ECLI:NL:GHSHE:2019:800

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Zaaknummer 200.161.647/02

arrest van 5 maart 2019

in de zaak van

[de bank],
als rechtsopvolgster van [bank 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,

tegen

[holding] Holding B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

aanvankelijk appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven (gedesisteerd),

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/261395/HA ZA 13-233 gewezen vonnis van 27 augustus 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 7 augustus 2018;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 januari 2019.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

feiten

6.1.

Thans van belang zijn slechts de volgende feiten.

( i) [geïntimeerde] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [beheer 1] Beheer B.V.

(ii) [betrokkene 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [beheer 2] Beheer B.V.

(iii) [beheer 2] Beheer B.V. is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V. 1] B.V.

(iv) [beheer 1] Beheer B.V., [B.V. 1] B.V. en [betrokkene 2] (de broer van [betrokkene 1] ) zijn vennoten in [vof] vof (hierna: [vof] ).

( v) [beheer 2] Beheer B.V. was tussen 31 mei 2012 en 29 juni 2015 een van de bestuurders van [holding] Holding B.V. (hierna: [holding] ).

(vi) [bank 3] heeft aan [vof] een financiering verstrekt, die bestond uit een hoofdsom van € 750.000,= en een rekening-courant faciliteit van € 75.000,=. Tot zekerheid hiervan verkreeg zij een recht van eerste hypotheek op een aan [vof] toebehorende onroerende zaak (een slipbaan).

(vii) [geïntimeerde] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben zich in privé jegens [bank 3] hoofdelijk verbonden voor de hoofdvordering van € 750.000,= van deze [de bank] op [vof] .

(viii) [bank 3] heeft, na opzegging van de financieringsovereenkomst met [vof] , de aan haar verhypothekeerde onroerende zaak van [vof] executoriaal geveild. De onroerende zaak is gekocht door [B.V. 2] B.V. en de opbrengst was

€ 470.000,=, die op 10 december 2012 is ontvangen door de [bank 3] .

(ix) [B.V. 2] B.V. heeft de onroerende zaak op 7-8 januari 2013 bij akte verkocht aan [holding] voor de prijs van € 650.000,=.

( x) Op diezelfde dag en bij dezelfde akte heeft [bank 3] aan [holding] gecedeerd een gestelde vordering op [vof] , haar vennoten, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [geïntimeerde] van € 793.253,01.

(xi) Van deze cessie is daarna mededeling gedaan aan [geïntimeerde] . Op 10 januari 2013 heeft [holding] [geïntimeerde] aangemaand tot betaling.

(xii) [bank 3] en [bank 2] zijn gefuseerd en verder gegaan onder de naam [bank 2] Vervolgens is deze bank gefuseerd met [de bank] te [vestigingsplaats] . Het hof zal deze procespartij hierna voor de leesbaarheid aanduiden als [de bank] .

procedure in eerste aanleg

6.2.1.

In eerste aanleg heeft [holding] [geïntimeerde] (en [betrokkene 2] ) gedagvaard en (in de hoofdzaak) in conventie gevorderd - voor zover thans van belang en verkort weergegeven – veroordeling van [geïntimeerde] (hoofdelijk met [betrokkene 2] ) tot betaling aan [holding] van de aan haar door [de bank] gecedeerde vordering van € 793.253,01.

6.2.2.

In reconventie vorderde [geïntimeerde] van [holding] betaling aan hem van € 327.983,00. [geïntimeerde] legde aan deze vordering ten grondslag dat (onder meer) [betrokkene 1] (als medevennoot van [vof] ) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [vof] en haar vennoten en dat [holding] hiervan profiteert, hetgeen een zelfstandige onrechtmatige daad van [holding] jegens [geïntimeerde] is. Daarnaast maakt [holding] onrechtmatig gebruik van eigendommen van [vof] (waarvan [geïntimeerde] middels [geïntimeerde] Beheer voor 1/3 eigenaar is) en maakt [holding] onrechtmatig gebruik van het klantenbestand van [vof] .

6.2.3.

De rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis de vorderingen van [holding] in conventie jegens [geïntimeerde] als onvoldoende onderbouwd afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen omdat de stelling dat jegens [geïntimeerde] privé onrechtmatig is gehandeld onvoldoende is onderbouwd.

6.2.4.

[betrokkene 2] is niet verschenen en is veroordeeld tot betaling van € 793.253,01 c.a. Het door hem ingestelde hoger beroep is voor de memorie van grieven ingetrokken.

eerste procedure in hoger beroep

6.3.1.

[holding] is op 27 november 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis, voor zover in conventie gewezen. Mr. M.A.J. Kemps heeft zich toen namens [holding] tot advocaat gesteld. Deze zaak kreeg als rolnummer 200.161.647/01.

6.3.2.

Bij akte van (retro-)cessie van 3 februari 2015 heeft [de bank] de eerder door haar aan [holding] gecedeerde vordering op [geïntimeerde] van [holding] teruggekocht. De akte van (retro-) cessie vermeldt in dit verband onder meer en voor zover thans van belang:

“1. [holding] Holding cedeert bij deze, onder de opschortende voorwaarde van betaling van de overeengekomen koopsom door [de bank] aan [holding] Holding aan [de bank] de vordering op [..] [vof] , haar vennoten [..] ten bedrage van € 793.253,01 [..]

2. Alle voor de vordering van [holding] Holding op [..] [vof] , haar vennoten [..] en de heer [betrokkene 2] , alsmede de heren [geïntimeerde] en [betrokkene 1] gegeven zekerheden en alle overige aan de vordering van [holding] Holding op [..] [vof] , haar vennoten [..], alsmede de heren [geïntimeerde] en [betrokkene 1] verbonden nevenrechten en overige rechten [..] gaan op het moment van cessie van rechtswege over op [de bank] . [de bank] zal alsdan de lopende procedures bij het gerechtshof te’s-Hertogenbosch van [holding] Holding (met kenmerk 200.161.647 [..]) overnemen.”

6.3.3.

Ter rolle van 17 februari 2015 heeft mr. Kemps zich onttrokken als procesadvocaat van [holding] . Mr. F.J. Laagland heeft zich op diezelfde roldatum voor [de bank] gesteld, waarbij hij een akte inroepen van schorsing heeft genomen. In deze akte schrijft mr. Laagland namens [de bank] onder meer:

“
2. […] Appel[l]ante, hierna te noemen “ [de bank] ”, is krachtens rechtsopvolging onder bijzondere titel thans als appe[l]lante in onderhavige procedure aan te merken en verzoekt om schorsing van de procedure. [..]

3. Door akte van cessie d.d. 7-8 januari 2013 tussen [bank 3] en [holding] Holding B.V. heeft de verkoop en overdracht van een vordering op naam plaatsgevonden, waaronder levering van de vordering. Het betrof een vordering ter hoogte van € 793.253,01, welke [bank 3] had op [..] [vof] , haar vennoten [..], alsmede de heren [geïntimeerde] en [betrokkene 1] , uit hoofde van een financieringsverhouding die haar grondslag vindt in een financieringsvoorstel d.d. 7 september 2005. [..]

5. [holding] Holding B.V. heeft getracht de vordering te incasseren op [beheer 1] Beheer B.V., [geïntimeerde] en de heer [betrokkene 2] . [..] De door [holding] Holding B.V. ingestelde vordering jegens [geïntimeerde] is afgewezen [..] [holding] Holding B.V. heeft hoger beroep ingesteld [..]

6. [de bank] en [holding] Holding B.V. zijn [..] overeengekomen dat [de bank] de aan [holding] Holding B.V. gecedeerde vordering zal terug kopen [..]

7. Gevolg van deze cessie is dat de betrekkingen waarin [holding] Holding B.V. onderhavig geding voerde zijn opgehouden en onder bijzondere titel over zijn gegaan op [de bank] . Deze akte strekt tot het ex artikel 225 lid 1 onder c Rv inroepen van schorsing op voormelde grond.”

6.3.4.

Bij akte uitlaten schorsingsgrond (die niet door [de bank] of [geïntimeerde] ten behoeve van de verzochte comparitie van partijen is overgelegd, maar voor het hof kenbaar is uit het griffiedossier) heeft [geïntimeerde] de cessie bestreden, omdat volgens hem [holding] geen vordering op hem had, en er dus ook geen vordering was om te cederen. Hij concludeert: “
Van enige schorsingsgrond ex artikel 225 Rv is derhalve geen sprake.”

6.3.5.

Het hof heeft vervolgens ter rolle de zaak geschorst ex artikel 225 lid 1 sub c Rv.

6.4.1.

Het hof constateert dat slechts de zaak voor zover aanhangig in principaal hoger beroep kan worden geschorst en is geschorst. Dat [holding] haar principaal hoger beroep beperkte tot het vonnis in conventie, doet er niet aan af dat [geïntimeerde] - doordat [holding] principaal hoger beroep had ingesteld - bevoegd werd om zijnerzijds incidenteel hoger beroep in te stellen van het vonnis in reconventie. Hierbij geldt dat [geïntimeerde] slechts incidenteel hoger beroep kan instellen tegen de partij die principaal hoger beroep jegens hem heeft ingesteld.

Indien en voor zover [geïntimeerde] incidenteel zou willen appelleren, zou dat slechts tegen [holding] kunnen worden ingesteld en niet tegen [de bank] .

6.4.2.

De zaak was dus slechts geschorst voor zover het betreft het principaal hoger beroep.

In zoverre is [holding] nog steeds procespartij gebleven voor wat betreft het niet-geschorste incidentele hoger beroep, indien [geïntimeerde] zou besluiten incidenteel te appelleren. Mr. Kemps heeft weliswaar ter rolle kennis gegeven van zijn desisteren naar aanleiding van de cessie van de vordering, waarover het principale hoger beroep gaat, en mr. Laagland heeft zich vervolgens gesteld in het principale hoger beroep voor de rechtsopvolger onder bijzondere titel van [holding] ( [de bank] ), maar zolang zich nog geen nieuwe advocaat voor [holding] heeft gesteld, blijft [holding] voor het potentiële incidentele hoger beroep woonplaats houden bij mr. Kemps op de voet van artikel 79 lid 2 Rv.

tweede procedure in hoger beroep

6.5.1.

Mr. Laagland heeft ter rolle namens [de bank] te kennen gegeven dat hij de zaak wilde hervatten en voortprocederen. Het hof heeft de zaak hervat en heeft deze het rolnummer 200.161.647/02 gegeven. Het hof zal dit rolnummer thans voor de gehele procedure (dus ook voor het incidentele hoger beroep) blijven hanteren.

6.5.2.

De [de bank] heeft een memorie van grieven genomen. Blijkens het petitum heeft zij daarbij haar eis verminderd met € 470.000,= en vordert zij thans in hoofdsom van [geïntimeerde]

€ 322.319,29, te vermeerderen met de contractuele rente en boete vanaf de datum van executie (27 september 2012) tot en met 23 juni 2017 en de proceskosten.

6.5.3.

Hierop heeft [geïntimeerde] een “
memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende akte wijziging c.q. vermeerdering (grondslag) van eis in reconventie” genomen. Hij heeft als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] heeft afgewezen. Vervolgens wijzigde hij zijn eis. Primair vordert hij thans schadevergoeding ter hoogte van € 350.000,= en subsidiair, indien de vordering van [de bank] toewijsbaar zou zijn, vergoeding van zijn schade voor zover de vordering van [geïntimeerde] die van [de bank] overstijgt. [geïntimeerde] heeft daarbij [de bank] aangeduid als geïntimeerde in incidenteel appel.

6.5.4.

[de bank] heeft in incidenteel hoger beroep een memorie van antwoord genomen. In het kader van de door [geïntimeerde] gestelde verrekening van de vordering van [geïntimeerde] op [holding] met de vordering van [de bank] op [geïntimeerde] heeft [de bank] er op gewezen dat hier niet is voldaan aan het vereiste van artikel 6:130 BW. Ook [de bank] duidt zichzelf aan als geïntimeerde in incidenteel appel.

6.6.1.

Vervolgens heeft op 28 januari 2019 een op verzoek van beide partijen gehouden comparitie van partijen plaatsgevonden. Na de eerste schorsing heeft de advocaat van [geïntimeerde] opgemerkt dat in reconventie [holding] de procespartij was “
Die is nu afgevoerd als procespartij door uw roladministratie”. De vraag werd vervolgens gesteld hoe het zat met de reconventionele vordering van [geïntimeerde] op [holding] : “
Ik vraag me af of [holding] hier niet ook zou moeten zitten”, aldus mr. Spoormans tijdens de comparitie.

6.6.2.

Deze vraag dient met ‘ja’ te worden beantwoord. Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, was en is [holding] nog steeds partij in deze procedure, voor zover het betreft het incidenteel hoger beroep. Anders dan partijen in hun stukken stellen, is [de bank] geen geïntimeerde in incidenteel hoger beroep. Toen de schorsing door mr. Laagland, als advocaat van [de bank] , werd ingeroepen, was en bleef [holding] partij voor het potentiële incidentele hoger beroep. Omdat in de akte, waarbij de schorsing werd ingeroepen, geen enkele melding werd gemaakt van de (ook afgewezen) reconventionele vordering, en deze melding evenmin door [geïntimeerde] werd gedaan in zijn antwoordakte, is ter rolle de mogelijkheid van het blijven bestaan van [holding] als procespartij in incidenteel hoger beroep niet onmiddellijk onderkend. Dit heeft geresulteerd in de - deels onjuiste, deels onvolledige - vermelding van de hoedanigheid van partijen in het roljournaal, maar in het huidige roladministratiesysteem is de positie van “mogelijke partij indien incidenteel hoger beroep wordt ingesteld” overigens ook niet eenvoudig aan te geven.

6.6.3.

De verwarring is verder in de hand gewerkt door de stellingen van partijen en de formulering van het incidentele hoger beroep en de reactie daarop. Immers, met de (retro-) cessie van de (gestelde) vordering van [holding] op [geïntimeerde] aan [de bank] was niet óók de (gestelde) schuld van [holding] op [geïntimeerde] (die overigens ook op een deels ander feitencomplex gestoeld was) overgegaan op [de bank] . Gesteld noch gebleken is immers dat aan de vereisten van artikel 6:155 BW is voldaan. Beide partijen hebben dit niet onderkend.

herstel in incidenteel hoger beroep

6.7.1.

Het hof zal daarom de gelegenheid geven om een en ander te herstellen. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld om desgewenst binnen 6 weken na dit arrest een nieuwe memorie van grieven in incidenteel hoger beroep te nemen, gericht tegen [holding] als incidenteel geïntimeerde. Deze memorie zal [geïntimeerde] bij exploot aan [holding] dienen te betekenen, en [holding] zal daarbij moeten worden opgeroepen om opnieuw te verschijnen en binnen 6 weken na de roldatum van genoemde memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (bij een gestelde advocaat) desgewenst bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te antwoorden.

Het hof zal de roladministratie opdracht geven [holding] wederom (zichtbaar) als partij in deze procedure in het roladministratiesysteem te registreren.

6.7.2.

Bij mr. Kemps zal, totdat zich een andere advocaat voor [holding] heeft gesteld, geacht worden de gekozen woonplaats voor [holding] te zijn (vgl. artikel 79 lid 2 Rv). Mr. Kemps zal, als hij zich niet wederom wil stellen voor [holding] , op de gebruikelijke manier ervoor zorg dienen te dragen dat [holding] deugdelijk door een advocaat wordt vertegenwoordigd in deze procedure.

6.7.3.

De memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] gericht tegen [de bank] , en de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [de bank] , zullen worden geacht niet genomen te zijn, gegeven het feit dat [de bank] geen partij was in eerste aanleg en de vordering van [geïntimeerde] tegen [de bank] – naar haar aard een reconventionele vordering - niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.

de vordering in principaal hoger beroep

6.8.1.

In principaal hoger beroep heeft [de bank] tijdens het pleidooi meegedeeld dat zowel met [betrokkene 1] als met [betrokkene 2] , de hoofdelijke mede-schuldenaren van [geïntimeerde] (zie hiervoor rov 6.1. onder vii), minnelijke regelingen zijn getroffen. [de bank] stelde dat een deel van de vordering aan [de bank] was voldaan, te weten (in totaal) € 10.000,=. “
Over de regeling kan ik inhoudelijk geen uitspraken doen vanwege afgesproken geheimhouding”, aldus de advocaat van [de bank] ter zitting, die daar desgevraagd aan toevoegde: “
Waar niks is, kan niks gehaald worden.” [de bank] deelde verder mede dat “
de vordering niet was verlaagd”, en zij heeft haar eis in principaal hoger beroep dan ook niet verminderd.

6.8.2.

In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat volstrekt onduidelijk is hoe hoog de gestelde vordering van [holding] (thans dus [de bank] , hof) op [geïntimeerde] is en dat [holding] het risico heeft genomen dat de rechtbank haar vordering in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer als onvoldoende onderbouwd zal afwijzen, welk risico zich heeft verwezenlijkt. Tegen dit oordeel is de eerste grief van [de bank] gericht.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn verweer gehandhaafd, en heeft hij in dit verband de stelling ingenomen dat er in het geheel geen vordering (meer) is van [de bank] op hem.

6.8.3.

Het hof acht het op de voet van artikel 21 Rv noodzakelijk dat [de bank] de onderliggende bescheiden, waarop zij haar vordering van thans nog € 322.319,29 heeft gebaseerd, in het geding brengt. Dit impliceert ook de bescheiden ten aanzien van de met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] getroffen minnelijke regelingen en de bewijzen van de door [de bank] gestelde gedeeltelijke voldoening van de vordering.

6.8.4.

Het hof zal [de bank] in de gelegenheid stellen bij akte de gevraagde bescheiden in het geding te brengen, waarna [geïntimeerde] daarop bij akte mag reageren. Het hof zal hiervoor een langere termijn dan gebruikelijk aanhouden, teneinde het principale en het incidentele hoger beroep ter rolle weer gelijk te laten lopen.

6.9.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7.De uitspraak

Het hof:

7.1.

in principaal hoger beroep - in het geschil tussen [de bank] en [geïntimeerde] -:

verwijst de zaak naar de rol van 16 april 2019 voor akte aan de zijde van [de bank] als weergegeven in rov 6.8.4., waarna [geïntimeerde] bij akte zal mogen reageren;

7.2.

in incidenteel hoger beroep - in het geschil tussen [geïntimeerde] en [holding] -:

7.2.1.

verstaat dat de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] (genomen ter rolle van 7 november 2017) en de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [de bank] (genomen ter rolle van 19 december 2017) geacht worden niet te zijn genomen;

7.2.2.

stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid om desgewenst ter rolle van 16 april 2019 een memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, gericht tegen [holding] , te nemen;

7.2.3.

bepaalt dat [geïntimeerde] deze memorie van grieven uiterlijk op genoemde roldatum aan [holding] zal dienen te betekenen, waarbij [holding] zal moeten worden opgeroepen om te verschijnen en om binnen 6 weken na 16 april 2019 in incidenteel hoger beroep desgewenst bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te antwoorden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019.

griffier rolraadsheer