ECLI:NL:GHSHE:2019:973

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.227.594/01

arrest van 12 maart 2019

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna tezamen in mannelijk enkelvoud ook aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.W.J. Jongmans te 's-Hertogenbosch,

tegen

Bouw- en Ontwikkelingsmaatschappij [bouw- en ontwikkelingsmaatschappij] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

[bouw en ontwikkeling] Bouw en Ontwikkeling B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] ,

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 augustus 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/311064/HA ZA 16-510)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 26 oktober 2016.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en met wijziging van eis;
de conclusie van eis;
de akte overlegging producties van 21 november 2017 van [appellant] ;
het op 21 november 2017 tegen [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] verleende verstek.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Tussen [appellant] en [geintimeerde 1] is op 29 oktober 2013 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tot stand gekomen met betrekking tot meerdere appartementsrechten (welke worden samengevoegd tot één appartement), rechtgevende op het gebruik van een woning en berging en een onverdeeld aandeel in de mandeligheid rechtgevende op het gebruik van meerdere parkeerplaatsen. [appellant] wordt in de koopovereenkomst aangeduid met Verkrijger.

Artikel 2 van de koopovereenkomst bepaalt - kort gezegd - dat de koopsom € 255.000,= bedraagt en dat [appellant] deze verschuldigd is aan [geintimeerde 1] , en dat de aanneemsom € 235.000,= bedraagt, welke door of vanwege de aannemer overeenkomstig de aannemingsovereenkomst aan [appellant] in rekening zal worden gebracht.

Onder de ‘Begripsbepalingen’ van de koopovereenkomst staat onder b.: “Aannemer”:

nader te bepalen en onder c:”Aannemingsovereenkomst”: de tussen de Verkrijger en de Aannemer te sluiten aannemingsovereenkomst.

Artikel 10 van de koopovereenkomst luidt: “Deze Overeenkomst vormt tezamen met de tussen Verkrijger en de Aannemer te sluiten Aannemingsovereenkomst een onverbrekelijk geheel.”

Aan de overeenkomst zijn onder meer de volgende bijlagen gehecht:

- Bijlage 1: tekening appartement d.d. 29 oktober 2013

- Bijlage 3: technische omschrijving

- Bijlage 4: AV koopovereenkomst appartement.

Tussen [appellant] en [geintimeerde 1] is op 4 november 2013 een tweede overeenkomst tot stand gekomen waarbij [appellant] aan [geintimeerde 1] opdracht geeft een woonappartement met berging te realiseren. De aanneemsom bedroeg € 235.000,=. [appellant] wordt in deze overeenkomst opdrachtgever genoemd en [geintimeerde 1] of een nader door haar te noemen meester, wordt aannemer genoemd.

[appellant] en [geintimeerde 2] hebben op of omstreeks 18 februari 2014 een akte ondertekend waarin staat dat [appellant] aan [geintimeerde 2] opdracht geeft het gebouw waarvan het aan [appellant] verkochte appartementsrecht deel uitmaakt (af) te bouwen.

De bouw is gestart op 7 april 2014. Op 17 juli 2015 heeft een vooropname van het appartement plaatsgevonden. Op 31 juli 2015 heeft [appellant] de sleutels van het appartement ontvangen en is dit in gebruik genomen.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] in conventie als staat te lezen in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis. In verband met de wijziging van eis in hoger beroep volstaat het hof met een verwijzing naar deze overweging. Ook voor de onderbouwing door [appellant] van de verschillende posten van zijn vordering verwijst het hof – voor zover die hierna niet zal worden aangehaald - naar het vonnis waarvan beroep.

3.2.2.

[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Zij hebben in reconventie gevorderd als staat te lezen in het petitum onder de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie.

3.2.3.

Nadat een comparitie van partijen was gelast en op 10 mei 2017 gehouden, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen, de vorderingen van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] in reconventie – voor zover gelet op het deels voorwaardelijk karakter daarvan aan de orde - toegewezen tot een bedrag van € 17.898,93 en voor het overige afgewezen. In conventie en in reconventie is [appellant] veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten.

3.3.1.

[appellant] heeft in hoger beroep 15 grieven aangevoerd. Blijkens de inleiding op de grieven richt het hoger beroep zich tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en besloten in de rechtsoverwegingen 2, 5.1.1, 5.2, 5.4 tot en met 5.6, 5.8, 5.9, 5.11, 5.14, 5.16, 5.18, 5.20, 5.24, 5.25, 5.27 (eerste twee en laatste twee alinea’s), 5.28 tot en met 5.30, 5.32 en 6.1 tot en met 6.6 (memorie van grieven, 124). [appellant] heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis en vordert thans in hoger beroep dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. zal verklaren voor recht dat de van [appellant] gevorderde meerwerkfacturen (zoals opgesomd in het bestreden vonnis in r.o. 5.26) ongegrond zijn, althans onverschuldigd, althans slechts verschuldigd tot een in goede justitie te betalen bedrag;

II. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen, althans [geintimeerde 1] , althans [geintimeerde 2] , om aan [appellant] (in totaal) € 54.249,87 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 november 2015, althans vanaf 2 maart 2016, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot de dag der algehele betaling, bestaande dit bedrag uit

 minderwerk althans schade € 18.784,87

 tekortschietende parkeerbeugels € 1.990,00

 tekortschietende verwarming € 23.500,00

 vervanging garderobemeubel € 1.000,00

 tekortschietende binnendeuren € 8.188,50

 buitengerechtelijke incassokosten
€ 786,50 +

totaal € 54.249,87;

III. [geintimeerde 2] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 18.865,= als met [geintimeerde 2] overeengekomen boete bij overschrijding van de bouwtermijn;

IV. [geintimeerde 1] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 22.638,= als met [geintimeerde 1] overeengekomen boete bij overschrijding van de bouwtermijn;

V. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

VI. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] te veroordelen in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de nakosten en te vermeerderen met de rente over de nakosten, wanneer die niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis [het hof leest: arrest] zullen zijn voldaan.

3.3.2.

Ten opzichte van het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. De gewijzigde eis is opgenomen onder de grieven, die als onderdeel van de appeldagvaarding aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zijn betekend. Zij hebben geen verweer gevoerd tegen de wijziging van eis en het hof acht deze ook niet in strijd met een goede procesorde. Recht zal daarom worden gedaan op de gewijzigde eis. Het hof zal daarbij achtereenvolgens de navolgende onderwerpen behandelen:

de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen (grieven 1 en 2);

de gevorderde boetes (grieven 3, 4 en 5);

afwijkingen van de koop- c.q. aannemingsovereenkomst (grieven 6, 7, 8 en 9, alsmede losse opmerkingen in de memorie van grieven);

meerwerk (grief 10);

het opschortingsrecht van [appellant] (grief 11);

overige kwesties van procedurele aard (grieven 12 en 13);

de proceskosten (grief 14);

resumé en conclusie.

Grief 15 is een zogenaamde veeggrief, gericht tegen het dictum van het vonnis in eerste aanleg. De grief mist zelfstandige betekenis en zal dus verder niet apart bij de beoordeling worden betrokken.

a.
a) de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen (grieven 1 en2)

3.4

De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen. Het hof zal deze tezamen behandelen. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [appellant] en [geintimeerde 1] geen aannemingsovereenkomst tot stand was gekomen, althans dat dat niet blijkt uit de akte van 4 november 2013 die door [geintimeerde 1] is opgesteld en tegen het oordeel dat tussen partijen geen “groep van overeenkomsten” of meerpartijenovereenkomst tot stand is gekomen (r.o. 5.1.1).

3.5.

Het hof overweegt ten aanzien van de rechtsverhouding tussen partijen als volgt.

Tussen [appellant] en [geintimeerde 1] is niet in geding dat zij in een daartoe opgemaakte onderhandse akte, waarin zij respectievelijk zijn aangeduid als ‘Verkrijger’ en ‘Verkoper’, het navolgende hebben afgesproken:

“in overweging nemende:

dat het Registergoed in (hoofd)appartementsrechten wordt gesplitst overeenkomstig de Akten van Splitsing;

dat de appartementsrechten ontstaan door de inschrijving in het Register Hypotheken 4 van de Openbare Registers;

dat de Verkrijger bij deze uitdrukkelijk de lasten en beperkingen omschreven in de Akte van Splitsing aanvaardt.

dat de Aannemer op de Grond een Gebouw zal stichten.

dat de Verkrijger met de Aannemer de Aannemingsovereenkomst sluit, welke een onverbrekelijk geheel vormt met deze Overeenkomst. Deze aannemer is voorzien van een afbouwgarantieregeling.

zijn per 29-10-2013 overeengekomen als volgt:

Koop

Artikel 1

De Verkoper verkoopt aan de Verkrijger, die koopt van de Verkoper:

het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning en berging op de begane grond, plaatselijk bekend (…) appartementsindex 8, 9 en 10 uitmakende het (175/720) onverdeeld aandeel in de gemeenschap bestaande uit het te realiseren appartementengebouw met ondergrond en al hetgeen volgens verkeersopvatting daartoe behoort, plaatselijk bekend (…), tezamen groot vier are en een centiare (4 a en 1 ca);

het 2/10 onverdeeld aandeel in de Mandeligheid rechtgevende op het gebruik van een parkeerplaats op positie 5 en 6.

hierna tezamen te noemen het“Verkochte”en/of het“Appartementsrecht”

Koop-en Aanneemsom

Artikel 2.

1.
De koopsom bedraagt:

(…)

Totaal EUR 255.000,00

2.
Aanneemsom

De aanneem som bedraagt:

de som van de niet vervallen aanneemtermijnen als vermeld in de Aannemingsovereenkomst inclusief 21% omzetbelasting EUR 235 000,00

3.
Ter zake de onderhavige Overeenkomst is de verkrijger uitsluitend de Koopprijs verschuldigd aan de Verkoper. De (eventueel) in de Koopsom begrepen overdrachtsbelasting is berekend naar een percentage van 6%.

4.
De Aanneemsom wordt door of vanwege de Aannemer overeenkomstig het daaromtrent in de Aannemingsovereenkomst bepaalde aan de Verkrijger in rekening gebracht.

5.
(…)

(…)

Koppeling met Aannemingsovereenkomst

Artikel 10

Deze Overeenkomst vormt tezamen met de tussen Verkrijger en de Aannemer te sluiten Aannemingsovereenkomst een onverbrekelijk geheel. Bij ontbinding dan wel het niet tot stand komen of anderszins nietig verklaard worden van de ene overeenkomst is de andere overeenkomst eveneens en automatisch ontbonden, niet tot stand gekomen of nietig verklaard. Overigens ongeacht welke partij de ontbinding inroept van welke overeenkomst dan ook. In het geval van een tussentijds faillissement van de nog nader te kiezen uitvoerend aannemer, is de verkopende partij gerechtigd een andere aannemer aan te zoeken ter voltooiing van het gekochte zonder dat de koopovereenkomst daarbij ontbonden kan worden.”

Onder het hoofd ‘Begripsbepalingen’ is achter “Aannemer” vermeld: nader te bepalen. Achter “aannemingsovereenkomst” staat vermeld:

“de tussen de Verkrijger en de Aannemer te sluiten aannemingsovereenkomst waarbij Verkrijger (…) opdracht geeft en de aannemer aanneemt om met inachtneming van de Akte van Splitsing en conform de desbetreffende technische omschrijving en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging, al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn gewaarmerkt, het gebouw met aanhorigheden (…) (af) te bouwen (…).”

3.6.

Naar aanleiding van deze per 23 oktober 2013 tot stand gekomen koopovereenkomst is op 4 november 2013 een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen, waarin [appellant] als opdrachtgever staat vermeld en als opdrachtnemer [geintimeerde 1] of een nader door haar te noemen meester. Met deze toevoeging geeft [geintimeerde 1] te kennen dat zij niet kan uitsluiten dat zij de opdracht heeft aangenomen namens een dan nog onbekende derde. Dat volgt ook uit de prelude van de eerste aannemingsovereenkomst, waarin expliciet staat vermeld dat de te realiseren appartementen zullen worden gebouwd door [geintimeerde 1] of een nader door haar te noemen meester. [geintimeerde 1] heeft zich bij het aangaan van deze aannemingsovereenkomst dus het recht voorbehouden om een derde in haar plaats te laten treden als aannemer.

3.7.

Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhoudingen tussen partijen zijn geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede gelet op de aard van de overeenkomst. In het onderhavige geval gaat het om een overeenkomst op grond waarvan [appellant] van [geintimeerde 1] een appartementsrecht koopt in een nog te bouwen en vervolgens in appartementsrechten te splitsen bouwwerk. Uit de tekst van de koopovereenkomst volgt onmiskenbaar dat in het hele traject om tot levering van het appartementsrecht te komen drie functionele partijen betrokken zijn: de koper ( [appellant] ), de verkoper ( [geintimeerde 1] ) en de aannemer. De koopovereenkomst bevat geen elementen van een aannemingsovereenkomst. In de koopovereenkomst wordt expliciet een onderscheid gemaakt tussen die overeenkomst en een nader te sluiten aannemingsovereenkomst. Volgens de begripsomschrijving in de koopovereenkomst is de aannemer een nader aan te wijzen (rechts)persoon. Op grond van de koopovereenkomst diende [appellant] een overeenkomst aan te gaan met een nader te bepalen aannemer. Daarbij ligt het, gelet op de aard van het te realiseren bouwwerk, niet voor de hand dat elke koper van een in het bouwwerk te realiseren appartement een eigen aannemer kan aanwijzen om de bouw van (zijn deel van) het complex te realiseren. Een uitleg die erop neerkomt dat vervolgens naast elkaar twee aannemingsovereenkomsten zijn ontstaan en in stand gebleven zou leiden tot het – niet logische – resultaat dat [appellant] van twee verschillende aannemers de realisatie van één en hetzelfde bouwwerk zou kunnen verlangen. Het hof is van oordeel dat een dergelijke bedoeling van partijen niet voortvloeit uit de tekst van de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geintimeerde 1] , die er van uitgaat dat tussen [appellant] en een nader te bepalen aannemer een aannemingsovereenkomst tot stand komt.

3.9.

Vervolgens heeft [appellant] een aannemingsovereenkomst gesloten met [geintimeerde 1] . Deze overeenkomst verwijst in artikel 1 voor de uitvoering van het werk onder meer naar de verkoopbrochure, de verkooptekening en de prijslijst extra werkzaamheden die bij de verkoopovereenkomst behoren. Op basis van de met [geintimeerde 1] gesloten aannemingsovereenkomst mocht [appellant] er dus op vertrouwen dat zijn appartement zou worden opgeleverd overeenkomstig de beschrijving van het werk zoals opgenomen in de koopovereenkomst. Daarna heeft [geintimeerde 1] aan [appellant] een geheel nieuwe aannemingsovereenkomst aangeboden, waarin [geintimeerde 2] staat vermeld als “deelnemer” en [appellant] als “opdrachtgever”. Een redelijke uitleg op basis van de tussen [appellant] en [geintimeerde 1] gesloten overeenkomsten brengt met zich mee dat [geintimeerde 2] heeft te gelden als de partij die [geintimeerde 1] als de “nader te noemen meester” heeft aangeduid in de tussen haar en [appellant] gesloten aannemingsovereenkomst, zoals [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] in eerste aanleg ook als verweer hebben aangevoerd. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst met [geintimeerde 1] heeft aanvaard dat [geintimeerde 1] een andere aannemer zou aanwijzen om de bouw uit te voeren en dat – op grond van het door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] gevoerde verweer – het de bedoeling van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] is geweest dat [geintimeerde 2] de “nader door [geintimeerde 1] te noemen meester” als bedoeld in de aannemingsovereenkomst tussen [geintimeerde 1] en [appellant] zou zijn. In dat geval dient de overeenkomst die tussen [appellant] en [geintimeerde 2] tot stand is gekomen ter bevestiging van de afspraken zoals die tussen [geintimeerde 1] en [appellant] waren overeengekomen en komt aan de inhoud van de overeenkomst tussen [appellanten c.s.] en [geintimeerde 2] , voor zover die afwijkt van de eerdere overeenkomst tussen [appellant] en [geintimeerde 1] , geen betekenis toe.

[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben daarbij aangevoerd dat het opstellen van een nieuwe overeenkomst noodzakelijk was in verband met het verkrijgen van de garantie van Bouwgarant en [appellant] heeft dat bij gelegenheid van de gehouden comparitie niet weersproken. Hij verklaart bij die gelegenheid de overeenkomst met [geintimeerde 2] diagonaal te hebben doorgelezen, waarbij hij geen verschillen heeft ontdekt tussen de overeenkomst met [geintimeerde 1] en de overeenkomst met [geintimeerde 2] . Dat sterkt het hof in zijn oordeel dat de facto sprake is geweest van een indeplaatsstelling.

3.10.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank: van twee aparte aannemingsovereenkomsten is geen sprake. [appellant] is een koopovereenkomst aangegaan met [geintimeerde 1] met betrekking tot de levering van een appartementsrecht, waarna hij een aparte aannemingsovereenkomst is aangegaan met [geintimeerde 1] tot realisatie van het appartement. Die heeft zich het recht voorbehouden om voor haar in de plaats een andere aannemer als opdrachtnemer aan te wijzen. Van dat recht heeft zij gebruik gemaakt, waardoor zij zich als partij aan de aannemingsovereenkomst heeft onttrokken en [geintimeerde 2] voor haar als aannemer in de plaats is getreden. Terecht heeft de rechtbank daarom geoordeeld dat aansprakelijkheid van [geintimeerde 1] uit hoofde van aanneming van werk ontbreekt. De grieven 1 en 2 falen.

b) de gevorderde boetes (grieven 3, 4 en 5)

3.11.

Het voorgaande laat onverlet dat [geintimeerde 1] aangesproken kan worden op haar verplichting om een appartementsrecht te leveren dat aan de koopovereenkomst voldoet. Die overeenkomst kent echter geen termijn voor de levering van het appartementsrecht en evenmin een boetebeding bij overschrijding van een dergelijke termijn, zoals [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] in eerste aanleg ook hebben opgemerkt. Omdat [geintimeerde 1] als aannemer is vervangen door [geintimeerde 2] , is zij ook niet langer gebonden aan het contractuele boetebeding in de aannemingsovereenkomst. Grief 4, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voor [geintimeerde 1] geen contractuele verplichting bestaat tot betaling van de gevorderde boete, faalt.

3.12.

De grieven 3 en 5 hebben betrekking op de vraag of de voorwaarde waaronder de aanspraak op een boete is ontstaan in vervulling is gegaan. Ervan uitgaande dat [geintimeerde 2] in de plaats is getreden van [geintimeerde 1] , zijn voor het verbeuren van een boete wegens te late oplevering de bepalingen van belang die zijn opgenomen in de aannemingsovereenkomst tussen [appellant] en [geintimeerde 1] en de daarop van toepassing verklaarde versie van de Algemene voorwaarden voor aannemingsovereenkomsten voor appartementsrechten met toepassing van de BouwGarant Nieuwbouwgarantieregeling Appartementsrechten 2013 (verder te noemen de AV). Artikel 7 en artikel 11 van deze overeenkomst houden onder meer in dat de (eind)oplevering van het appartement zal plaatsvinden binnen 250 werkbare werkdagen na aanvang van de bouwwerkzaamheden. Het tijdstip waarop de bouwwerkzaamheden aanvangen dient de aannemer binnen veertien dagen na aanvang schriftelijk aan [appellant] te berichten. Verder bepaalt artikel 11 van de AV onder meer het navolgende:

“Artikel 11 – Werkbare dagen en oplevering

(…)

4. Als datum van oplevering van het privé-gedeelte geldt in de aannemingsovereenkomst het tijdstip, waarop de opdrachtgever, nadat rapport van eventuele tekortkomingen is opgemaakt en door of namens beide partijen is getekend, de sleutels voor dat privé-gedeelte in ontvangst heeft genomen, en de ten dienste van dat privé-gedeelte staande gemeenschappelijke gedeelten en zaken veilig en blijvend benut kunnen worden. De datum van oplevering moet door de deelnemer tenminste veertien dagen tevoren schriftelijk aan de opdrachtgever worden medegedeeld.

5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de deelnemer reeds aangekondigde oplevering van het privé-gedeelte wordt opgeschort, zal de deelnemer zonder ingebrekestelling aan de opdrachtgever een gefixeerde schadevergoeding van drie/tiende promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en).

6. Onder algemene oplevering wordt in de aannemingsovereenkomst verstaan de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken door de deelnemer aan de opdrachtgevers, nadat rapport is opgemaakt van eventuele tekortkomingen, welk rapport door of namens partijen is getekend. Ook deze datum moet door de deelnemer tenminste veertien dagen tevoren schriftelijk aan de opdrachtgevers worden medegedeeld.”

3.13.

Bij brief van 7 april 2014 aan [appellant] heeft [geintimeerde 2] medegedeeld dat de bouw van het complex op die dag, 7 april 2014, was gestart. Die datum heeft daarom te gelden als het moment waarop de termijn van 250 werkbare dagen is gaan lopen. Naar stellingname van [appellant] heeft de formele oplevering plaatsgevonden op 28 januari 2016. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] betwisten dit. Zij wijzen erop dat al op 2 september 2015 een opleveringslijst is opgesteld, nadat op 17 juli 2015 de oplevering had plaatsgevonden, althans een vooropname had plaatsgevonden. In elk geval, zo merken [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] op, heeft [appellant] het appartement op 31 juli 2015 in gebruik genomen en door de ingebruikneming heeft hij het appartement aanvaard. Van de oplevering is mededeling gedaan door toezending van de factuur voor de 7e termijn op 9 juli 2015.

3.14.

Het hof overweegt nu als volgt. Als uitgangspunt bij de beoordeling heeft te gelden dat een oplevering in beginsel vormvrij is. De oplevering markeert het moment waarop het risico voor het in opdracht gerealiseerde werk overgaat van de aannemer naar de opdrachtgever (artikel 7:758, lid 2 BW). Daarvoor bestaat aanleiding, wanneer de opdrachtnemer de beschikking krijgt over het gerealiseerde werk en dat gaat gebruiken. In dat geval is immers de aannemer niet meer bij machte om risico’s met betrekking tot schade aan of het tenietgaan van de zaak (zoals brand) te beperken of uit te sluiten. De vaststelling van het moment waarop het risico overgaat is mede van belang in verband met het aangaan van verzekeringen, zoals een opstalverzekering, en in verband met het vervallen van (een) betalingstermijn(en). Om die reden is het van belang dat vastgesteld kan worden op welk moment de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Daarbij bepaalt artikel 7:758, lid 1 BW expliciet dat een dergelijke aanvaarding ook onder voorbehoud kan plaatsvinden.

3.15.

In de AV bij de aannemingsovereenkomst is de procedure vastgelegd die dient te worden gevolgd bij oplevering. Het hof is van oordeel dat de hierin opgenomen formaliteiten met name dienen om te voorkomen dat achteraf discussie ontstaat over de vraag of van een oplevering sprake is geweest. Zou de in artikel 11, lid 4 AV opgenomen procedure zijn gevolgd, dan is duidelijk wanneer de oplevering heeft plaatsgevonden. Maar ook in het geval waarin deze procedure niet is gevolgd, kan niet worden uitgesloten dat wel van een oplevering sprake is geweest. Artikel 11, lid 4 AV sluit immers niet expliciet uit dat oplevering ook op andere wijze kan geschieden en de wet verbindt geen bijzondere formaliteiten aan een oplevering.

3.16.

Het hof stelt vast dat [appellant] bij memorie van grieven ook aangeeft dat op 17 juli 2015 een vooropname heeft plaatsgevonden, waarbij hij in staat is gesteld om met een door hem ingeschakelde deskundige te bekijken wat er nog moest gebeuren. Evenmin weerspreekt [appellant] dat hij op 31 juli 2015 de sleutels van het appartement heeft gekregen en het appartement vanaf die datum in gebruik heeft genomen. Uit de e-mailwisselingen tussen [appellant] en mevrouw [medewerkster van notarissen & adviseurs] van [notarissen & adviseurs] Notarissen & Adviseurs in de periode van 31 juli 2015 tot en met 3 augustus 2015 (onderdeel van productie 14 bij dagvaarding) blijkt dat ook [appellant] er op dat moment van uit is gegaan dat de oplevering had plaatsgevonden. In een e-mail van 3 augustus 2015 (15:23 uur) verzoekt [appellant] aan mevrouw [medewerkster van notarissen & adviseurs] om instructies ten aanzien van een depotstorting van 5% van de aanneemsom. In deze e-mail schrijft hij onder meer:

“In bovengenoemd project aan de (…) heeft afgelopen vrijdag dd. 31 juli 2015 de oplevering plaatsgevonden.”

In een daarop volgende e-mail van 3 augustus 2015 (16:31 uur) schrijft [appellant] aan mevrouw [medewerkster van notarissen & adviseurs] :

“(…) De oplevering is niet te formeel verlopen (ik heb ook geen schriftelijke bevestiging daarvan gekregen); wij hebben op 31 juli jl. laat in de avond de sleutel gekregen van de aannemer omdat we ons hadden gericht op oplevering voor 1 augustus 2015 (huur oude woning opgezegd tegen die datum) en afgesproken dat wij na zijn vakantie van twee weken een lijst zullen opmaken met resterende punten. Ik heb de aannemer laten weten dat ik 5% zou storten bij uw kantoor.”

3.17.

Uit deze e-mails volgt dat [appellant] er op 3 augustus 2015 van overtuigd was dat de oplevering had plaatsgevonden en dat daarmee was voldaan aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de laatste betalingstermijn conform het schema dat was opgenomen in artikel 9 van de aannemingsovereenkomst met [geintimeerde 1] en het gelijkluidende artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomst met [geintimeerde 2] . Tussen partijen is voorts niet in geding dat de laatste termijn ook is voldaan, de helft aan [geintimeerde 2] en de helft door storting in depot bij de notaris. Op grond daarvan heeft [geintimeerde 2] er ook op mogen vertrouwen dat de oplevering had plaatsgevonden. Hetgeen aldus feitelijk is vastgesteld voert het hof tot het oordeel dat de oplevering op 31 juli 2015 heeft plaatsgevonden. Dat laat overigens onverlet – en dat volgt uit de opmerking van [appellant] ten aanzien van het opmaken van een lijst met herstelpunten – dat de aanvaarding van het appartement door [appellant] onder voorbehoud heeft plaatsgevonden.

Feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat op 31 juli 2015 voor partijen duidelijk was dat met het overhandigen van de sleutels aan [appellant] nog geen sprake was van een oplevering in de zin van artikel 7:758 BW zijn door [appellant] niet gesteld, zodat bewijsvoering op dit punt verder niet aan de orde is. Voor zover [appellant] nog verwijst naar discussies van na 31 juli 2015 over (gestelde) gebreken, geeft dat geen aanleiding om anders te oordelen ten aanzien van de oplevering. De aanvaarding van [appellant] was immers onder voorbehoud en dat sluit niet uit dat na die aanvaarding discussie blijft bestaan over de voorwaarden die voor een volledige aanvaarding vervuld moesten worden (lees: welke klachten op welke wijze nog hersteld of verholpen moesten worden).

3.18.

Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat volgens opgaaf van Bouwgarant de periode van 365 dagen 180 werkbare dagen telt. Uitgaande van de juistheid van die opgaaf, rekent [appellant] de periode van 250 werkbare dagen om in een periode van 507 kalenderdagen. Uitgaande van een periode van 507 kalenderdagen stelt [appellant] dat de oplevering plaats had moeten vinden uiterlijk op 27 augustus 2015. Deze berekeningen en de uitkomst daarvan zijn door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] niet betwist. Het hof stelt vast dat bij een oplevering op 31 juli 2015, waarvan zoals hiervoor is overwogen uitgegaan moet worden, de termijn van 250 werkbare dagen voor de bouw van het complex niet is overschreden en [geintimeerde 2] dienaangaande ook geen boete verschuldigd is geworden. Ook de grieven 3 en 5 kunnen daarom niet slagen.

c) afwijkingen van de koop- c.q. aannemingsovereenkomst (grieven 6 t/m 9 c.a.)

3.19.

In het petitum onder de memorie van grieven vordert [appellant] onder II de veroordeling van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] , hoofdelijk, tot betaling van een bedrag van € 54.249,87. Dit bedrag bestaat uit een aantal posten waarvan [appellant] stelt dat deze ten onrechte niet zijn verrekend, dan wel een ongerechtvaardigde verrijking opleveren (minderwerk), dan wel als schade wegens een tekortschieten of wegens onrechtmatig handelen voor rekening komen van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] .

3.20.

De eerste post betreft het verrekenen van minderwerk, naar [appellant] stelt een bedrag van € 18.784,87. Het hof begrijpt dat dit onderdeel van het petitum voortvloeit uit hetgeen [appellant] met de grieven 6 (betreffende het oordeel in r.o. 5.8 over een bedrag van € 10.335,=) en 7 (betreffende het oordeel in r.o. 5.9 over een bedrag van € 8.449,87) in hoger beroep heeft aangevoerd. Deze bedragen tezamen vormen de genoemde post van € 18.784,87.

3.21.

Bij dagvaarding in eerste aanleg en memorie van grieven specificeert [appellant] zijn vordering op grond van niet uitgevoerde werkzaamheden onder verwijzing naar de bijlage technische beschrijving bij de aannemingsovereenkomst met [geintimeerde 1] . [appellant] stelt dat hij wegens een niet geplaatste overkapping (€ 5.000,=), wegens een niet geplaatst keukenblad (€ 1.450,=) en wegens het ontbreken van koeling in de bergruimte (€ 3.600,=) in totaal ten onrechte € 10.335,= heeft betaald. Het hof merkt dienaangaande allereerst op dat het totaalbedrag niet klopt, omdat de posten, bij elkaar opgeteld, uitkomen op € 10.050,=. Het hof gaat daarom verder uit van dit laatste bedrag.

3.22.

De rechtbank heeft deze post afgewezen, omdat [appellant] bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft erkend dat een deel van dit bedrag is gecrediteerd, onduidelijk is gebleven welk deel niet is gecrediteerd en [appellant] niet heeft gesteld waarom [geintimeerde 2] niet gerechtigd was 10% aanneemprovisie op het te crediteren bedrag in te houden.

3.23.

Blijkens het hiervan opgemaakte proces-verbaal hebben partijen en mr. Van Boekel (verschenen namens [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] ) bij gelegenheid van de gehouden comparitie over dit onderdeel verklaard als volgt:

“Ten aanzien van de overkapping

De heer [geintimeerde 2] verklaart:

De overkapping van het terras is niet gerealiseerd maar dat is gecrediteerd. Daarbij is

rekening gehouden met 10% aanneemprovisie en de door [geintimeerde 1] verleende korting. Dat geldt ook voor het keukenblad en koeling.

De heer [appellant] verklaart:

Het klopt dat er is gecrediteerd. Maar ik nam aan dat het volle bedrag zou worden

gecrediteerd en die 10% en de korting daarop niet in mindering zou worden gebracht. Ik verwachtte dat het hele bedrag van € 10.335,00 zou worden gecrediteerd.

Mr. Van Boekel verklaart:

Ik wijs op productie 6 bij dagvaarding (subnummer 119), een brief van 9 februari 2016 van [geintimeerde 1] . Daarin wordt de berekeningsmethode toegelicht. De verschillen zijn overigens kleiner dan nu lijkt aangezien in productie 17 sprake is van een bedrag exclusief BTW en in productie 2 inclusief BTW.”

In aanvulling daarop is in een schriftelijke reactie, aangehecht aan het proces-verbaal van de comparitie, door [appellant] nog het navolgende commentaar gegeven:

“P5: ‘Het klopt dat er is gecrediteerd.’ Dit klopt. Graag opnemen wat de heer [appellant] ter zitting eveneens heeft verklaard, hetgeen op dit punt mogelijk cruciaal is:

Wij hebben deze creditering en de berekening daarvan, die nergens op is gebaseerd, altijd als een truuk gezien, zodat [naam] meer marge naar zich toe kon trekken. Wij hebben daar nooit mee ingestemd.”

3.24.

Het hof overweegt nu als volgt. Bij conclusie van antwoord/eis hebben [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] niet weersproken dat de door [appellant] genoemde werkzaamheden niet zijn uitgevoerd. Evenmin hebben zij weersproken dat deze werkzaamheden waren vermeld in de bijlage “Overzicht aanvullende werkzaamheden” die deel uitmaakte van de aannemingsovereenkomst tussen [geintimeerde 1] en [appellant] , waarin [geintimeerde 2] de plaats van [geintimeerde 1] heeft ingenomen. In die bijlage staan deze werkzaamheden vermeld achter de nummers 7, 10 en 11. Voor zover het voor deze posten berekende bedrag is gecrediteerd, is die creditering door [appellant] erkend en komt het gevorderde niet meer voor toewijzing in aanmerking. De vraag of [appellant] hiermee heeft ingestemd is verder niet relevant: door creditering is immers zijn vordering wegens gestelde onverschuldigde betaling voldaan. In zoverre faalt grief 6.

3.25.

Grief 6 slaagt echter voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet duidelijk is welk deel van de gevorderde som is gecrediteerd, zodat ook het niet gecrediteerde deel afgewezen moet worden. Uit de mededelingen van [geintimeerde 2] ter comparitie en uit de inhoud van productie 9 bij dagvaarding volgt welk bedrag niet is gecrediteerd, namelijk 10% van de aanneemsom plus het door [geintimeerde 2] berekende deel van de door haar gegeven korting. Die bedragen zijn gespecificeerd in productie 9 bij dagvaarding (€ 398,= voor de overkapping, € 115,= voor het aanrechtblad en € 286,= voor de ontbrekende koeling, tezamen € 799,=). Daarnaast heeft [geintimeerde 2] erkend 10% aanneemprovisie niet te hebben gecrediteerd, zijnde 10% van € 10.050,= ofwel € 1.005,=. In totaal bedraagt het niet gecrediteerde deel dus € 1.804,=. Terecht voert [appellant] aan dat het aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] is om te stellen op welke rechtsgrond zij gerechtigd zijn deze bedragen op de creditering in te houden. Bij conclusie van antwoord/eis voeren zij weliswaar aan dat zij aanspraak hebben op 10% aannemersvergoeding bij minderwerk, maar zij stellen niet op welke grondslag die aanspraak berust. Gelet op de betwisting hiervan door [appellant] ware het aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] om hun verweer op dit punt nader te onderbouwen, hetgeen zij niet hebben gedaan. In elk geval volgt een dergelijke aanspraak niet uit de bepaling ten aanzien van meer- en minderwerk in artikel 6 van de aannemingsovereenkomst waarin [geintimeerde 2] de plaats van [geintimeerde 1] heeft ingenomen. Waarom bij verrekening van minderwerk ook een deel van de verleende korting betrokken zou moeten worden, is door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] ook niet nader onderbouwd. Met name is niets gesteld ten aanzien van de grondslag waarop de korting berustte of de redenen die aanleiding hebben gevormd tot het verlenen van de korting. In dat geval kan het hof ook geen gronden aannemen voor het bestaan van een aanspraak op verrekening van een deel van de verleende korting.

3.26.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat in rechte moet worden aangenomen dat een bedrag van € 1.804,= wegens minderwerk ten onrechte niet is gecrediteerd. Voor zover uit grief 6 de klacht voortvloeit dat dit bedrag ten onrechte niet is toegewezen, slaagt de grief en dient dit bedrag alsnog te worden toegewezen. Omdat het een vordering betreft waaraan [appellant] ten grondslag legt dat hij onverschuldigd heeft betaald en niet in geding is dat betaling alleen aan [geintimeerde 2] heeft plaatsgevonden, is de vordering van [appellant] op dit punt slechts toewijsbaar tegen [geintimeerde 2] . Voor zover de vordering (mede) is gericht tegen [geintimeerde 1] , is zij niet toewijsbaar.

3.27.

[appellant] heeft bij dagvaarding en memorie van grieven aangevoerd dat aan hem minder m2’s zijn geleverd dan bij het geven van de opdracht was overeengekomen. Hij berekent het aantal m2’s op 3,11, bij een totaal van € 2.717,= per m2 en berekent aldus het ten onrechte betaalde bedrag op € 8.449,87. De prijs per m2 is berekend over het totaal van de koopsom en de aanneemsom. Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit het door [appellant] gestelde niet volgt dat sprake is van een onverschuldigde betaling, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat het gevorderde bedrag zou moeten worden aangemerkt als door [appellant] geleden schade als gevolg van een gestelde wanprestatie.

3.28.

Het hof stelt bij de beoordeling van dit punt voorop dat, zoals hiervoor is overwogen, twee overeenkomsten bestaan, een koopovereenkomst met [geintimeerde 1] en een daarmee verbonden aannemingsovereenkomst met [geintimeerde 2] . In de verhouding tussen [appellant] en [geintimeerde 1] is van belang wat zij in de koopovereenkomst hebben afgesproken. Het object van de koopovereenkomst is in artikel 1 van die overeenkomst omschreven – zakelijk weergegeven – als een appartementsrecht, uitmakende 175/720e onverdeeld aandeel in de gemeenschap bestaande uit het te realiseren appartementsgebouw met ondergrond en al hetgeen volgens verkeersopvattingen daartoe behoort, alsmede 2/10e onverdeeld aandeel in de mandeligheid rechtgevende op het gebruik van een tweetal parkeerplaatsen. Dat [geintimeerde 1] is tekortgeschoten in de nakoming van deze koopovereenkomst blijkt niet uit hetgeen [appellant] ter onderbouwing van zijn vordering op dit punt heeft aangevoerd. Meer in het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat het geleverde appartementsrecht van een geringere omvang is dan 175/720e deel van het gerealiseerde complex. Ten aanzien van de aannemingsovereenkomst volgt uit het voorgaande dat [geintimeerde 1] daarin geen partij meer is. De slotsom luidt dan dat het gevorderde in elk geval voor wat [geintimeerde 1] betreft niet toewijsbaar is.

3.29.

Ten aanzien van de aannemingsovereenkomst geldt eveneens dat uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd niet volgt dat hij als gevolg van een tekortschieten door [geintimeerde 2] enige schade heeft geleden. [appellant] heeft zijn vordering ter zake afwijkingen van de bouwtekening in de dagvaarding onderbouwd, naar welke onderbouwing hij bij memorie van grieven verwijst. Die onderbouwing komt erop neer dat in strijd met de bouwtekeningen een nis voor een garderobekast te klein is geworden, evenals het washok. Volgens stellingname van [appellant] is voorts het oppervlak van het balkonterras 2,75 m2 te klein. [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben hierop in eerste aanleg aangevoerd dat geen meetstaten zijn overgelegd, dat [appellant] onvoldoende onderbouwt dat [geintimeerde 2] tekort is geschoten, dat het gestelde aantal mindermeters niet juist is en niet volgt uit de ingebrachte stukken en dat de berekening op grond van een meterprijs niet juist is en geen juiste grondslag vormt voor een schadeberekening.

3.30.

Het hof is van oordeel dat – gesteld dat de verwijten ten aanzien van een afwijkende maatvoering al juist zouden zijn – daaruit niet volgt dat het totaal opgeleverde oppervlak 3,11 m2 te klein is. Immers: wanneer een tussenwand zodanig geplaatst wordt dat de ruimte aan de ene zijde daarvan 30 cm minder breed is dan gepland, dan zal de ruimte aan de andere zijde van die wand logischerwijze ter plekke 30 cm breder zijn, aannemende dat de dikte van de wand hetzelfde is gebleven. Zonder nadere toelichting van [appellant] , die – behoudens ten aanzien van het terras - ontbreekt, kan daarom aan zijn stellingname niet worden ontleend dat het totaal door [geintimeerde 2] gebouwde aantal m2’s 3,11 m2 kleiner is dan dat op grond van de aanneemovereenkomst was overeengekomen.

Met betrekking tot het terras heeft [appellant] verklaard dat het terras 1,5m2 kleiner is geworden, omdat de afdeling welstand van de gemeente niet wilde instemmen met het aanbrengen van een erker. Die omstandigheid kan de aannemer niet worden toegerekend. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat die afwijking het balkon op enigerlei wijze minder bruikbaar maakt en leidt de afwijking daarom naar het oordeel van het hof niet tot een relevant verschil in afmeting van het te leveren bouwwerk en/of enige minderwaarde van het opgeleverde appartementsrecht.

Omdat [appellant] zijn schade berekent door een vierkante meterprijs te vermenigvuldigen met het volgens hem niet gebouwde aantal vierkante meters, maar dat laatste aantal slechts ten dele volgt uit de toelichting ter comparitie en niet relevant wordt geoordeeld, is in rechte niet gebleken dat hij enige schade heeft geleden in de vorm zoals hij die stelt. Grief 7 faalt.

3.31.

Met betrekking tot de parkeerbeugels heeft [appellant] in hoger beroep zijn eis in zoverre gewijzigd dat hij daaraan nu ten grondslag legt dat [geintimeerde 2] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst om twee duurzame, deugdelijk werkende, op afstand elektronisch bedienbare parkeerbeugels te leveren. Naar aanleiding van klachten van [appellant] heeft [geintimeerde 2] wel gepoogd de parkeerbeugels te herstellen, maar zij is daarin nooit geslaagd. [appellant] heeft [geintimeerde 2] naar eigen zeggen in gebreke gesteld.

[geintimeerde 2] heeft in eerste aanleg – voor zover nu nog relevant - tot verweer gevoerd dat [appellant] niet heeft aangegeven op grond van welke stukken hij aanspraak kan maken op de door hem genoemde parkeerbeugels. Zij stelt dat de parkeerplaatsen bruikbaar zijn. [geintimeerde 2] betwist dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden en dat zij in verzuim is geraakt. Zij voert aan dat zij niet aansprakelijk is voor het disfunctioneren van de parkeerbeugels, omdat een derde daar overheen gereden is en schade aan de beugels heeft veroorzaakt, waar die derde aansprakelijk voor is. Ten slotte heeft [geintimeerde 2] bij gelegenheid van de gehouden comparitie de omvang van de gestelde schade betwist, die volgens haar niet meer kan bedragen dan € 329,= per beugel, te vermeerderen met installatiekosten.

3.32.

Het hof stelt vast dat [geintimeerde 2] niet betwist dat zij bij de parkeerplaats twee beugels heeft geleverd die elektronisch op afstand bediend kunnen worden. De vraag of dit was overeengekomen of niet is dan verder niet meer interessant: uit de omstandigheid dat [geintimeerde 2] de beugels heeft geplaatst (of heeft laten plaatsen) volgt dat zij zich kennelijk contractueel gebonden achtte om dergelijke beugels bij de parkeerplaatsen aan te brengen. In dat geval mag [appellant] erop vertrouwen dat die beugels ook deugdelijk functioneren. [geintimeerde 2] weerspreekt niet dat deze beugels, althans één daarvan, dat niet doet, als gevolg waarvan [appellant] niet kan voorkomen dat een parkeerplaats waar hij een exclusief gebruiksrecht voor heeft door derden wordt bezet.

3.33.

Het hof stelt voorts vast dat de ingebrekestelling waar [appellant] naar verwijst, een brief van 16 november 2015, geen ingebrekestelling inhoudt met betrekking tot het repareren van de beugels bij de parkeerplaatsen. De brief vermeldt slechts “Afstandsbediening voor parkeerbeugels (waarde onbekend)” en uit die brief valt niet af te leiden wat [appellant] nu ter zake de beugels bij de parkeerplaatsen van [geintimeerde 2] verwacht, noch een termijn waarbinnen daaraan moet worden voldaan. Deze brief voldoet daarom niet aan de eisen die aan een ingebrekestelling gesteld worden. Zowel bij conclusie van antwoord/eis als bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft [geintimeerde 2] echter haar aansprakelijkheid betwist, waarbij zij heeft verwezen naar de omstandigheid dat een derde over de beugels (of één daarvan) heeft gereden. Daaruit mocht [appellant] afleiden dat [geintimeerde 2] niet, althans niet langer, bereid was om een gebrek aan de beugels te herstellen, zodat [geintimeerde 2] op dit punt op grond van het bepaalde in artikel 6:83, lid 2 onder c BW in verzuim is geraakt. Het hof betrekt hierbij de omstandigheid dat uit de overgelegde correspondentie in elk geval blijkt dat [appellant] zich al vanaf ten minste november 2015 bij [geintimeerde 1] en/of [geintimeerde 2] heeft beklaagd over het functioneren van de parkeerbeugels, zonder dat deze klacht tot tevredenheid van [appellant] was opgelost.

3.34.

[geintimeerde 2] heeft in hoger beroep niet weersproken dat de parkeerbeugels ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding nog steeds niet goed functioneerden. In dat geval is het hof van oordeel dat afdoende is komen vast te staan dat [geintimeerde 2] op dit punt tekort is geschoten in haar verplichting om de parkeerplaatsen van duurzame, elektronisch op afstand bedienbare parkeerbeugels te voorzien, dat zij ter zake in verzuim is geraakt en dat zij daardoor aansprakelijk is geworden voor de door [appellant] geleden schade. Dat wellicht een derde over één van de beugels heen is gereden, acht het hof niet relevant, omdat verder door [geintimeerde 2] niet is gesteld wanneer dat is gebeurd, terwijl voldoende aannemelijk is dat de parkeerbeugels in elk geval bij de oplevering – die onder voorbehoud is geschied – (nog) niet deugdelijk functioneerden. [appellant] begroot zijn schade op € 1.990,= onder verwijzing naar productie 91 bij akte d.d. 21 november 2017, waarbij [appellant] kennelijk uitgaat van optie 3 in de overgelegde brochure. Uit de bijgevoegde foto van de situatie ter plekke volgt afdoende dat de in deze optie genoemde beugels ook ter plekke zijn geplaatst. [geintimeerde 2] heeft haar mededeling bij gelegenheid van de gehouden comparitie dat de beugels slechts € 329,= per stuk zouden kosten verder niet onderbouwd. Het hof gaat daarom aan dat verweer voorbij en zal de vordering van [appellant] op dit punt toewijzen tot een bedrag van € 1.990,=. Grief 8 slaagt.

3.35.

Met betrekking tot de warmtepomp (grief 9) komt het oordeel van de rechtbank er – zakelijk weergegeven – op neer dat [geintimeerde 2] naar aanleiding van de klachten van [appellant] over het functioneren van de warmtepomp herstelwerk heeft uitgevoerd, dat niet meer is gebleken dat [appellant] nadien nog over het functioneren van de warmtepomp heeft geklaagd of [geintimeerde 2] in gebreke heeft gesteld. De klachten van [appellant] ten aanzien van de geleverde installatie zijn echter tweeledig: de installatie zou bij koude onvoldoende verwarmen en bij warmte onvoldoende koelen.

3.36.

In reactie op het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] in de toelichting op grief 9 gewezen op de (meerdere) ingebrekestellingen die hij met betrekking tot de warmtepomp aan [geintimeerde 2] heeft gestuurd. [appellant] heeft echter niet gesteld dat hij, zoals de rechtbank heeft overwogen, na januari 2016 nog heeft geklaagd of [geintimeerde 2] in gebreke heeft gesteld met betrekking tot de verwarming van het appartement. In de toelichting op grief 9 voert [appellant] aan dat de verwarmingsfunctie bij oplevering functioneerde, maar de temperatuur onbeheersbaar was. Het hof leidt daaruit af dat de geleverde installatie in elk geval in staat is om de overeengekomen verwarmingsprestaties (zie hoofd “Centrale verwarming”in de koopovereenkomst) te leveren, maar dat [appellant] met de klacht over het beheersen van de temperatuur kennelijk beoogt te klagen over de temperatuurregeling. Voorts voert [appellant] in de toelichting op grief 9 aan dat met de geleverde installatie de overeengekomen koeling niet gerealiseerd kan worden

3.37.

Het ‘Overzicht aanvullende werkzaamheden’, gevoegd bij de aannemingsovereenkomst zoals die aanvankelijk met [geintimeerde 1] is overeengekomen (prod. 2 bij dagvaarding) bevat dienaangaande drie relevante posten, te weten de nummers 9, 12 en 13. Deze luiden respectievelijk als volgt:


Mogelijkheid om temperatuur ruimtes afzonderlijk te regelen ipv centraal

Vier stuks thermostaten radiografisch gestuurd tbv vier ruimtes/zones incl. hoofdregelaar

1 x slaapkamer met aangrenzende badkamer

1 x woonkamer met aangrenzende verkeersruimtes en wasruimte

1 x hoofdslaapkamer en inloopkast

1 x grote badkamer

(…)

verwarming aanpassen naar warmtepomp (lucht-water) met de mogelijkheid tot topkoeling in de zomer
extra koeling naast topkoeling in slaapkamer

3.38.

Het hof stelt vast dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] niet weerspreken dat [appellant] zich herhaaldelijk heeft beklaagd over de temperatuurregeling, maar dat daar vervolgens niet naar is gekeken, althans de klachten niet zijn verholpen. [appellant] mocht daaruit afleiden dat een verdere schriftelijke ingebrekestelling nutteloos zou zijn. Daarbij merkt het hof voorts op dat [appellant] als productie 90 bij akte van 21 november 2017 een rapport in het geding heeft gebracht van de heer [getuige] van [engineering] Engineering, waarin deze concludeert dat het met de huidige regeltechniek niet mogelijk is om aan de uitgangspunten te voldoen, omdat de technische oplossing die is gekozen niet passend is bij de uitgangspunten. Die uitgangspunten zijn genoemd in post 9 van het ‘Overzicht aanvullende werkzaamheden’: de mogelijkheid om in vier afzonderlijke ruimtes/zones de temperatuur apart te kunnen regelen. Uit de aannemingsovereenkomst vloeit in dat geval voort dat [appellant] mag verwachten dat [geintimeerde 2] een regelsysteem installeert waarmee dat resultaat bereikt kan worden. Blijkens het rapport van [getuige] is dat resultaat met de geplaatste regelinstallatie niet te bereiken. [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] zijn in hoger beroep niet verschenen en hebben daarom noch de bruikbaarheid, noch de inhoud van dit rapport weersproken.

3.39.

Met betrekking tot de regeltechniek volgt uit het rapport dat aanpassing via een modulaire aansturing met een koel en verwarming setpoint het comfort aanzienlijk kan verhogen. Omdat daarmee een resultaat kan worden bereikt dat in elk geval beter aansluit op het met [geintimeerde 2] overeengekomen resultaat, is het hof van oordeel dat de hiermee gemoeide kosten, door [getuige] begroot op € 3.500,=, als schade in de vorm van herstelkosten voor rekening komen van [geintimeerde 2] .

3.40.

Voorts concludeert [getuige] dat met het beschikbare vloeroppervlak de benodigde afgifte van koelvermogen niet gerealiseerd kan worden en dat enkel vloerkoeling geen reële optie was. Het hof leidt hieruit af dat bij het beschikbare vloeroppervlak met het geleverde vloerverwarminssysteem de overeengekomen topkoeling niet bereikt kan worden. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof niet alleen dat [geintimeerde 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, maar ook dat de geleverde installatie niet zodanig kan worden ingeregeld of aangepast dat de overeengekomen prestaties met betrekking tot de koeling wel gehaald kunnen worden. Om de gewenste koeling te bereiken, zou [appellant] bij het bestaande vloeroppervlak extra voorzieningen hebben moeten treffen, maar die zijn niet opgenomen in de aannemingsovereenkomst. Die voorziet slechts in de levering van een warmtepomp als bron voor verwarming en koeling. Extra voorzieningen (airconditioning) voor het koelen van het appartement zouden daarom als meerwerk apart (nader) overeengekomen en betaald moeten worden. Wanneer [appellant] nu dus aparte voorzieningen verlangt om het appartement te kunnen koelen, betreft dat voorzieningen waarvoor hem als meerwerk kosten in rekening gebracht zouden zijn. Het nalaten van het treffen van dergelijke voorzieningen levert dan ook naar het oordeel van het hof geen schade op, want daar staat tegenover dat [appellant] zich de kosten voor meerwerk heeft bespaard.

3.41.

De slotsom van dit alles luidt dat het hof met betrekking tot het punt van de verwarmingsinstallatie een post van € 3.500,= voor het aanpassen van de klimaatregeling zal toewijzen. In zoverre slaagt grief 9. Voor het overige wordt het verlangde afgewezen.

3.42.

In het petitum onder de memorie van grieven vordert [appellant] als onderdeel van de vordering sub II ook vergoedingen voor vervanging van een garderobemeubel (€ 1.000,=), en tekortschietende binnendeuren (€ 8.188,50). Over deze posten heeft de rechtbank in het bestreden vonnis geoordeeld in respectievelijk r.o. 5.16 en 5.18. Blijkens de memorie van grieven (randnummer 124) richt het hoger beroep zich ook tegen deze rechtsoverwegingen, hoewel vervolgens onder het hoofd “Grieven” geen specifieke bezwaren tegen deze rechtsoverwegingen zijn geformuleerd. Dat neemt echter niet weg dat in de inleiding op de grieven wordt aangevoerd dat [appellant] wegens een tekortschieten van partijen, althans [geintimeerde 2] , schade heeft geleden, waarbij ook deze posten worden genoemd en onderbouwd. Het hof begrijpt dit als klachten tegen de specifiek genoemde rechtsoverwegingen in het bestreden vonnis, zodat deze klachten, hoewel niet specifiek als grief aangeduid, toch als zodanig moeten worden begrepen.

3.43.

Bij dagvaarding heeft [appellant] gesteld dat de garderoberuimte ongeveer 10 cm kleiner zou zijn geworden dan afgesproken. Het is het hof niet duidelijk of hij daarmee bedoelt te stellen dat de ruimte 10 centimeter minder diep of 10 centimeter minder breed is geworden dan overeengekomen. Het hof gaat uit van 10 centimeter minder breed, omdat het meest aannemelijk is dat dat aan plaatsing van een meubel in de weg staat.

Het hof neemt als uitgangspunt de tekening van 29 oktober 2013 die is gevoegd achter de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geintimeerde 1] . Omdat de aannemingsovereenkomst en koopovereenkomst onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en in de aannemingsovereenkomst ook naar deze tekening wordt verwezen, diende [geintimeerde 2] in beginsel te bouwen conform de tekening van 29 oktober 2013 bij de koopovereenkomst. Hierop is in de hal naast de meterkast een nis te zien, waarvan het hof aanneemt dat die is bedoeld voor een garderobe. Deze nis heeft volgens de tekening een binnenmaat van 1050 mm en een diepte van 60 mm.

3.44.

[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben in eerste aanleg betwist dat is afgeweken van de overeengekomen maatvoering met betrekking tot de garderoberuimte, omdat nadien de indeling van het appartement nog is gewijzigd en de plattegrond niet meer was conform de tekening bij de contractstukken. De heer [geintimeerde 1] heeft bij gelegenheid van de gehouden comparitie verklaard dat er drie verschillende tekeningen zijn geweest met betrekking tot de garderobe. Bij gelegenheid van die comparitie is gesproken over de tekening achter de koopovereenkomst, een tekening die gevoegd is bij productie 6 (subnr. 48) en een tekening die is gevoegd bij productie 7, subnr. 21, beide producties bij dagvaarding in eerste aanleg.

3.45.

Subnr. 21 van productie 7 betreft een brief met bijlagen van [geintimeerde 1] aan [appellant] van 7 mei 2014. De inhoud van die brief luidt, voor zover van belang, onder meer als volgt:

“Onlangs hebben we gezamenlijk gesproken over uw nieuwe appartement.

Van de besproken punten hebben wij een verslag gemaakt. Het verslag is bijgevoegd. Wij verzoeken u om het verslag aandachtig door te lezen.

(…)

Ook hebben we de met u besproken wensen op tekening aangegeven voor zover dit noodzakelijk is. Wij verzoeken u om ook de bijgevoegde tekening aandachtig te bekijken.”

Op de als bijlage bij deze brief gevoegde tekening staat met betrekking tot de hierboven aangegeven nis in de hal een binnenmaat vermeld van 995 mm.

3.46.

Het hof is van oordeel dat [geintimeerde 2] heeft mogen aannemen dat de tekening van 29 oktober 2013, zoals die bij de koopovereenkomst was gevoegd, was aangepast. Die tekening is, zo blijkt uit de brief, met [appellant] besproken. [geintimeerde 1] verzoekt [appellant] in de brief om ook de tekening nog eens goed te bekijken. Zou de breedte van de garderoberuimte voor [appellant] essentieel zijn geweest, dan had hij op dat moment moeten opmerken dat de maatvoering afweek van de tekening bij de koopovereenkomst. Dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen de breedte van 995 mm, waarvan blijkt op de als bijlage meegestuurde aangepaste tekening, is niet gebleken.

3.47.

[appellant] heeft bij dagvaarding gesteld dat de garderoberuimte ongeveer 10 cm te klein is. Het hof kan aan de stukken niet ontlenen of hij dat relateert aan de tekening bij de koopovereenkomst of aan de tekening bij de brief van 7 mei 2014. Op die laatste tekening is de ruimte inderdaad 55 mm kleiner dan op de eerste tekening, maar nu [appellant] niet concreet heeft gesteld of de afwijking in de maatvoering zit in de diepte of in de breedte en evenmin concreet heeft gesteld hoe breed of diep de opgeleverde ruimte was en welke concrete diepte of breedte volgens hem was overeengekomen, is het hof van oordeel dat [appellant] zijn vordering op dit punt onvoldoende concreet heeft onderbouwd en in elk geval het door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] gevoerde verweer onvoldoende heeft weerlegd. [appellant] heeft ook niet duidelijk gemaakt dat en waarom (hij bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs heeft mogen verwachten dat) bepaalde maten exact moesten worden gerealiseerd (met het oog op de plaatsing van het garderobemeubel van [appellant] ). Ook het hof is daarom van oordeel dat geen grond is gebleken voor toewijzing van dit onderdeel van de gevorderde schadevergoeding.

3.48.

Met betrekking tot de binnendeuren heeft [appellant] bij dagvaarding en in hoger beroep gesteld dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen doordat zij geen binnendeuren hebben aangebracht van de door [appellant] aangewezen leverancier, terwijl uit een rapportage van een deskundige ook zou blijken dat de deuren en de wijze waarop deze zijn aangebracht en geschilderd niet voldoen aan de met [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] gesloten overeenkomst. Op die grond vordert [appellant] een schadevergoeding van € 8.188,50.

[geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] hebben in eerste aanleg de non-conformiteit betwist en gesteld dat zij deuren van gelijkwaardige kwaliteit hebben geleverd als met [appellant] overeengekomen. [appellant] heeft de deuren aanvaard bij de vooropname van 17 juli 2015 en bij de oplevering op 31 juli 2015. Zij betwisten bestaan en/of relevantie van de door [appellant] gestelde gebreken, merken op dat zij door [appellant] niet in de gelegenheid zijn gesteld om de gestelde gebreken te herstellen, dat een ingebrekestelling ontbreekt en verzuim dus niet is ingetreden en betwisten de omvang van de gestelde schade, stellende dat van enige schade niets is gebleken en dat de gevorderde schade in elk geval niet is onderbouwd.

3.49.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat – gelet op het in eerste aanleg gevoerde verweer – de vordering van [appellant] op dit punt niet toewijsbaar is. Van een ingebrekestelling is niet gebleken, terwijl door [appellant] ook niet is gesteld dat of hoe [geintimeerde 1] en/of [geintimeerde 2] op dit punt in verzuim zouden zijn geraakt. Het gevorderde schadebedrag is, na in eerste aanleg specifiek op dit punt gevoerd verweer, ook in hoger beroep niet nader onderbouwd, hoewel door [geintimeerde 2] is aangevoerd dat deuren van gelijkwaardige kwaliteit zijn geleverd, wat contractueel was toegestaan, en bij oplevering niet over de deuren is geklaagd. In hoger beroep is ook een (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst(en) tussen partijen niet langer aan de orde. [appellant] heeft het door [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] op dit punt gevoerde verweer onvoldoende weerlegd.

3.50.

In hoger beroep heeft [appellant] , na vermindering van eis op dit punt, ook betaling gevorderd van een bedrag van € 786,50 wegens buitengerechtelijke incassokosten. In de inleiding op de grieven voert [appellant] aan dat hij, geconfronteerd met tekortkomingen deskundigen heeft moeten inschakelen om hem te helpen, waarvoor beperkte deskundigenkosten zijn gemaakt. Het hof overweegt dienaangaande dat de post van € 786,50 kennelijk betrekking heeft op de kosten die de rechtbank in r.o. 5.20 van het bestreden vonnis heeft afgewezen. Tegen die rechtsoverweging is – behalve dat de rechtsoverweging wordt genoemd in het rijtje overwegingen waar het hoger beroep op ziet - geen inhoudelijke grief gericht. De memorie van grieven bevat slechts de mededeling dat deze kosten zijn gemaakt, maar niet de grondslag waarop zij voor rekening van [geintimeerde 1] en/of [geintimeerde 2] zouden moeten komen. Bij memorie van grieven is ook niet gesteld waarom het hof anders zou moeten beslissen dan de rechtbank heeft gedaan. Gronden om op dit punt anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan zijn het hof dan ook niet gebleken.

d) meerwerk (grief 10)

3.51.

Grief 10 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in reconventie om [appellant] te veroordelen tot betaling van € 16.148,93 wegens meerwerk. Het betreft, zo blijkt uit r.o. 5.27 van het bestreden vonnis factuur nummer [factuurnummer] van 23 december 2015. De factuur vermeldt als uitgevoerd werk “Meerwerk sanitair en tegelwerk badkamer”. De rechtbank heeft het gevorderde bedrag toegewezen, omdat [appellant] de verschuldigdheid van dit bedrag niet (langer) betwistte. Dienaangaande vermeldt het proces-verbaal van de gehouden comparitie als verklaring van [appellant] :

“Het is juist dat de offerte van [keukenspecialist] met betrekking tot het sanitair als meerwerk is geaccepteerd.”

Bij memorie van grieven voert [appellant] nu aan dat zij ter comparitie niet ondubbelzinnig en in niet mis te verstane bewoordingen afstand zou hebben gedaan van recht of verweer.

3.52.

Het hof stelt vast dat het proces-verbaal buiten aanwezigheid van partijen is opgemaakt en om die reden niet door partijen is ondertekend. De rechtbank heeft partijen echter de gelegenheid gegeven om op de inhoud van het proces-verbaal te reageren, van welke gelegenheid [appellant] ook gebruik heeft gemaakt. Zijn reactie (in de vorm van een brief van zijn advocaat van 22 mei 2017) is aan het proces-verbaal van de comparitie gehecht. In zijn uitvoerige reactie gaat [appellant] in het geheel niet in op zijn verklaring ten aanzien van de factuur van [geintimeerde 2] . Ook in de memorie van grieven betwist [appellant] op zich de juistheid van die mededeling niet. Hij voert weliswaar aan dat hem niet duidelijk is waarop de rechtbank deze waarneming baseert, maar uit het feit dat de opmerking als verklaring van [appellant] staat opgenomen volgt dat de aanwezige rechter en griffier hem dit hebben horen zeggen. De verklaring is specifiek, gericht op een offerte waarvan direct daarvoor door [geintimeerde 2] is verklaard dat [appellant] die heeft geaccepteerd. Redenen waarom [appellant] niet aan zijn verklaring bij gelegenheid van de gehouden comparitie kan worden gehouden, zijn in de toelichting op grief 10 niet aangevoerd. Het hof ziet dan ook geen redenen om te oordelen dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant] de verschuldigdheid van de factuur erkent. Het hof gaat om die reden ook voorbij aan het standpunt van [appellant] dat de orders bij [keukenspecialist] in de aanneemsom inbegrepen waren. Grief 10 kan niet slagen. Met betrekking tot de in eerste aanleg gevorderde rente stelt het hof vast dat de factuur van 23 december 2015 vermeldt dat betaling binnen 14 dagen diende plaats te vinden, zodat de gevorderde (en in hoger beroep niet aangevochten) rente verschuldigd is vanaf 7 januari 2016.

3.53.

Bij memorie van grieven merkt [appellant] verder nog op dat hij voor wat betreft de andere meerwerkfacturen verwijst naar zijn verweer in eerste aanleg. Het hof stelt echter vast dat met grief 10 (bezien in samenhang met de andere grieven) enkel de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de meerwerkfactuur ad € 16.148,93 wordt aangevochten, zodat de verschuldigdheid van andere meerwerkfacturen niet ter beoordeling staat van het hof. Bovendien heeft de rechtbank de gevorderde betaling van de andere meerwerkfacturen afgewezen. In dat geval heeft [appellant] ook geen belang bij een verdere beoordeling van de verschuldigdheid van die facturen.

e) het opschortingsrecht van [appellant] (grief 11)

3.54.

Grief 11 is gericht tegen de toewijzing in reconventie van een bedrag van € 1.750,=, het restant van de aanneemsom waarvan [appellant] de betaling had opgeschort. [appellant] voert in de toelichting op grief 11 aan dat hij een beroep heeft gedaan op opschorting en verrekening van het bedrag met zijn vordering in conventie. Nu het hof hiervoor heeft vastgesteld dat [appellant] inderdaad nog aanspraak kan maken op vergoedingen door [geintimeerde 2] , slaagt de grief in elk geval voor zover [appellant] een beroep doet op verrekening. Het hof zal hier bij zijn beslissing rekening mee houden.

f) overige kwesties van procedurele aard (grieven 12 en 13)

3.55.

Aan grief 12 legt [appellant] ten grondslag dat het appartement niet op 31 juli 2015 is opgeleverd, maar op 28 januari 2016, terwijl voorts moet worden aangenomen dat tussen hem en [geintimeerde 1] een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dat betekent, aldus [appellant] , dat de voorwaarden waaronder [geintimeerde 1] haar vorderingen in reconventie onder 2 tot en met 4 heeft ingesteld in vervulling zijn gegaan en deze vorderingen dus beoordeeld moeten worden. Het hof heeft hiervoor echter al de door [appellant] ingenomen standpunten met betrekking tot het bestaan van een aannemingsovereenkomst met [geintimeerde 1] en de oplevering verworpen. Terecht heeft de rechtbank daarom geoordeeld dat de voorwaardelijke vorderingen van [geintimeerde 1] geen beoordeling behoeven. Grief 12 kan niet slagen.

3.56.

Met grief 13 voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte aan een door hem gedaan bewijsaanbod voorbij is gegaan. Dienaangaande merkt het hof op dat de vaststelling van het tijdstip van de oplevering een oordeel betreft van het hof, dat geen bewijs vergt. In dat verband is hetgeen met betrekking tot een vooropname te bewijzen is aangeboden niet relevant voor de te nemen beslissing. De kwestie rondom de binnendeuren stuit af op het ontbreken van verzuim en een onvoldoende onderbouwing van de gestelde schade, zodat het bewijsaanbod op dit punt niet relevant is voor een te vormen oordeel. Bewijs door getuigen van een geleden financieel nadeel is algemeen van aard en niet duidelijk is wat [appellant] daarmee beoogt te bewijzen. De vordering ten aanzien van de warmtepomp behoeft geen nader bewijs, omdat de te nemen beslissing afdoende voortvloeit uit het bij akte van 21 november 2017 overgelegde rapport van [getuige] . In dat geval behoeft de kwaliteit van de pomp of van het installatiewerk verder geen bewijs. Voor het overige ziet het bewijsaanbod “op het gehele feitencomplex” of is het algemeen van aard en niet voldoende specifiek, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat het aangeboden bewijs op enig punt kan leiden tot een ander oordeel dan hiervoor gegeven. Het hof is dan ook van oordeel dat er geen reden bestaan om [appellant] nog op enig punt tot bewijs toe te laten. Grief 13 faalt.

g) de proceskosten (grief 14)

3.57.

[appellant] stelt met grief 14 de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ter discussie. Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep op een aantal punten in het gelijk is gesteld en dat een groot deel van het door [geintimeerde 2] gevorderde bedrag niet toewijsbaar wordt geoordeeld. Het hof is op die grond van oordeel dat [appellant] en [geintimeerde 2] over en weer als deels in het ongelijk gesteld kunnen worden beschouwd en zal op die grond de proceskosten tussen hen compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Voor zover grief 14 is gericht tegen de beslissing om [appellant] te veroordelen in de proceskosten, slaagt deze grief.

3.58.

Verder overweegt het hof dat ook in hoger beroep niet is gebleken dat enige vordering tegen [geintimeerde 1] toewijsbaar is. In conventie is [geintimeerde 1] daarom ten opzichte van [appellanten c.s.] de in het ongelijk gestelde partij en als zodanig zal [appellanten c.s.] worden verwezen in de door [geintimeerde 1] gemaakte kosten. Voor de kosten in reconventie zijn de vorderingen van belang, voor zover die onvoorwaardelijk zijn ingesteld of door het in vervulling gaan van gestelde voorwaarden ter beoordeling van de rechtbank zijn komen te staan. Voor wat de voorwaardelijke vorderingen van [geintimeerde 1] betreft doet dat laatste geval zich niet voor. [geintimeerde 1] heeft dus geen vordering in reconventie ter beoordeling aan de rechtbank voorgelegd en in dat geval bestaat ook geen aanleiding om [appellanten c.s.] gehouden te achten tot vergoeding van proceskosten van [geintimeerde 1] in reconventie.

3.59.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat bij het berekenen van de proceskosten uitgegaan had moeten worden van 2 punten tegen het geldend liquidatietarief, omdat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] in eerste aanleg een conclusie van antwoord hebben genomen, waarna een comparitie is gelast en vervolgens vonnis is gewezen. Het hof heeft bij de begroting van de proceskosten in eerste aanleg rekening gehouden het deze klacht, die op zich terecht is voorgesteld, omdat voor het bijwonen van een comparitie volgens het te hanteren tarief slechts één punt wordt berekend.

h) resumé en conclusie

3.60.1.

Het voorgaande voert het hof tot het oordeel dat het vonnis van de rechtbank, voor zover dat in hoger beroep aan de beoordeling van het hof is voorgelegd, ten dele niet in stand kan blijven. In rechte is niet gebleken dat gronden bestaan om enig deel van het in conventie gevorderde toe te wijzen voor wat [geintimeerde 1] betreft. Ten opzichte van [geintimeerde 1] heeft [appellant] daarom in eerste aanleg als de in conventie in het ongelijk gestelde partij te gelden. De vorderingen van [geintimeerde 1] in reconventie zijn voorwaardelijk ingesteld en niet gebleken is dat de gestelde voorwaarden in vervulling zijn gegaan. In reconventie was dus ook geen vordering van [geintimeerde 1] aan de orde. Om die reden kan de door de rechtbank in reconventie toegewezen som wegens proceskosten niet aan “ [geintimeerde 1] c.s.” verschuldigd zijn, zoals opgenomen in het dictum van het vonnis, maar slechts aan [geintimeerde 2] .

3.60.2.

In conventie slaagt de vordering van [appellant] tegen [geintimeerde 2] ten dele, met dien verstande dat [geintimeerde 2] zich op goede gronden beroept op verrekening met nog openstaande facturen. In reconventie geldt overigens het omgekeerde. In dat geval is het hof van oordeel dat [appellant] en [geintimeerde 2] in eerste aanleg over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld. Op die grond zal het hof de proceskosten in conventie en reconventie tussen [appellant] en [geintimeerde 2] compenseren.

3.60.3.

Met betrekking tot de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten gunste van [geintimeerde 1] merkt het hof op dat [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] gezamenlijk verweer hebben gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] . In dat geval acht het hof termen aanwezig om de proceskosten aan de zijde van [geintimeerde 1] te begroten op de helft van het volgens het liquidatietarief vast te stellen bedrag.

3.61.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] nog aanspraak kan maken op vergoedingen door [geintimeerde 2] met betrekking tot een creditering wegens minderwerk ter grootte van € 1.804,= (r.o. 3.25-3.26), de parkeerbeugels (€ 1.990,=, r.o. 3.34) en de aanpassing van de temperatuurregeling van € 3.500,= (r.o. 3.38-3.41), in totaal € 7.294,=, welk bedrag hij kan verrekenen met het nog openstaande bedrag wegens het opgeschorte deel van de aanneemsom (€ 1.750,=) en de factuur voor geleverd sanitair van € 16.148,93, tezamen € 17.898,93 zoals in eerste aanleg in reconventie is toegewezen. Na verrekening bestaat geen grond meer om in conventie nog enig bedrag ten laste van [geintimeerde 2] toe te wijzen, zodat de afwijzing van het gevorderde in conventie in stand kan blijven. In reconventie zal het hof het door [appellant] aan [geintimeerde 2] te betalen bedrag na verrekening vaststellen op € 10.604,93, het saldo van de openstaande facturen van [geintimeerde 2] verminderd met de door [geintimeerde 2] nog te vergoeden posten. Met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg dient [appellant] de kosten van [geintimeerde 1] te vergoeden als hiervoor overwogen. Voor het overige worden de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd, evenals de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellanten c.s.] en [geintimeerde 2] . In hoger beroep worden [appellanten c.s.] ten opzichte van [geintimeerde 1] in het ongelijk gesteld en hebben zij de kosten van [geintimeerde 1] te dragen. Gelet op het tegen [geintimeerde 1] verleende verstek zal het hof die begroten op nihil.

3.62.

Bij een beslissing als hiervoor vermeld is impliciet beslist op de door [appellant] in hoger beroep onder I. gevorderde verklaring voor recht, zodat hij geen belang meer heeft bij een expliciete opname daarvan in een dictum. De gevorderde terugbetaling van al hetgeen [appellant] aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan is toewijsbaar, zij het dat het hof van oordeel is dat niet is gebleken van gronden om hen daartoe hoofdelijk te veroordelen. Voor zover aan elk van hen afzonderlijke bedragen zijn voldaan, meer in het bijzonder met betrekking tot de proceskosten, dienen zij elk dat deel terug te betalen dat [appellant] aan elk van hen heeft voldaan boven hetgeen het hof in dit arrest toewijsbaar oordeelt.

3.63.

Beslist wordt daarom als na te melden. Ter voorkoming van onduidelijkheden zal het hof het vonnis waarvan beroep in zijn geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep bestreden, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellanten c.s.] in conventie af;

veroordeelt [appellanten c.s.] , hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie aan de zijde van [geintimeerde 1] , en begroot die kosten tot op heden op € 1.951,50 aan griffierecht en op € 1.421,= aan salaris advocaat in conventie;

veroordeelt [appellanten c.s.] in reconventie, hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [geintimeerde 2] te betalen een bedrag van € 10.604,93 (zegge: tienduizend zeshonderdvier euro, drieënnegentig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 8% per jaar vanaf 7 januari 2016, de vervaldag van factuur nummer [factuurnummer] , tot de dag van volledige betaling;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie in die zin dat [appellanten c.s.] en [geintimeerde 2] elk hun eigen kosten zullen dragen;

veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van [geintimeerde 1] in het hoger beroep en begroot die kosten op nihil;

compenseert de proceskosten in hoger beroep voor het overige, in die zin dat [appellanten c.s.] en [geintimeerde 2] elk hun kosten zullen dragen;

veroordeelt [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] om aan [appellanten c.s.] al hetgeen terug te betalen dat [appellanten c.s.] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg meer of anders dan hetgeen hiervoor is toegewezen aan elk van hen hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019.

griffier rolraadsheer

Bouwzaak tussen koper van appartementsrecht, verkoper en aannemer met betrekking tot de deugdelijkheid van het vloerverwarmingssysteem en warmtepomp

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/311064/HA ZA 16-510)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak