ECLI:NL:GHSHE:2019:8

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.213.284/01

arrest van 8 januari 2019

in de zaak van

[VOF] VOF(de vof),

[de vennootschap 1] B.V.( [appellante 2] ),

[de vennootschap 2] B.V.( [appellante 3] ),

[appellant 4]( [appellant 4] ),

gevestigd/wonende te [vestigingsplaats/woonplaats] ,

appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.A.M. Smeekens te Breda ,

tegen

[de vennootschap 3] Beheer B.V.(Beheer),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

Bouwbedrijf [de vennootschap 4](Bouwbedrijf),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te ’s-Hertogenbosch.

op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2017 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Bredaedd) gewezen vonnissen van 4 mei 2016 en 21 december 2016 tussen appellanten in principaal appel – [appellant 4] c.s. – als eisers en geïntimeerden in principaal appel – Bouwbedrijf c.s. – als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/02/310691 HA ZA 16-57)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven in principaal appel, met producties;

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende incidenteel appel;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast (vonnis 21 december 2016, 3.1.1-3.1.9).

[appellante 2] en [appellante 3] zijn de vennoten in de vof. [appellant 4] is bestuurder van [appellante 3] .

Bouwbedrijf drijft een bouwonderneming. Beheer is aan Bouwbedrijf gelieerd.

De vof is opgericht om een hotel te ontwikkelen in enkele panden in de [adres] in [plaats] (het project).

Bouwbedrijf heeft rond 1 oktober 2014 het project gekocht van [appellant 4] c.s. De afspraken daarover staan in de Raamovereenkomst en een daarbij gevoegde Side Letter.

Beheer is in de plaats van Bouwbedrijf getreden.

[appellant 4] c.s. heeft bij brieven van (onder meer) 22 december 2014 en 21 januari 2015 aan Bouwbedrijf c.s. geschreven dat sprake is van tekortkomingen (inleidende dagvaarding, 39).

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 19 maart 2015 Beheer veroordeeld (a) tot betaling aan twee schuldeisers van het project en (b) tot aanwijzing van twee vennoten die toetreden tot de vof.

[appellant 4] c.s. en Bouwbedrijf hebben op 1 juli 2015 een Nadere Overeenkomst gesloten. Bouwbedrijf heeft daarbij de ontwikkelingsrechten van het project en de rechtsverhouding per 1 oktober 2014 tussen de vof/ [appellante 3] / [appellante 2] enerzijds en tien schuldeisers van het project anderzijds overgenomen.

[appellante 2] heeft bij brief van 8 juli 2015 Bouwbedrijf c.s. gesommeerd haar opdracht te verstrekken voor algemene directievoering en voor externe communicatie en vertegenwoordiging.

3.2.

[appellant 4] c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd Bouwbedrijf c.s. hoofdelijk te veroordelen € 1.500.000,-- aan [appellant 4] c.s. te betalen en € 200.000,-- aan [appellant 4] te betalen, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.

[appellant 4] c.s. heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat Bouwbedrijf c.s. het boetebeding in de Raamovereenkomst moet nakomen (€ 500.000,-- voor nalaten opdrachtverstrekking, € 500.000,-- voor te laat betalen en € 500.000,-- voor nalaten inspanningen fiscale faciliteit) en daarnaast door [appellant 4] geleden schade moet vergoeden (€ 200.000,--).

Bouwbedrijf c.s. heeft verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 december 2016 de vorderingen ten aanzien van Bouwbedrijf afgewezen, Beheer veroordeeld € 50.000,-- (gematigde boete in verband met de betalingen) aan [appellante 2] , [appellante 3] en de vof en € 150.000,-- (gematigde boete in verband met de opdrachtverstrekking) aan [appellante 2] te betalen, telkens te vermeerderen met rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.

[appellant 4] c.s. heeft in principaal appel elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot algehele toewijzing van het door hem gevorderde, met veroordeling van Bouwbedrijf c.s. in de kosten van het geding.

Bouwbedrijf c.s. heeft verweer gevoerd.

Reeds omdat [appellant 4] c.s. daartegen geen grief opwerpt, zal het hof [appellant 4] c.s. niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep van het tussenvonnis van 4 mei 2016.

Bouwbedrijf c.s. heeft in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 21 december 2016, voor zover het door [appellant 4] c.s. gevorderde is toegewezen, tot algehele afwijzing van het gevorderde en tot terugbetaling van hetgeen is voldaan ter uitvoering van het vonnis, met veroordeling van [appellant 4] c.s. in de kosten van het geding.

[appellant 4] c.s. heeft verweer gevoerd.

3.5.

De grieven in principaal en in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6.

Het eerste geschilpunt betreft de afspraak over de opdrachtverstrekking (3.1 i hiervoor). [appellant 4] c.s. verwijt Bouwbedrijf c.s. in de kern dat Bouwbedrijf c.s. zou hebben nagelaten de afgesproken opdracht voor directievoering, communicatie en vertegenwoordiging (tijdig) te verstrekken. [appellant 4] c.s. maakt daarom aanspraak op betaling van de overeengekomen boete van € 500.000,--. Bouwbedrijf c.s. wijst erop dat zij op grond van deze opdracht € 160.000,-- in termijnen van € 10.000,-- heeft betaald, zoals overeengekomen. Bouwbedrijf c.s. betwist dat zij akkoord is gegaan met de inhoud van de concept overeenkomst van opdracht die [appellant 4] c.s. heeft overgelegd (inleidende dagvaarding, productie 9). Bouwbedrijf c.s. voert verder aan dat al snel na het aangaan van de overeenkomst (tot opdrachtverstrekking) een ernstige vertrouwensbreuk met [appellant 4] c.s. is ontstaan, zodat de beoogde samenwerking voor het project niet langer mogelijk was.

3.7.

Het hof is van oordeel dat het verwijt van [appellant 4] c.s. ongegrond althans onvoldoende toegelicht is. Het hof stelt vast dat Bouwbedrijf c.s. naar zij onweersproken aanvoert de betalingen (€ 160.000,-- exclusief btw) heeft uitgevoerd. [appellant 4] c.s. gaat ervan uit dat hij dit bedrag niet als onverschuldigd betaald moet teruggeven. [appellant 4] c.s. stelt dat de grondslag rechtstreeks uit de Raamovereenkomst voortvloeit omdat de betalingen daarin zijn genoemd (memorie van antwoord incidenteel appel, 3.54). Het hof verwerpt deze stelling. In de Raamovereenkomst staat als verbintenis:
“de opdracht (…) tot het verrichten van de (…) directievoering (…) tegen vergoeding van (…) € 160.000,--”(eindvonnis, blz. 3 bovenaan). Hieruit kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat de vergoeding direct is verschuldigd, los van de opdracht en de te verrichten werkzaamheden. [appellant 4] c.s. heeft niets gesteld dat in die richting wijst. De stelling van [appellant 4] c.s. over de Raamovereenkomst als grondslag voor de betalingen is dan ook onvoldoende gemotiveerd. [appellant 4] c.s. heeft niets gesteld over een andere grondslag voor de betalingen. Bouwbedrijf c.s. betwist dat zij akkoord is gegaan met de inhoud van de concept overeenkomst van opdracht (volgens [appellant 4] c.s. gevoegd bij de Raamovereenkomst als Bijlage 2 genoemd in artikel 1(b) van de Raamovereenkomst). [appellant 4] c.s. heeft niets gesteld waar dat uit zou volgen. Daarmee heeft [appellant 4] c.s. onvoldoende onderbouwd dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht enkel op de in dit concept beschreven wijze kon verstrekken. Gelet op de handelwijze van partijen – de onweersproken gestelde facturering door [appellant 4] c.s. gevolgd door de betalingen – moet het er dan ook naar het oordeel van het hof bij gebreke van een nadere toelichting voor worden gehouden dat Bouwbedrijf c.s. de opdracht heeft verstrekt.

3.8.

Het hof merkt in dit kader nog op dat het [appellant 4] c.s. kennelijk niet zo zeer om de opdracht als rechtshandeling op papier gaat, maar om de beoogde intensieve samenwerking voor het project. [appellant 4] c.s. wilde, naar hij stelt, volop betrokken zijn bij het project, als directievoerder en “gezicht”. [appellant 4] c.s. stelt dat hij de Raamovereenkomst bij het aangaan daarvan redelijkerwijs in deze zin heeft mogen opvatten. Bouwbedrijf c.s. heeft verzuimd de opdracht, aldus opgevat, te verstrekken, aldus [appellant 4] c.s. Bouwbedrijf c.s. heeft de stellingen van [appellant 4] c.s. betwist. Bouwbedrijf c.s. heeft onder meer aangevoerd dat sprake is geweest van een “ernstige vertrouwensbreuk” die aan de beoogde samenwerking in de weg heeft gestaan. Het hof heeft in aanmerking genomen dat samenwerking van twee kanten moet komen. Ook [appellant 4] c.s. had een eigen verantwoordelijkheid op dit terrein. Uit de Raamovereenkomst kan (zonder nader toelichting, die ontbreekt) redelijkerwijs niet worden afgeleid dat en hoe Bouwbedrijf c.s. (in algemene zin) gehouden zou zijn een goede samenwerking met [appellant 4] c.s. te bewerkstelligen. [appellant 4] c.s. stelt daar niets concreets over. [appellant 4] c.s. heeft niet concreet toegelicht wat Bouwbedrijf c.s. wanneer anders had moeten doen, hoe Bouwbedrijf c.s. hem bij de gang van zaken had moeten betrekken en dat en waarom dit naar verwachting zou hebben geleid tot een succesvolle samenwerking. [appellant 4] c.s. noemt projectadministratie, andere relevante bescheiden, bouwvergaderingen en andere besprekingen (inleidende dagvaarding, 26), maar dit is niet voldoende concreet. [appellant 4] c.s. heeft ook niet voldoende toegelicht dat hij zelf er alles aan heeft gedaan om te komen tot de beoogde succesvolle samenwerking. Het hof is alles in aanmerking genomen van oordeel dat [appellant 4] c.s. op dit punt zijn interpretatie van artikel 1(b) van de Raamovereenkomst, en zijn stellingen over de schending van dat beding, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft het voorgaande betrokken bij zijn oordeel dat de opdracht is verstrekt. Het hof wijst er tot slot op dat [appellant 4] c.s. in dit geding geen vordering heeft ingesteld die strekt tot vergoeding van schade van [appellant 4] c.s. als gevolg van de wijze waarop de samenwerking op grond van de Raamovereenkomst is gelopen.

3.9.

De vordering van [appellant 4] c.s. tot betaling van een boete in verband met de opdrachtverstrekking moet gelet op het voorgaande worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel slagen in zoverre. De grieven in principaal appel falen in zoverre.

3.10.

Het tweede geschilpunt betreft de afspraak dat Bouwbedrijf (cs) contact opneemt met de Belastingdienst en zich inspant om een fiscale faciliteit voor [appellant 4] (in persoon) te regelen. [appellant 4] c.s. stelt dat Bouwbedrijf c.s. helemaal niets heeft gedaan op dit punt. [appellant 4] c.s. maakt aanspraak op betaling van de overeengekomen boete van € 500.000,-- en op schadevergoeding van € 200.000,--. Bouwbedrijf c.s. voert aan dat zij de kwestie heeft voorgelegd aan haar belastingadviseur en dat de fiscale faciliteit niet mogelijk was. Daarom heeft zij de kwestie niet besproken met de inspecteur, aldus Bouwbedrijf c.s. Bouwbedrijf c.s. voert ook aan dat zij conform de Raamovereenkomst € 200.000,-- heeft betaald aan [appellant 4] c.s. en dat dit bedrag juist was afgesproken voor de situatie waarin de fiscale faciliteit niet mogelijk was.

3.11.

Het hof is van oordeel dat Bouwbedrijf c.s. op het punt van de gevorderde schadevergoeding het gelijk aan haar zijde heeft. Bouwbedrijf c.s. heeft twee fiscale opinies overgelegd waaruit volgt dat de faciliteit voor [appellant 4] niet mogelijk was (conclusie van antwoord, producties 21-23). [appellant 4] c.s. heeft daartegenover onvoldoende gesteld. Hij heeft voor de comparitie in eerste aanleg een brief van een adviesbureau overgelegd (met de titel “Optimalisatie aftrek monumentenuitgaven”; productie 51). In de brief staat dat “uw casus, binnen de kaders van mijn toelichting, fiscaal haalbaar en mogelijk is”. [appellant 4] c.s. heeft deze brief niet toegelicht. Dat was wel nodig. Het hof kan uit de brief zonder nadere toelichting niet afleiden dat de door Bouwbedrijf c.s. ingewonnen adviezen niet kloppen. [appellant 4] c.s. heeft aldus niet uitgelegd dat en waarom de faciliteit wel mogelijk zou zijn en wat Bouwbedrijf c.s. nog had kunnen doen om de faciliteit te regelen. [appellant 4] c.s. stelt dat de opinies tegenstrijdig zijn en dat de conclusies niet aansluiten op de redenering, maar [appellant 4] c.s. heeft dit niet toegelicht aan de hand van een duidelijke, sluitende analyse. Het moet er bij gebreke van een toelichting voor worden gehouden dat de faciliteit niet mogelijk was. [appellant 4] heeft dus geen schade, daargelaten het antwoord op de vraag of Bouwbedrijf c.s. tekort is geschoten.

3.12.

De vordering van [appellant 4] c.s. tot vergoeding van schade in verband met de fiscale faciliteit moet gelet op het voorgaande worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel slagen in zoverre. De grieven in principaal appel falen in zoverre.

3.13.

Vervolgens is de boete aan de orde in de context van de fiscale faciliteit. [appellant 4] c.s. stelt dat hij de overeengekomen ingebrekestelling op 22 december 2014 en wederom op 21 januari 2015 heeft verzonden en dat Bouwbedrijf c.s. heeft nagelaten de vereiste inspanning te verrichten binnen acht dagen, zodat de boete verschuldigd is.

3.14.

Het hof wijst er in de eerste plaats op dat Bouwbedrijf c.s. in elk geval begin februari 2015 bezig was met de fiscale kwestie. Volgens haar brief van 4 februari 2015 lag de kwestie bij haar belastingadviseur (productie 6, conclusie van antwoord, blz. 4). De belastingadviseur heeft op 12 maart 2015 de opinie afgegeven (productie 22, conclusie van antwoord). [appellant 4] c.s. heeft de inhoud van deze producties niet voldoende weersproken (zie hiervoor onder 3.11). Het moet er dus voor worden gehouden dat de beoogde faciliteit onmogelijk was. Het hof overweegt verder dat de termijn na ingebrekestelling – acht dagen – erg kort is. Bouwbedrijf c.s. heeft de kwestie binnen bekwame tijd – begin februari 2015 – opgepakt. Dit volgde op een paar maanden overleg met de Belastingdienst over de positie van de commanditaire vennoten, zo blijkt uit de notitie (productie, 22 conclusie van antwoord). Dat is een reëel tijdpad voor een complexe kwestie zoals fiscale advisering over vastgoed. Bouwbedrijf c.s. had de kwestie ook in 2014 kunnen of zelfs moeten oppakken, maar de vertraging tot begin februari 2015 maakt uiteindelijk helemaal niets uit. [appellant 4] c.s. stelt zelf dat de datum 31 december 2014 geen bijzondere betekenis heeft in de overeenkomst (memorie van antwoord incidenteel appel, 3.38). Daar komt nog het volgende bij. De Raamovereenkomst met het boetebeding is opgesteld door een adviseur of relatie van [appellant 4] c.s. (notaris [notaris] , conclusie van antwoord 2.8). [appellant 4] c.s. heeft niets gesteld waaruit volgt dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben gesproken over het boetebeding of in het bijzonder over de buitengewoon hoge omvang ervan. [appellant 4] c.s. heeft geen uitleg gegeven over hoe een dergelijke boete zich verhoudt tot een tijdrovende en onzekere verbintenis zoals een inspanningsverplichting voor een fiscale faciliteit. Het hof betrekt bij de beoordeling dat in de Raamovereenkomst één boete is gesteld op talrijke, uiteenlopende tekortkomingen, zonder onderscheid te maken tussen zware en lichte tekortkomingen. [appellant 4] c.s. heeft ook niet toegelicht dat en waarom de stipte nakoming van de afspraak over de faciliteit van belang zou zijn, anders dan de algemene stelling dat het altijd belangrijk is afspraken na te komen. Dat legt in deze context weinig gewicht in de schaal. Het ging er kennelijk om dat [appellant 4] c.s. zo mogelijk profijt zou hebben van de beoogde faciliteit. Dat is uitgezocht, zij het met vertraging van een paar maanden. De conclusie was ongunstig. [appellant 4] c.s. heeft geen schade. Hij heeft zijn stellingen over financiële druk, publiciteit en reputatieschade in [plaats] en omgeving niet toegelicht aan de hand van concrete feiten (pleitnota comparitie, 96; memorie van grieven principaal appelprincipaal appel, 3.28, 3.41). Deze stellingen hangen ook niet samen met de fiscale faciliteit. [appellant 4] c.s. verwijt Bouwbedrijf c.s. alles voor zichzelf te hebben geregeld en de belangen van [appellant 4] geheel te hebben verwaarloosd, maar [appellant 4] c.s. heeft dit verwijt niet toegelicht aan de hand van concrete feiten. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de boete leidt tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. De billijkheid eist klaarblijkelijk dat de boete, indien al verschuldigd, tot nihil wordt gematigd (art. 6:94 lid 1 BW; HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).

3.15.

De vordering van [appellant 4] c.s. tot betaling van een boete in verband met de fiscale faciliteit moet gelet op het voorgaande worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel slagen in zoverre. De grieven in principaal appel falen in zoverre.

3.16.

Het derde en laatste geschilpunt betreft de betalingen aan schuldeisers van het project. [appellant 4] c.s. verwijt Bouwbedrijf c.s. deze betalingen niet geheel en tijdig te hebben uitgevoerd. [appellant 4] c.s. maakt daarom ook in dit kader aanspraak op betaling van de overeengekomen boete van € 500.000,--. Partijen gaan ervan uit dat Bouwbedrijf c.s. vier overeengekomen betalingen heeft verricht na de termijn van acht dagen vanaf de ingebrekestelling van 21 januari 2015 (vonnis 21 december 2016, 3.6.7):

- € 67.500,-- aan [schuldeiser 1] op 4 februari 2015;

- € 7.250,-- aan de gemeente [plaats] op 5 februari 2015;

- € 10.000,-- aan [schuldeiser 1] na 19 maart 2015;

- € 14.141,-- aan [schuldeiser 2] op 5 februari 2015.

Bouwbedrijf c.s. voert aan dat de vertraging te maken heeft met onvolledige gegevens en gegronde vragen die eerst moesten worden opgelost voordat zij tot betaling kon overgaan. Bouwbedrijf c.s. wijst er ook op dat zij (al snel vanaf 4 februari 2015) alles heeft betaald en dat zij in totaal ruim € 3,5 miljoen heeft betaald op grond van de Raamovereenkomst.

3.17.

Het hof stelt in de eerste plaats vast dat Bouwbedrijf c.s. zich in de Raamovereenkomst volledig bekend heeft verklaard met de desbetreffende schulden van het project en zich heeft verbonden tot betaling daarvan op 1 november 2014. [appellant 4] c.s. verkocht echter het project aan Bouwbedrijf c.s. [appellant 4] c.s. heeft niets gesteld over een volledige – aan Bouwbedrijf c.s. ter hand gestelde – administratie of dataroom, of over deugdelijke informatie of gesprekken met schuldeisers, voor het aangaan van de Raamovereenkomst. Het was dan ook voor [appellant 4] c.s. bij het aangaan van de Raamovereenkomst duidelijk dat Bouwbedrijf c.s. geen inlichtingen over de schulden had, anders dan wat [appellant 4] c.s. daarover had verteld. Bouwbedrijf c.s. heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat gegronde vragen zijn gerezen (conclusie van antwoord, 7.10-7.55; zie hierna). Bouwbedrijf c.s. mag zich vergewissen van de juistheid van de vorderingen, voordat zij tot betaling overgaat. Het gaat erom dat het project alleen betaalt voor daadwerkelijk verleende diensten en geleverde materialen en voldoende inspanningen verricht om te waarborgen dat zij niet meewerkt aan oneigenlijke praktijken. Bouwbedrijf c.s. was voor inlichtingen afhankelijk van de schuldeisers en [appellant 4] c.s.

3.18.

Wat [schuldeiser 1] betreft neemt het hof verder het volgende in aanmerking.

- De schuld staat in de Raamovereenkomst voor € 175.000,-- aan “provisie”, maar [appellant 4] c.s. heeft medegedeeld dat dat erg hoog was, mede gezien het verrichte werk (conclusie van antwoord 7.10-7.11). [appellant 4] c.s. noemde € 145.000,-- als het werkelijke “restantbedrag”.

- De schuld zou volgens [appellant 4] c.s. samenhangen met de verhuur van een hotel, maar een huurovereenkomst ontbrak (conclusie van antwoord 7.12-7.13).

- De enige beschikbare factuur was voor € 135.000,-- aan “advieskosten”, zonder onderbouwing (conclusie van antwoord 7.14).

- [appellant 4] c.s. bood vanaf november 2014, in antwoord op de vragen van Bouwbedrijf c.s., geen duidelijkheid (conclusie van antwoord 7.15 en verder). Bouwbedrijf c.s. heeft 50% aan [schuldeiser 1] betaald en heeft de makelaar uitgenodigd voor een “gesprek dan wel een toelichting”.

- Bouwbedrijf c.s. heeft bij brief van 9 december 2014 wederom aan [appellant 4] c.s. gevraagd stukken aan te leveren, maar [appellant 4] c.s. heeft dit niet gedaan (conclusie van antwoord 7.19-7.20).

- [appellant 4] c.s. heeft vanaf januari 2015 informatie verstrekt.

- [appellant 4] c.s. heeft mondeling medegedeeld dat sprake was van een bemiddelingsovereenkomst met inbegrip van een mondeling overeengekomen courtage van (aanvankelijk) € 175.000,-- ten aanzien van een huurovereenkomst die niet in werking is getreden (conclusie van antwoord 7.27).

- [appellant 4] c.s. heeft in het kort geding tussen hem en [schuldeiser 1] geen verweer gevoerd. [appellant 4] c.s. heeft de vordering van [schuldeiser 1] ondanks al het voorgaande erkend (conclusie van antwoord 7.34).

3.19.

Het hof neemt wat betreft de gemeente [plaats] het volgende in aanmerking.

- Bouwbedrijf c.s. heeft een overkoepelende overeenkomst met de gemeente gesloten, met een vaste prijs van € 300.000,-- voor plankosten en leges (conclusie van antwoord 7.43).

- De ambtenaar van de gemeente heeft informeel aangegeven dat het bedrag van € 7.250,-- zou vallen onder deze vaste prijs (conclusie van antwoord 7.44-7.45; pleitnota [appellant 4] c.s. comparitie eerste aanleg, 52). Bouwbedrijf c.s. heeft bij e-mail van 5 januari 2015 verzocht dit formeel te bevestigen, maar de gemeente heeft bij brief van 3 februari 2015 (conclusie van antwoord productie 9) het standpunt ingenomen dat het bedrag van € 7.250,-- niet onder de vaste prijs viel en dus nog verschuldigd was.

- Bouwbedrijf c.s. heeft vervolgens op 5 februari 2015 betaald (conclusie van antwoord 7.53).

3.20.

Het hof neemt wat betreft [schuldeiser 2] het volgende in aanmerking.

- [schuldeiser 2] is de constructeur. [schuldeiser 2] moet tegenover de prijs waar het hier om gaat constructieberekeningen en constructietekeningen leveren, maar [schuldeiser 2] had deze in november 2014 nog niet allemaal geleverd (conclusie van antwoord 7.51).

- Bouwbedrijf c.s. heeft overleg gevoerd. [schuldeiser 2] heeft uiteindelijk de nodige bescheiden overgelegd. Bouwbedrijf c.s. heeft vervolgens het restantbedrag van € 14.141,-- betaald.

3.21.

Het voorgaande (3.18-3.20) is door [appellant 4] c.s. niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. [appellant 4] c.s. heeft benadrukt dat de betalingen van begin februari 2015 en maart 2015 te laat waren. [appellant 4] c.s. bedoelt dat betaling heeft plaatsgevonden na 1 november 2014 en na de termijn van acht dagen vanaf de ingebrekestelling van 21 januari 2015. [appellant 4] c.s. vindt dat het niet nodig was informatie te verstrekken omdat partijen in de Raamovereenkomst duidelijke afspraken hadden gemaakt over de betalingen. Hij stelt ook dat geen onderzoek heeft plaatsgevonden. [appellant 4] c.s. stelt dat hij onverplicht informatie heeft verstrekt bij brief van 19 januari 2015 (pleitnota comparitie in eerste aanleg, 49; productie 41). Deze stellingen van [appellant 4] c.s. zijn tegenover de betwisting door Bouwbedrijf c.s. onvoldoende concreet en leveren daarom geen toereikende motivering op. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de punten onder 3.18-3.20 hiervoor.

3.22.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat Bouwbedrijf c.s. de kwestie van de betalingen voldoende voortvarend heeft opgepakt en de nodige actie heeft genomen om zich te vergewissen van de juistheid van de facturen en schulden. Dit was in het belang van het project. Bouwbedrijf c.s. wenste te waarborgen dat zij alleen zou betalen conform de gemaakte afspraken voor verleende diensten en geleverde materialen. Dat mag. Het hof neemt ook het volgende in aanmerking. Het gaat, zoals hiervoor is overwogen, om een zeer hoge boete waarover partijen bij het aangaan van de Raamovereenkomst niet hebben gesproken. Het boetebeding is ook door [appellant 4] c.s. opgesteld. Van een opzettelijke wanprestatie is, anders dan [appellant 4] c.s. stelt, geen sprake. De overschrijding van de termijn van acht dagen is bij de meeste betalingen zeer gering. Het project heeft geen schade geleden (pleitnota comparitie, 96; memorie van grieven principaal appel, 3.41). De stellingen van [appellant 4] c.s. over financiële druk, publiciteit en reputatieschade in [plaats] en omgeving zijn onvoldoende toegelicht en hangen (naar bij gebreke van een nadere toelichting moet worden aangenomen) niet samen met de kwestie van de betalingen. [appellant 4] c.s. heeft naar moet worden aangenomen geen (noemenswaardige) schade geleden. Bouwbedrijf c.s. had goede redenen voor de vertraging. Zij was immers bezig met onderzoek nadat gegronde vragen waren gerezen. De vertraging had (wat betreft [schuldeiser 1] en [schuldeiser 2] ) te maken met de handelwijze van [appellant 4] c.s. zelf. [appellant 4] c.s. heeft onvoldoende informatie verstrekt over de afspraken met [schuldeiser 1] , het door [schuldeiser 1] verrichte werk en de tekeningen van [schuldeiser 2] . [appellant 4] c.s. heeft niet voldoende meegewerkt om in het belang van het project zorg te dragen dat het verschuldigde (maar ook niet meer dan dat) werd voldaan en dat de daartegenover staande prestaties daadwerkelijk ten goede zouden komen aan het project. [appellant 4] c.s. stelt terecht dat Bouwbedrijf c.s. volgens de Raamovereenkomst (als “kernpunt” daarvan) al op 1 november 2014 had moeten betalen, maar dit legt in de context van de boete weinig gewicht in de schaal, gezien al het voorgaande. De vertraging is immers niet meer dan ongeveer 12 tot 18 weken geweest (1 november 2014 – 4 februari of half maart 2015). Dat is in de context niet bijzonder veel. [appellant 4] c.s. heeft pas op 19 januari 2015 uitleg gegeven over de schuld aan [schuldeiser 1] . De gemeente [plaats] heeft pas bij brief van 3 februari 2015 duidelijk gemaakt dat de schuld nog moest worden voldaan, ondanks de overkoepelende overeenkomst. [appellant 4] c.s. heeft niet duidelijk gemaakt dat [schuldeiser 2] alle tekeningen ruim voor begin februari 2015 heeft geleverd. [appellant 4] c.s. stelt ook dat hij veel moeite heeft moeten doen om Bouwbedrijf c.s. tot betaling te bewegen, maar dat neemt niet weg dat hij zelf wat betreft [schuldeiser 1] eerder informatie had moeten verstrekken. De omstandigheid dat het laatste bedrag van € 10.000,-- pas half maart aan [schuldeiser 1] is betaald, is in deze context niet belangrijk. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de boete leidt tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. De billijkheid eist klaarblijkelijk dat de boete, indien al verschuldigd, tot nihil wordt gematigd (art. 6:94 lid 1 BW; HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).

3.23.

De vordering van [appellant 4] c.s. tot betaling van een boete in verband met de betalingen aan schuldeisers moet gelet op het voorgaande worden afgewezen. De grieven in incidenteel appel slagen in zoverre. De grieven in principaal appel falen in zoverre.

3.24.

De overige grieven in principaal appel en in incidenteel appel betreffen de aan te spreken personen voor de verschillende verbintenissen, de rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Deze grieven hebben geen zelfstandige betekenis of behoeven anderszins geen behandeling.

3.25.

De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven in principaal appel falen. De grieven 3 en 4 in incidenteel appel slagen. Het bestreden eindvonnis van 21 december 2016 zal worden vernietigd. Het door [appellant 4] c.s. gevorderde moet worden afgewezen. Het door Bouwbedrijf c.s. in hoger beroep gevorderde zal worden toegewezen, te vermeerderen met rente zoals gevorderd vanaf de datum van betaling. [appellant 4] c.s. was bij ontvangst direct in verzuim overeenkomstig vaste jurisprudentie. [appellant 4] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij zoals gevorderd hoofdelijk in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld (voor salaris advocaat in hoger beroep: memorie principaal appel 1, memorie incidenteel appel 1 x 0,5, totaal 1,5 punt, tarief VIII € 5.501,--). [appellant 4] c.s. is immers steeds gezamenlijk opgetreden in de procedure.

4.De uitspraak

Het hof:

in principaal appel en in incidenteel appel

verklaart [appellant 4] c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 4 mei 2016;

vernietigt het bestreden eindvonnis van 21 december 2016;

en opnieuw rechtdoende

wijst af het door [appellant 4] c.s. gevorderde;

veroordeelt [appellant 4] c.s. tot terugbetaling van al hetgeen op grond van het vonnis in eerste aanleg is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [appellant 4] c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Bouwbedrijf c.s. begroot op € 3.903,-- voor verschotten en € 2.000,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg, op € 5.200,-- voor verschotten en € 8.251,50 voor salaris advocaat in hoger beroep, en voor nakosten op € 205,-- indien dit arrest niet wordt betekend, dan wel € 273,-- vermeerderd met de kosten van het exploot indien niet binnen 14 dagen na dit arrest aan de veroordelingen wordt voldaan en dit arrest wordt betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na dit arrest, telkens tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019.

griffier rolraadsheer