Ook wanneer er met [geïntimeerde] vanuit moet worden gegaan dat het voorschrift in ‘het transcript van de overgeschreven akte’ enkel ziet op het begaanbaar en open houden van de wegen, neemt dit niet weg dat gebruikmaking van het voorpootrecht betreffende eventuele beplanting van de gemeentelijke wegberm goedkeuring aan de gemeente behoeft, het is immers de gemeente die volgens het ‘transcript van de overgeschreven akte’ dient te bepalen of “(…)
die straten groot en wijd genoeg open blijven ten gerieve van hen die daar door moeten rijden (…)”.
In zoverre slaagt grief 4.
Het betoog van [geïntimeerde] dat goedkeuring enkel zou kunnen worden onthouden in geval van verkeerstechnische bezwaren is door de gemeente niet betwist.
Voor de door de rechtbank aan [geïntimeerde] toegekende schadevergoeding heeft het in zoverre slagen van grief 4 geen gevolg. De gemeente heeft niet aangevoerd dat zij de planten in verband met verkeerstechnische bezwaren heeft verwijderd.
Het in zoverre slagen van grief 4 heeft evenwel tot gevolg dat de verklaring voor recht in het vonnis waarvan beroep te ruim is. Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de verklaring voor recht vernietigen en opnieuw recht doende verklaren: dat [geïntimeerde] , als eigenaar van het perceel aan de [adres] te [vestigingsplaats] , beschikt over een voorpootrecht dat is verbonden aan dit perceel, en dat het hem uit dien hoofde is toegestaan om planten c.q. beplanting aan te brengen in de gemeentelijke wegberm grenzend aan dit perceel op een wijze als door de gemeente Haaren getoetst aan het belang van het begaanbaar en open houden van wegen is goedgekeurd.
3.7.6Nu grief 1 slaagt, maar het slagen van die grief niet tot vernietiging van het vonnis leidt, grief 2 geen beoordeling behoeft, grief 3 faalt, het in zoverre slagen van grief 4 leidt tot vernietiging van het vonnis als vermeld onder 3.7.3, grief 4 voor het overige faalt, grief 5 in zoverre faalt en voor het overige geen beoordeling behoeft, de grieven 6, 7 en 8 geen beoordeling behoeven, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen als vermeld onder 3.7.3 en opnieuw recht doende verklaren: dat [geïntimeerde] , als eigenaar van het perceel aan de [adres] te [vestigingsplaats] , beschikt over een voorpootrecht dat is verbonden aan dit perceel, en dat het hem uit dien hoofde is toegestaan om planten c.q. beplanting aan te brengen in de gemeentelijke wegberm grenzend aan dit perceel op een wijze als door de gemeente Haaren getoetst aan het belang van het begaanbaar en open houden van wegen is goedgekeurd. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd.
De gemeente Haaren zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.