ECLI:NL:GHSHE:2019:9

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.212.665/01

arrest van 8 januari 2019

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. T.A. van Amsterdam te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,

advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 april 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/306459/HA ZA 15-691 gewezen vonnis van 21 december 2016.

5.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 24 april 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;

het op 19 november 2018 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 2 november 2018 door mr. T.A. van Amsterdam toegezonden producties 85 tot en met 88, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij brief van 12 november 2018 door mr. A.C.F. Berkhof ten behoeve van het pleidooi d.d. 19 november 2018 aan het hof en de wederpartij toegezonden producties 27 tot en met 31; bij faxbrief van 12 november 2018 heeft mr. T.A. van Amsterdam op grond van art. 2.15 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven bezwaar gemaakt tegen het (te laat) indienen van deze producties; daarop heeft mr. A.C.F. Berkhof nog per faxbrief van 13 november 2018 gereageerd;
op de zitting van 19 november 2018 heeft mr. A.C.F. Berkhof verzocht producties 27 tot en met 31 in het geding te mogen brengen, die op voorhand niet tijdig zijn toegezonden. Daartegen heeft mr. T.A. van Amsterdam wederom bezwaar gemaakt. Gelet op het tijdstip van toezending en de aard en omvang van de producties, heeft het hof deze geweigerd zodat deze geen deel uitmaken van de gedingstukken.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In r.o. 2.1. tot en met 2.11. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling gedeeltelijk bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a. [geïntimeerde 1] is eigenaar van een appartementsrecht recht gevende op het uitsluitend gebruik van een woning op de eerste en tweede verdieping en een trapopgang op de begane grond, plaatselijk bekend [adres 1] , [postcode] [plaats 1] , kadastraal bekend gemeente [plaats 1] , sectie [sectie] no. [nummer 1] appartementsindex A-4 (hierna: het appartement) en een garage met erf, aan de [adres 2] te [plaats 1] , kadastraal bekend gemeente [plaats 1] , sectie [sectie] , nummer [nummer 2] , groot achtentwintig centiare (28 m2).

b. Op 9 juli 2014 heeft [geïntimeerde 1] de sleutels van voormeld appartement aan [appellant] gegeven, zodat hij op 11 juli 2014 het appartement tegen een gebruiksvergoeding van € 400,- per maand kon betrekken.

c. Op of omstreeks 1 augustus 2014 heeft [geïntimeerde 1] als verkoper met [appellant] als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot voormeld appartement met garage tegen een koopprijs van € 160.000,- (prod. 1, inl. dagv).

d. De koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in:

"artikel 4. Juridische overdracht

4.1.

De akte van levering zal gepasseerd worden op31 juli 2015of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris [notaris] (…).

Artikel 14. Ingebrekestelling. Ontbinding.

14.1.

Indien één of meer partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.

(…)

14.3.

Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 14.1. vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille (3‰) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.

(…)

Artikel 19. Ontbindende voorwaarden.

19.1.

Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

(…)

b. Acht weken nadat de inschrijving van de echtscheiding van mevrouw [appellante] en het geregistreerd partnerschap van de heer [appellant] is ontbonden en ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van Koopsom + verwervingskosten geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen.

Indien koper gebruik wenst te maken van de ontbindende voorwaarden van financiering dient dit te gebeuren conform artikel 14.3. Hierbij dient een afwijzing overgelegd te worden van ten minste twee verschillende geldverstrekkende instanties hetgeen dient te blijken uit een schriftelijke verklaring, waaruit tevens blijkt voor welk bedrag hypotheek is aangevraagd.

Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht; en/of

c. op …koper geen met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen.

19.3.

Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toestemming en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.

De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.

Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden.

Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 19.1 onder sub b., wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder "goed gedocumenteerd" verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd.

In aanvulling hierop/in afwijking hiervan komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient te overleggen om te voldoen aan het vereiste van 'goed gedocumenteerd': … Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd. Degenen die deze stortingen onder zich hebben worden daartoe bij deze verplicht, en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd.

19.4. (…)

Artikel 23. Nadere afspraken.

21.1.

Koper en verkoper komen voorts overeen dat koper het verkochte reeds tot zijn beschikking krijgt tegen een maandelijkse gebruiksvergoeding van € 400,00. Dit bedrag is exclusief de gebruikerslasten, zoals de kosten voor gas, water, elektra en kabel. Onderhoudskosten, gemeentelijke belastingen etc.

(…)

23.8.

Wanneer koper een beroep doet op zijn ontbindende voorwaarde van financiering vervalt automatisch het recht op gebruik van de woning en is hij verplicht de woning terstond na het beroep op ontbinding vrij van huur, leeg en ontruimd op te leveren."

e. Enige maanden na het sluiten van de koopovereenkomst heeft [appellant] het appartement laten taxeren. In het taxatierapport d.d. 2 april 2015 is het appartement met dakterras op de peildatum van 26 maart 2015 gewaardeerd op een marktwaarde van € 148.000,-. De garage wordt voor € 20.000,- meegenomen in de marktwaarde (prod. 9 inl. dagv). Bij e-mail van

8 december 2015 heeft de taxateur aan [appellant] meegedeeld dat de marktwaarde zonder dakterras en met garage van het appartement uitkomt op € 128.000,- (prod. 5, cva conv, cve rec).

f. Bij e-mail van 27 mei 2015 (prod. 10, inl. dagv) bericht makelaar [makelaar] , die zowel als verkopend makelaar optreedt voor [geïntimeerde 1] terzake van het appartement als voor [appellant] terzake van zijn woning gelegen aan [adres 3] , te [plaats 2] het volgende aan [appellant] :

" Naar aanleiding van de verwikkelingen rondom de verkoop van de [adres 3] te [plaats 2] is er vorige week veel telefoonverkeer geweest. Niet alleen tussen ons maar ook tussen U en de heer [geïntimeerde 1] en de onderbuurman van de woning [adres 1] te [plaats 1] . Omdat je zaterdag voor twee weken vertrok voor vakantie wenste je het koopcontract van [adres 3] niet meer te ondertekenen voordat er duidelijkheid was over de [adres 1] te [plaats 1] .

Er zijn een tweetal punten die definitieve verkoop van het pand [adres 1] te [plaats 1] volgens jou in de weg stonden, t.w. een schriftelijke afspraak over het gebruik van het dakterras en de hoogte van de koopsom die een belemmering zou vormen voor het verkrijgen van een hypotheek.

Zoals je weet had de verkopende partij – t.w. de heren [geïntimeerde 1] en [naam] – gisteren een persoonlijk onderhoud met de onderbuurman over het achterdakterras. Ik vernam van de heer [geïntimeerde 1] dat de buurman bereid is tot een regeling over het gebruik. Hij zal daartoe zelf een concept-overeenkomst opstellen die dan – indien akkoord – door partijen ondertekend kan worden.

Daarnaast deelde de heer [geïntimeerde 1] mede, dat hij jou het voorstel heeft gedaan om het verschil tussen de overeen gekomen verkoopprijs ad € 160.000,= en de – volgens jouw mondelinge mededeling – getaxeerde waarde van € 148.000,= is € 12.000,= te delen, waarbij beide partijen de helft voor hun rekening nemen. Graag wil hij daarop na jou thuiskomst een reactie.

Tot slot deel ik nog mede, dat ik de tussenpersoon van de kandidaat-kopers van jouw woning [adres 3] te [plaats 2] heb medegedeeld dat je vooralsnog de koopakte – om jou moverende redenen – niet wenst te ondertekenen. Ze waren uiteraard diep teleurgesteld maar ik heb toch de afspraak kunnen maken dat ze wel interesse blijven houden in de woning en en dat ik hen onverwijld zal bellen op het moment dat je toch besluit tot ondertekening over te gaan. Ik heb aangegeven dat jij verwacht binnen twee tot vier weken definitief uitsluitsel te kunnen geven. (…)"

g. Bij e-mail van 27 mei 2015 heeft de makelaar aan [geïntimeerde 1] het volgende bericht:

" Wij hebben van de koper van [adres 1] [plaats 1] het verzoek ontvangen om de ontbindende voorwaarden met betrekking tot de financiering te verlengen tot en met 31 juli 2014.

De reden hiervoor is dat de huidige woning van koper nog niet is verkocht, waardoor het voor koper niet mogelijk is om een financiering te krijgen voor de aankoop van een ander object."

In overleg tussen partijen is vervolgens de termijn waarbinnen een beroep kan worden gedaan op het financieringsvoorbehoud eerst verlengd tot 31 juli 2015 en vervolgens tot

7 augustus 2015.

h. Per e-mail van 3 juli 2015 heeft [appellant] [geïntimeerde 1] meegedeeld dat hij een beroep doet op de ontbindende voorwaarde. Bij deze e-mail is de e-mail van [medewerker van onderneming] van de [onderneming] doorgestuurd. In deze e-mail zijn twee afwijsbrieven gevoegd van twee geldverstrekkende instanties. In de brief van Nationale Nederlanden d.d. 1 juli 2015 staat het volgende vermeld:

" De door ons ontvangen aanvraag ten behoeve van een financiering van € 164.300,00 moeten wij helaas afwijzen. Na zorgvuldige beoordeling is gebleken dat de aanvraag niet aan de door NHG gestelde eisen voldoet. "

De brief van ING Bank N.V. (hierna: ING) d.d. 1 juli 2015 luidt als volgt:

" Uw hypotheekaanvraag van 25 juni 2015 kunnen wij niet honoreren."

i. Bij brief van 14 juli 2015 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde 1] aan [appellant] laten weten dat hij niet instemt met het beroep op de ontbindende voorwaarde en heeft hij [appellant] in gebreke gesteld conform art. 14 van de koopovereenkomst. Daarnaast bericht (de gemachtigde van) [geïntimeerde 1] aan [appellant] dat gezien het beroep op financieringsvoorbehoud hij het appartement conform art. 23 lid 8 van de koopovereenkomst terstond vrij, leeg en ontruimd opgeleverd dient te worden. Voor de volledigheid merkt (de gemachtigde van) [geïntimeerde 1] op dat een eventuele ontruiming [appellant] niet ontslaat van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst.

j. Bij brief van 30 juli 2015 heeft (de gemachtigde van) [appellant] aan (de gemachtigde van) [geïntimeerde 1] onder meer het volgende bericht:

" (…) In aanvulling op de afwijzing zend ik u hierbij de e-mail van de ING aan de heer [medewerker van onderneming] van 27 juli jl. waaruit blijkt dat cliënten bij ING, evenals bij Nationale Nederlanden, een hypotheekaanvraag van EUR 164.800 hebben gedaan. Voor zover nodig ontbind ik namens cliënten de koopovereenkomst mede op grond van bijgaande e-mail. Graag ontvang ik van u het bericht dat uw cliënten instemmen met het beroep van cliënten op de ontbindende voorwaarde. (…)

Uw beroep op artikel 23 lid 8 van de Koopovereenkomst is terecht. (…)"

De e-mail van 27 juli 2015 van ING houdt het volgende in:

" Door middel van deze mail kunnen wij aangeven dat ING de volgende aanvraag heeft afgewezen:

[appellant] en [appellante] (bij ING bekend onder aanvraagnummer [aanvraagnummer] ) een hypotheekaanvraag met een hoofdsom van € 164.800,00."

k. Bij e-mail van 7 augustus 2015 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde 1] aan (de gemachtigde van [appellant] het volgende bericht.

"
Zojuist lieten mijn cliënten weten dat uw cliënten de woning ontruimd op zullen leveren zondag a.s.

(…)"

l. Op 26 augustus 2015 heeft (de gemachtigde van) [appellant] de hypotheekaanvragen die namens [appellant] bij Nationale Nederlanden en ING zijn ingediend aan [geïntimeerde 1] toegestuurd.

6.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde 1] , na wijziging en vermeerdering van eis, in conventie, samengevat:

1. voor recht te verklaren dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem rustende verplichting al het redelijk mogelijke te doen om financiering te verkrijgen,

2. primair: [appellant] te veroordelen binnen drie maanden na betekening van dit vonnis het appartement alsnog te betalen en medewerking te verlenen aan het transport van de notariële akte in dit kader,

3. subsidiair: [appellant] te veroordelen de gemaximeerde contractuele boete ad € 16.000,- binnen twee dagen dit vonnis te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente,

4. meer subsidiair: [appellant] te veroordelen de schade te vergoeden bestaande uit gederfde inkomsten voor het gebruik van het appartement groot € 5.880,-,

5. [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde 1] te voldoen aan buitengerechtelijke kosten groot € 1.131,35,

6. [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

6.2.2.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.3.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] in reconventie dat de overeenkomst wordt vernietigd op grond van dwaling, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

6.2.4.

[geïntimeerde 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.5.

In het tussenvonnis van 6 januari 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

6.2.6.

In het eindvonnis van 21 december 2016 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [geïntimeerde 1] onder 1, 2 primair en 5 toegewezen en de vordering in reconventie van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in conventie en reconventie van de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

6.3.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de in conventie toegewezen vorderingen van [geïntimeerde 1] en in (voorwaardelijke) reconventie tot het alsnog toewijzen van de vordering van [appellant] tot vernietiging van de koopovereenkomst, en in conventie en reconventie met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties, en de nakosten. [appellant] vordert in hoger beroep voorts [geïntimeerde 1] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen door [appellant] reeds is betaald en/of door [geïntimeerde 1] reeds is verhaald te vermeerderen met de wettelijke rente.

6.4.

[geïntimeerde 1] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis en het beroep van [appellant] niet ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen, althans een zodanig oordeel te geven als het hof behaagt. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] zijn meer subsidiaire eis vermeerderd tot een bedrag van € 10.680,-, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

6.4.1.

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Uit het in verband daarmee gestelde blijkt evenwel dat het bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de vermeerderde eis, en geen processueel bezwaar betreft tegen de vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 Rv. Nu overigens niet is toegelicht dat door de vermeerdering van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.

6.5.

Het hof zal eerst de grieven II tot en met V gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven ligt de vraag ter beantwoording voor of [appellant] een geslaagd beroep kan doen op het in art. 19 van de koopovereenkomst als ontbindende voorwaarde geformuleerde financieringsvoorbehoud, zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde 1] betwist.

6.5.1.

Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop.

Aan een financieringsvoorbehoud als het onderhavige is inherent dat op de koper een inspanningsverplichting rust om de benodigde financiering te verkrijgen. Het is in beginsel aan de koper om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan.

6.5.2.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij zich met succes kan beroepen op het financieringsvoorbehoud (onder meer) verwezen naar zijn e-mail van 3 juli 2015 aan [geïntimeerde 1] , waarin hij de e-mail van [medewerker van onderneming] van de [onderneming] heeft doorgestuurd met als bijlagen twee afwijzingsbrieven van verschillende geldverstrekkers.

6.5.3.

[geïntimeerde 1] betwist dat [appellant] zich met succes kan beroepen op het in art. 19 van de koopovereenkomst neergelegde financieringsvoorbehoud. Het is voor [appellant] niet mogelijk de ontbinding in te roepen op grond van de afwijzing van Nationale Nederlanden. In de overeenkomst is het niet kunnen verkrijgen van een financiering met NHG namelijk als ontbindingsgrond uitgesloten. Daarnaast betwist [geïntimeerde 1] dat de mededeling van art. 19.3 van de koopovereenkomst goed gedocumenteerd is geschied. De afwijzingen en de hypotheekaanvragen die [appellant] heeft overgelegd bieden onvoldoende inzicht in de beslissing om de financiering niet te verstrekken. De hypotheekaanvragen zijn bovendien te laat overgelegd. Dat [appellant] zich onvoldoende moeite heeft getroost om een hypothecaire geldlening te verkrijgen blijkt voorts, aldus [geïntimeerde 1] , uit het feit dat [appellant] de verkoop van zijn eigen woning heeft tegengehouden en dat hij niet heeft ingestemd met het voorstel van [geïntimeerde 1] de verkoopprijs van het appartement te verlagen naar € 154.000,-. Had [appellant] dit gedaan dan was financiering mogelijk geweest.

6.5.4.

Het hof overweegt als volgt.

In deze zaak is in artikel 19 van de koopovereenkomst een financieringsvoorbehoud opgenomen dat [appellant] verplichtte om zich in te spannen tot het verkrijgen van een hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van de koopsom (€ 160.000,- toev. hof) + verwervingskosten.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de verwervingskosten van een woning gemiddeld 6% bedragen.

6.5.5.

Ten aanzien van de inspanningsverplichting van de koper wordt aangenomen dat de omvang van de inspanningsverplichting afhangt van de formulering van het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook de omstandigheden van het geval spelen hierbij een rol.

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben partijen in dit verband eensluidend verklaard:

- dat zij voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst in het geheel niet met elkaar hebben gesproken over de inhoud en de omvang van het financieringsvoorbehoud en

- dat zij ook niet hebben onderhandeld over de tekst van het in (art. 19 van) de koopovereenkomst neergelegde financieringsvoorbehoud dat is opgesteld door de makelaar die [geïntimeerde 1] heeft ingeschakeld.

6.5.6.

[appellant] beroept zich op het in art. 19.1 onder b van de koopovereenkomst neergelegde financieringsvoorbehoud. Tussen partijen is niet in geschil dat de in art. 19.1 onder b van de koopovereenkomst vermelde verwijzing naar artikel 14.3 onjuist is en dat dit artikel 19.3 behoort te zijn, zodat het hof daarvan uitgaat.

Tussen partijen staat vast dat zij zijn overeengekomen dat de termijn waarop [appellant] met succes een beroep zou kunnen doen op voormeld financieringsvoorbehoud is verlengd tot en met

7 augustus 2015.

6.5.7.

In art. 19.3 van de koopovereenkomst staat vermeld dat het inroepen van de ontbindende voorwaarde "goed gedocumenteerd" dient te geschieden. Partijen twisten onder meer over het antwoord op de vraag of door [appellant] aan deze voorwaarde is voldaan. In dat verband rijst de vraag wat "goed gedocumenteerd" inhoudt. Het antwoord op laatstgenoemde vraag is afhankelijk van de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Artikel 19.1.onder b. van de koopovereenkomst bepaalt ten aanzien van het financieringsvoorbehoud het volgende:

"
Indien koper gebruik wenst te maken van de ontbindende voorwaarden van financiering dient dit te gebeuren conform artikel 14.3. (lees: 19.3; hof) Hierbij dient een afwijzing overgelegd te worden van ten minste twee verschillende geldverstrekkende instanties hetgeen dient te blijken uit een schriftelijke verklaring, waaruit tevens blijkt voor welk bedrag hypotheek is aangevraagd."

6.5.8.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij zich met succes kan beroepen op het financieringsvoorbehoud (onder meer) verwezen naar de e-mail correspondentie van

3 juli 2015. Uit de door [appellant] overgelegde producties blijkt, zoals hij stelt, dat [medewerker van onderneming] van de [onderneming] op 3 juli 2015 aan [appellant] twee afwijsbrieven van twee verschillende geldverstrekkende instanties heeft gestuurd en aan hem heeft bericht dat het niet is gelukt om een geldverstrekker te vinden om voor hem een hypothecaire lening te verkrijgen. Bij e-mail van 3 juli 2015 heeft [appellant] deze e-mail van [medewerker van onderneming] , met als bijlagen de twee afwijsbrieven van Nationale Nederlanden en ING, aan [geïntimeerde 1] doorgezonden en aan [geïntimeerde 1] medegedeeld dat hij een beroep wenst te doen op de ontbindende voorwaarde. Deze mededeling is door [geïntimeerde 1] opgevat als een beroep op de ontbindende voorwaarde van art. 19 van de koopovereenkomst (prod. 11, cva).

6.5.9.

Uit de schriftelijke afwijzing van de hypotheekaanvraag door ING d.d. 1 juli 2015 was niet opgenomen voor welk bedrag hypotheek was aangevraagd. De gemachtigde van [appellant] heeft bij brief van 30 juli 2015 aan de gemachtigde van [geïntimeerde 1] in aanvulling op de afwijzing van ING een e-mail van ING d.d. 27 juli 2015 doen toekomen, waaruit bleek dat de afgewezen hypotheekaanvraag van [appellant] betrekking had op een hoofdsom van

€ 164.800,-. De gemachtigde van [appellant] heeft in voormelde brief, voor zover nodig, namens [appellant] de koopovereenkomst mede op grond van deze e-mail ontbonden.

6.5.10.

Uit de schriftelijke verklaring van Nationale Nederlanden d.d. 1 juli 2015 blijkt dat de afwijzing betrekking heeft op een financieringsaanvraag van € 164.300,-. Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit dat [appellant] de financiering niet rond krijgt voor een hypotheekaanvraag van € 164.300,-. De omstandigheid dat Nationale Nederlanden opmerkt dat is gebleken dat de aanvraag niet aan de door NHG gestelde eisen voldoet, maakt dit niet anders.

Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank, met [appellant] van oordeel dat hij heeft voldaan aan de overeengekomen voorwaarde dat hij twee afwijzingen moet overleggen van twee verschillende geldverstrekkende instanties, waaruit tevens blijkt voor welk bedrag hypotheek is aangevraagd. Daarmee is in de gegeven omstandigheden voldaan aan de in art. 19.3 neergelegde documentatieplicht.

6.5.11.

[geïntimeerde 1] miskent dat de overeengekomen documentatieplicht in de gegeven omstandigheden niet inhoudt dat [appellant] ook de hypotheekaanvragen dient over te leggen. De door [geïntimeerde 1] ingeschakelde makelaar heeft ervoor gekozen de documentatieplicht niet (verder) uit te breiden in de door hem opgestelde tekst van (art. 19 van) de koopovereenkomst. De in de koopovereenkomst opgenomen standaardtekst:
"In aanvulling hierop/in afwijking hiervan komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient te overleggen om te voldoen aan het vereiste "goed gedocumenteerd": … Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd.", is door de makelaar doorgehaald en door beide partijen ondertekend. Van de mogelijkheid om in art. 19.3 van de koopovereenkomst te bedingen dat naast de afwijzingsbrieven nog (een) ander(e) relevant(e) stuk(ken), waarover koper de beschikking heeft of redelijkerwijs moet kunnen krijgen, overgelegd dient/dienen te worden is derhalve geen gebruik gemaakt.

Het hof ziet geen grond om, mede gezien het feit dat partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst hierover niet hebben onderhandeld en de omstandigheid dat de tekst van het voorbehoud door de verkopende makelaar is opgesteld, een verdergaande documentatieplicht in het voorbehoud te lezen dan hiervoor weergegeven.

Tegen deze achtergrond kan [geïntimeerde 1] [appellant] thans niet tegenwerpen dat de door [appellant] overgelegde afwijzingsbrieven van ING en Nationale Nederlanden onvoldoende inzicht geven in de beslissing om de financiering niet te verstrekken.

Nu de hypotheekaanvragen niet onder de in art. 19.3 overeengekomen documentatieplicht vallen, kan [geïntimeerde 1] [appellant] reeds daarom niet tegenwerpen dat deze (digitale) aanvragen niet zijn ondertekend.

De omstandigheid dat [appellant] de hypotheekaanvragen pas op 26 augustus 2015 aan [geïntimeerde 1] heeft doen toekomen brengt, anders dan [geïntimeerde 1] betoogt, in de gegeven omstandigheden evenmin mee dat [appellant] zich te laat, namelijk pas na het verstrijken van de (verlengde) termijn, op het financieringsvoorbehoud zou hebben beroepen.

6.5.12.

Voor zover [geïntimeerde 1] aanvoert dat [appellant] zich onvoldoende moeite heeft getroost om een hypothecaire geldlening te verkrijgen, hetgeen volgens hem blijkt uit het feit dat [appellant] de verkoop van zijn eigen woning heeft tegengehouden, overweegt het hof als volgt.

Zoals al vastgesteld hebben partijen voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst in het geheel niet met elkaar gesproken over de inhoud en de omvang van het financieringsvoorbehoud en hebben zij ook niet onderhandeld over de tekst van het in (art. 19 van) de koopovereenkomst neergelegde financieringsvoorbehoud dat is opgesteld door de makelaar, die [geïntimeerde 1] heeft ingeschakeld.

[geïntimeerde 1] gaat er ook op dit punt ten onrechte aan voorbij dat de tekst van de door zijn makelaar opgestelde overeenkomst steun biedt voor de stelling van [appellant] dat de verkoop van zijn eigen woning los staat van de onderhavige koopovereenkomst.

In artikel 19 van de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen dat [appellant] verplichtte om zich in te spannen voor het verkrijgen van een hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van
de gehele koopsom + verwervingskosten. Er wordt in de koopovereenkomst met geen woord gerept over een verplichting van [appellant] om zijn eigen woning te verkopen danwel de eventuele overwaarde of eigen vermogen in te brengen en de restantkoopsom te financieren met een hypothecaire geldlening.

Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde 1] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de op [appellant] rustende inspanningsverplichting om een financiering te verkrijgen voor de gehele koopprijs + verwervingskosten van het appartement met garage tevens voor [appellant] de (vergaande) verplichting inhoudt om mee te werken aan de verkoop van zijn eigen woning. De omstandigheid dat [appellant] , zoals [geïntimeerde 1] betoogt, de verkoop van zijn eigen woning zou hebben tegengehouden, kan, wat daarvan overigens ook moge zijn, in de gegeven omstandigheden dan ook niet tot de gevolgtrekking leiden dat [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de op hem rustende verplichting al het redelijk mogelijke te doen om een financiering te verkrijgen voor voormeld appartement met garage.

Het hof gaat in het verlengde van het voorgaande voorbij aan het verzoek ex art. 843a Rv om [appellant] op te dragen om de koopovereenkomst van de [adres 3] met de potentiële kopers in het geding te brengen.

6.5.13.

Voor zover [geïntimeerde 1] aanvoert dat [appellant] zich onvoldoende moeite heeft getroost om een hypothecaire geldlening te verkrijgen, hetgeen volgens hem blijkt uit het feit dat [appellant] niet heeft ingestemd met het voorstel van [geïntimeerde 1] de verkoopprijs van het appartement te verlagen, overweegt het hof als volgt.

[appellant] heeft een contractuele verplichting redelijkerwijs al het redelijk mogelijke te doen teneinde financiering te verkrijgen voor de onroerende zaak voor een bedrag van koopsom + verwervingskosten. In artikel 1 van de koopovereenkomst is opgenomen dat de koopsom

van de onroerende zaak € 160.000,- bedraagt.

[geïntimeerde 1] heeft [appellant] voorgesteld om de koopprijs te verlagen en het verschil tussen de koopprijs (€ 160.000,-) en de taxatiewaarde (volgens [taxateur] € 148.000,-) te delen, zodat de koopprijs zou worden verlaagd tot € 152.000,-.

Het hof is met [appellant] van oordeel dat de contractuele verplichting om al het redelijk mogelijke te doen om financiering te verkrijgen, gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 6.5.5. is overwogen, niet zover reikt dat de koper moet meewerken aan een prijsverlaging omdat de overeengekomen koopprijs van de onroerende zaak niet in overeenstemming is met de waarde daarvan. Partijen hebben over een dergelijke vergaande verplichting ook niet onderhandeld bij het aangaan van de koopovereenkomst. Het niet meewerken aan de prijsverlaging rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden dan ook niet de conclusie dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn inspanningsverplichting om al het redelijk mogelijke te doen om de financiering van de onroerende zaak rond te krijgen.

6.5.14.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [appellant] gelet op de door hem overgelegde afwijzingsbrieven aan de op hem rustende inspanningsverplichting om de financiering te verkrijgen heeft voldaan, zodat hij zich met succes kan beroepen op het in art. 19 van de koopovereenkomst neergelegde financieringsvoorbehoud.

6.5.15.

Ook in het geval het hof met [geïntimeerde 1] zou aannemen dat [appellant] met de afwijzingsbrief van Nationale Nederlanden niet aan zijn documentatieplicht zou hebben voldaan, dan komt [appellant] een geslaagd beroep toe op voormelde in de koopovereenkomst neergelegde ontbindende voorwaarde. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

[appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij gezien de discrepantie tussen de verkoopprijs en de taxatiewaarde van het appartement nimmer de overeengekomen financiering zou hebben kunnen verkrijgen.

[appellant] heeft onder verwijzing naar art. 115 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft juncto art. 5 Tijdelijke regeling hypothecair krediet gesteld dat de maximale hoogte van het hypothecaire krediet ten opzichte van de waarde van een woning vanaf 1 januari 2015 maximaal 103 procent mag bedragen. Gezien de waarde van het appartement volgens het taxatierapport € 148.000,- met dakterras en € 128.000,- zonder dakterras, kon hij maximaal

€ 152.440,- financiering verkrijgen en was het onmogelijk voor [appellant] om financiering te verkrijgen voor € 160.000,- + verwervingskosten.

Ook in het geval het hof met [geïntimeerde 1] ervan uitgaat dat de optelsom van de taxateur te weten € 132.000,- voor het appartement vermeerderd met de garage € 20.000,- zou moeten leiden tot een getaxeerde waarde groot € 152.000,- in plaats van de door hem gestelde taxatiewaarde (€ 148.000,-) leidt dat op basis van voormelde ministeriële regeling niet tot het resultaat dat [appellant] de overeengekomen financiering had kunnen krijgen.

Dit betekent dat vast staat dat als [appellant] wel zou hebben voldaan aan zijn contractuele verplichting om zijn beroep op ontbinding te voorzien van twee afwijzingsbrieven hij de nagestreefde financiering ook niet zou hebben gekregen. Dit brengt mee dat [geïntimeerde 1] in de gegeven omstandigheden [appellant] niet met succes kan tegenwerpen dat hij is tekort geschoten in zijn inspanningsverplichting om de financiering te verkrijgen. Ook in die situatie komt [appellant] derhalve een geslaagd beroep toe op de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde.

6.5.16.

Anders dan door [geïntimeerde 1] bepleit, is het hof van oordeel dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] zich op dat voorbehoud beroept. Hierbij is van belang dat niet is komen vast te staan dat [appellant] met de bedoeling om honorering van de financieringsaanvraag te frustreren, ontoereikende of onvolledige aanvragen bij de betreffende financiële instellingen heeft ingediend.

6.5.17.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant] zich met succes heeft beroepen op het in de overeenkomst neergelegde financieringsvoorbehoud. De gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de op hem rustende verplichting al het redelijk mogelijke te doen om financiering te verkrijgen wordt afgewezen.

De koopovereenkomst is op grond van het geslaagd beroep op het financieringsvoorbehoud door [appellant] rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden. Dit betekent dat [geïntimeerde 1] daarvan geen nakoming meer kan verlangen, zodat de primaire vordering wordt afgewezen.

De grieven treffen derhalve doel.

6.6.

Subsidiair vordert [geïntimeerde 1] [appellant] te veroordelen om de maximale contractuele boete, zoals neergelegd in art. 14.3. van de koopovereenkomst (hetgeen neerkomt op 10% van de koopsom = € 16.000,-), aan hem te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. [geïntimeerde 1] baseert deze vordering op de stelling dat [appellant] tekort schiet in de nakoming van zijn verplichting om de koopprijs van de woning te voldoen alsmede uitvoering te geven aan de overdracht van de woning.

[appellant] heeft gemotiveerd bestreden deze contractuele boete verschuldigd te zijn.

6.6.1.

Het hof wijst deze vordering af.

De vordering is gebaseerd op art. 14 van de koopovereenkomst. Voor toepasselijkheid van art. 14.3. van de koopovereenkomst is vereist dat een partij nalatig is in de nakoming van één of meer van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het hof is, mede gelet op de toelichting op dit artikel bij de standaardovereenkomst en hetgeen hiervoor in r.o. 6.5.5. is overwogen, met [appellant] van oordeel dat voor nalatigheid - en meer in het bijzonder het verschuldigd worden van een contractuele boete - is vereist dat een partij toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Aan deze eis is evenwel niet voldaan, nu [appellant] geen financiering voor de onroerende zaak heeft kunnen verkrijgen en hij met een geslaagd beroep op zijn financieringsvoorbehoud de koopovereenkomst heeft ontbonden.

6.7.

Meer subsidiair vordert [geïntimeerde 1] [appellant] te veroordelen de schade te vergoeden bestaande uit gederfde inkomsten voor het gebruik van het appartement (groot € 5.880,-) en hypotheekrentelasten (groot € 4.800,-). De totale schade bedraagt € 10.680,-. Deze schade is volgens [geïntimeerde 1] veroorzaakt doordat [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen om de koopovereenkomst uit te voeren, danwel doordat [appellant] tekortschiet in de op hem rustende verplichting om al het redelijk mogelijke te doen om financiering te verkrijgen.

[appellant] heeft gemotiveerd bestreden dat hij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen om de koopovereenkomst uit te voeren, danwel dat hij is tekort geschoten in de op hem rustende verplichting om al het redelijk mogelijke te doen om financiering te verkrijgen.

6.7.1.

Het hof wijst deze vordering af.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] terecht een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud en daarmee op de ontbindende voorwaarde, die is opgenomen in de koopovereenkomst. [appellant] heeft de koopovereenkomst derhalve rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden. Dit betekent in de gegeven omstandigheden dat niet is komen vast te staan dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om de koopovereenkomst uit te voeren, danwel tekort is geschoten in de op hem rustende verplichting om al het redelijk mogelijke te doen om een financiering te verkrijgen.

6.8.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de hoofdvorderingen van [geïntimeerde 1] worden afgewezen. In het verlengde daarvan komt de gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten evenmin voor toewijzing in aanmerking.

6.9.

Voor het overige heeft [geïntimeerde 1] geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbiedingen als niet terzake dienend worden gepasseerd.

6.10.

De slotsom is dat de grieven slagen en dat het beroepen eindvonnis, voor zover dat betrekking heeft op de conventie, wordt vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [geïntimeerde 1] afwijzen.

Het hof zal de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen door [appellant] reeds ten aanzien van de conventie is betaald en/of door [geïntimeerde 1] reeds is verhaald te vermeerderen met de wettelijke rente, nu daartegen geen verweer is gevoerd, toewijzen.

6.11.

Het hof komt op grond van het bovenstaande niet toe aan de beoordeling van de reconventionele vordering van [appellant] die voorwaardelijk was ingesteld, nu de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan. Het hof zal daarom het beroepen eindvonnis, voor zover het in reconventie is gewezen, vernietigen.

6.12.

[geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg in conventie en het hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde 1] af;

veroordeelt [geïntimeerde 1] hoofdelijk tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen door [appellant] in conventie reeds is betaald en/of door [geïntimeerde 1] reeds is verhaald te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door [appellant] tot aan de datum waarop deze kosten door [geïntimeerde 1] zijn voldaan;

verstaat dat het vonnis waarvan beroep, voor zover het in reconventie is gewezen, geen behandeling behoeft, aangezien de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van de eerste aanleg, voor zover deze betrekking hebben op de conventie en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 876,- aan griffierecht en op € 904,- aan salaris advocaat in eerste aanleg in conventie;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 80,42 aan dagvaardingskosten, op € 313,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep,

en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.A.M. van Oorschot en S.D.M. Michael en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019.

griffier rolraadsheer

Financieringsvoorbehoud in koopovereenkomst en ontbinding

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

5.Het verdere verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak