Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
Uitspraak : 28 februari 2019
Zaaknummer : 200.244.652/01 en 200.244.749/01
Zaaknummer eerste aanleg : 5706678 AZ VERZ 17-12
in de zaak in hoger beroep van 200.244.749/01:
GCA Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als GCA,
advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians te Amsterdam,
tegen
[verweerder (200.244.749_01)] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als [verweerder (200.244.749_01)] ,
advocaat: mr. J.P.R.C. de Jonge te Rotterdam,
en in de zaak in hoger beroep van 200.244.652/01:
[appellant (200.244.652_01)] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant (200.244.652_01)] ,
advocaat: mr. J.P.R.C. de Jonge te Rotterdam,
tegen
GCA Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als GCA,
advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians te Amsterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 14 april 2017 en 23 mei 2018. Het geding in eerste aanleg is voor beide zaken gelijk.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift van GCA met het procesdossier van de eerste aanleg en producties in de zaak 200.244.749/01, ingekomen ter griffie op 22 augustus 2018;
- het beroepschrift van [appellant (200.244.652_01)] en producties in de zaak 200.244.652/01, ingekomen ter griffie op 22 augustus 2018;
- het procesdossier van de eerste aanleg in de zaak 200.244.652/01, ingekomen ter griffie op 28 augustus 2018;
- het verweerschrift van [verweerder (200.244.749_01)] met producties in de zaak 200.244.749/01 ingekomen ter griffie op 27 september 2018;
- het verweerschrift van GCA met producties in de zaak 200.244.652/01, ingekomen ter griffie op 29 november 2018;
- producties 42 en 43 van de zijde van GCA, ingekomen ter griffie op 10 januari 2019;
- producties H17 tot en met H19 van de zijde van [appellant (200.244.652_01)] , ingekomen ter griffie op 14 januari 2019;
- de op 17 januari 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- mrs. K. van Kranenburg-Hanspians en [medewerker van GCA] namens GCA;
- [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] , bijgestaan door mr. J.P.R.C. de Jonge;
- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnota’s;
- de faxbrieven van beide partijen van 24 januari 2019 waaruit volgt dat partijen geen schikking hebben getroffen en een beschikking willen.
2.2.
Beide partijen hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat hetgeen zij in de ene zaak hebben overgelegd en aangevoerd ook moet worden geacht te zijn overgelegd en aangevoerd in de andere zaak.
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
de feiten in beide zaken
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
GCA is één van de ongeveer 85 dochtermaatschappijen van de in Frankrijk (in
[vestigingsplaats] ) gevestigde Groupe [de groep] (hierna: de groep). De groep is actief in 15 Europese landen als Europees logistiek dienstverlener en houdt zich met name bezig met het vervoer van producten en middelen in zogenaamde tankcontainers. Aan het hoofd van de
groep staat de CEO en enig (indirect) aandeelhoudster, mevrouw [CEO en enig (indirect) aandeelhoudster] (hierna
te noemen: [CEO en enig (indirect) aandeelhoudster] ).
3.1.2.
[verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] , geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 december 2001 in dienst getreden bij GCA als manager wegtransport. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is met ingang van 12 maart 2007 de functie van algemeen directeur gaan vervullen. Naast deze aanstelling als titulair directeur, is hij per 4 april 2008 benoemd als statutair bestuurder van de vennootschappen GCA Tankmasters B.V., GCA Transport B.V. en Tankmasters UK B.V. De eerste twee ondernemingen zijn
werkmaatschappijen van GCA Nederland.
Het loon bedroeg laatstelijk € 9.677,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
3.1.3.
Per 31 maart 2015 is [verantwoordelijke voor het beheer van de tankcontainers van de groep] verantwoordelijk voor het beheer van de tankcontainers van de groep, middels de verhuurmaatschappijen.
3.1.4.
Op 6 april 2016 hebben vanuit Frankrijk de heren [Groupe Directeur] (Groupe Directeur
General Vrac) en [verantwoordelijke voor het beheer van de tankcontainers van de groep] een onaangekondigd bezoek gebracht aan [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] . Tijdens dat bezoek hebben zij verteld dat de heer [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] fraude heeft gepleegd met de verkoop van
tankcontainers en spoorwagons. [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] was als Groupe Directeur Technique Intermodale
o.a. verantwoordelijk voor de aan- en verkoop van alle tankcontainers van de groep. Er werd gesproken over een miljoenenfraude en het vermoeden bestond dat [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] niet alleen had gewerkt.
3.1.5.
Naar aanleiding van de geconstateerde malversaties c.q. onregelmatigheden binnen haar (Franse) onderneming(en), heeft er op of omstreeks 21 april 2016 een bijeenkomst plaatsgevonden in Frankrijk, waarvoor alle verantwoordelijken van de verschillende dochtermaatschappijen waren uitgenodigd om te worden geïnformeerd. Ook [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is hierbij aanwezig geweest. Tijdens deze bijeenkomst werd middels een (PowerPoint-) presentatie gevraagd om extra aandachtig te zijn op de interne procedures en regelingen, alsook op het valideren van facturen.
3.1.6.
Op 28 juni 2016 is GCA onaangekondigd bezocht door vijf personen namens de groep, onder wie [verantwoordelijke voor het beheer van de tankcontainers van de groep] , voor het uitvoeren van een audit. Er heeft een onderzoek plaatsgevonden naar de administratie van de vijf daaraan voorafgaande jaren en een fysieke controle van de ter plaatse aanwezige tankcontainers. Aan het einde van het drie dagen durende onderzoek is aan [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] mondeling medegedeeld, dat de administratie niet klopte.
3.1.7.
Bij brief van 20 mei 2016 heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] bericht ontvangen dat aan hem een bonus over 2015 is toegekend, op basis van de voor 2015 gestelde targets. Deze bonus is echter
niet aan [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] uitbetaald, waartegen hij bij e-mail van 22 juli 2016 heeft geprotesteerd.
3.1.8.
Van 24 augustus 2016 tot en met 26 augustus 2016 heeft opnieuw een audit plaatsgevonden. Op 26 augustus 2016 is door [Groupe Directeur] aan [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] meegedeeld dat zijn
bonus niet zou worden uitgekeerd vanwege het feit dat tijdens de audit op 29 juni 2016 de indruk is ontstaan dat GCA niet goed werd bestuurd.
3.1.9.
Op 31 augustus 2016 heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] een e-mail van de heer [medewerker van de Groupe 1] ontvangen over actiepunten, waarin [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] werd gevraagd om op tien punten direct of op zeer korte termijn actie te ondernemen en/of (nadere) inlichtingen te geven.
3.1.10.
Bij e-mail van 1 september 2016 aan [Groupe Directeur] heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] grote vraagtekens geplaatst bij de wijze waarop de audit heeft plaatsgevonden. Ook heeft hij de uitkomst hiervan betwist.
3.1.11.
Bij e-mail van 14 september 2016 heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] vragen beantwoord die hem naar aanleiding van de laatste audit waren gesteld en heeft hij aangeven dat hij zich niet kon vinden in de uitkomsten van de audit.
3.1.12.
Op 22 september 2016 heeft op verzoek van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] een bespreking plaatsgevonden in [vestigingsplaats] , met onder andere [CEO en enig (indirect) aandeelhoudster] , [verantwoordelijke voor het beheer van de tankcontainers van de groep] , [medewerker van de Groupe 1] , de heer [medewerker van de Groupe 2] en [Groupe Directeur] . Naar aanleiding van deze bespreking heeft er e-mailverkeer plaatsgevonden op 27 en 28 september 2016.
3.1.13.
[verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft het ‘inventarisatieverslag audit 27 en 28 september 2016’
ondertekend.
3.1.14.
Tijdens de afwezigheid van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] vanwege een beurs, hebben [medewerker van de Groupe 1] en [verantwoordelijke voor het beheer van de tankcontainers van de groep]
begin oktober 2016 een onverwacht bezoek gebracht aan de vestiging in [vestiging] , waar zij diverse gesprekken hebben gevoerd. Bij terugkomst op kantoor op 5 oktober 2016 is [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] direct door [medewerker van de Groupe 1] uitgenodigd voor een korte bespreking. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is ondervraagd over de rol van [medewerker van de Groupe 2] rondom de verkoop van containers. Diezelfde dag heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] een e-mail ontvangen van [CEO en enig (indirect) aandeelhoudster] , waarin zij te kennen heeft gegeven op
12 oktober 2016 naar [vestiging] te komen om te spreken over de resultaten van de audit
alsmede over de bonus 2016/2015.
3.1.15.
Tijdens het gesprek op 12 oktober 2016 is [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] op staande voet ontslagen
omdat hij zich - verkort weergegeven - niet zou hebben gehouden aan de regels en
restricties zoals die binnen de groep gelden. De ontslagbrief van diezelfde datum
vermeldt een opsomming van redenen die tot het ontslag aanleiding hebben gegeven. In
de brief staat onder meer: “After the meeting we have compared your statement to the
results of our inspections. We concluded that you did not disclose everything. The
irregularities and embezzlements as discovered are considered unacceptable and
constitute a serious and fundamental breach of your employment contract and/or your
obligations to act as a good and faithful employee. You did not follow the company rules,
you have not cooperated fully and have not told the whole truth and did not protect the
company’s interest. Therefore, it cannot be expected that we continue the employment
agreement with you. Each of the independent facts stated herein and also considered in
conjunction with each other form basis for our decision to terminate your employment
agreement with GCA Nederland B.V. with immediate effect for an urgent cause.”.
3.1.16.
Het ontslag van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is kort daarop intern en extern gecommuniceerd. Bij de
interne communicatie is [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] direct in verband gebracht met de
geconstateerde miljoenenfraude. Het Franse Openbaar Ministerie doet onderzoek naar de fraude.
3.1.17.
[verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft per 1 juni 2017 een nieuwe baan gevonden.
procedure in eerste aanleg
3.2.1.
[verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend.
Kort samengevat heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] in eerste aanleg verzocht
I. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet vernietigbaar, dan wel nietig is;
en veroordeling van GCA tot betaling van
II. de transitievergoeding van € 69.383,- bruto;
III. een billijke vergoeding van € 261.865,- bruto;
IV. de gefixeerde schadevergoeding van € 37.759,02 bruto;
V. de bonus over 2015 van € 14.340,- bruto;
VI. de onkosten van € 868,27;
VII. het (pro rata berekende) dertiende maandsalaris van € 7.561,81 bruto;
VIII. € 16.462,02 bruto ter zake opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
alles te vermeerderen met wettelijke rente;
IX. verstrekking van de eindafrekening en een bruto-netto-specificatie;
X. voor recht te verklaren dat GCA geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, althans die bedingen te schorsen;
XI. GCA te veroordelen in de proceskosten met nakosten.
3.2.2.
Bij beschikking van 3 februari 2017 heeft de rechtbank het verzoekschrift verwezen naar de kantonrechter.
3.2.3.
GCA heeft verweer gevoerd en een tegenverzoek geformuleerd. Kort samengevat heeft GCA verzocht:
i. de door [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] verzochte verklaring voor recht met betrekking tot het ontslag op staande voet af te wijzen;
ii. te bepalen dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op een transitievergoeding dan wel een billijke vergoeding;
iii. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 16.697,83 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;
iv. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] te veroordelen tot betaling € 100.000,- als voorschot op schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
v. de vordering van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] ter zake het concurrentie- en relatiebeding te ontzeggen en voor recht te verklaren dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] deze bedingen moet naleven;
vi. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] te veroordelen in de proceskosten met nakosten.
3.2.4.
Nadat een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden heeft de kantonrechter bij beschikking van 14 april 2017 GCA toegelaten tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.2.5.
Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden en hebben partijen een conclusie na enquête genomen.
3.2.6.
Bij eindbeschikking van 23 mei 2018 heeft de kantonrechter, kort samengevat, de volgende beslissing gegeven over de hiervoor weergegeven verzoeken:
I toegewezen;
II toegewezen;
III toegewezen tot een bedrag van € 29.000,-;
IV tot en met IX toegewezen;
X verklaring voor recht toegewezen;
XI toegewezen;
i afgewezen;
ii afgewezen;
iii GCA niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek;
iv tot en met vi afgewezen.
de verzoeken in hoger beroep
in de zaak 200.244.749/01
3.3.1.
GCA heeft in hoger beroep, samengevat, verzocht dat het hof de bestreden beschikkingen deels zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
i. voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven;
ii. voor recht zal verklaren dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op een transitievergoeding en/of een gefixeerde schadevergoeding en/of een billijke vergoeding;
iii. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zal veroordelen om al hetgeen GCA ter uitvoering van de bestreden eindbeschikking aan [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft betaald, terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;
iv. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zal veroordelen om aan GCA € 100.000-, althans € 36.700,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, te betalen als voorschot op schadevergoeding;
v. een dwangsom zal verbinden aan de veroordelingen ii en iii;
vi. indien de billijke vergoeding wordt toegewezen, die te matigen;
vii. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
in de zaak 200.244.652/01
3.3.2.
[verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft in hoger beroep verzocht, kort samengevat, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover het de hoogte van de billijke vergoeding betreft en GCA zal veroordelen tot betaling van € 337.077,90 aan billijke vergoeding, althans tot een hoger bedrag dan waartoe de kantonrechter oordeelde, met veroordeling van GCA in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
Daarmee heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zijn verzoek in hoger beroep vermeerderd ten opzichte van zijn verzoek in eerste aanleg. GCA heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van het verzoek. Het hof ziet ook geen aanleiding deze ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op het gewijzigde verzoek.
de beoordeling van de grieven in hoger beroep
3.4.
Het hoger beroep van GCA is kort gezegd gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen dringende reden was voor het ontslag op staande voet. GCA is van oordeel dat zij [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] terecht op staande voet heeft ontslagen. Het hof zal eerst dit hoger beroep beoordelen. Wanneer dat hoger beroep slaagt, dan hoeft het hoger beroep van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] niet meer te worden beoordeeld. Dat hoger beroep is slechts gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding. Volgens [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is de aan hem toegekende billijke vergoeding veel te laag.
grief 1 ontslagredenen
grief 4 en 5: bewijswaardering malversaties
3.5.
Grief 1 van GCA komt erop neer dat de kantonrechter slechts een deel van de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen heeft beoordeeld en de overige redenen ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken.
3.5.1.
In haar inleiding op de grieven heeft GCA uiteengezet dat [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] onrechtmatig heeft gehandeld waardoor de groep financiële schade heeft geleden, dat tussen het bedrijf NTC Tankcontainer services [vestiging] B.V. (hierna: NTC), [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] en [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] contact is geweest over verkopen van containers, dat het niet anders kan, dan dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] exact wist waar [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] mee bezig was en dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zelf betrokken is geweest bij een aantal van de onrechtmatigheden. Hiermee, en met hetgeen GCA in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd, heeft GCA volgens [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] (minst genomen) de suggestie gewekt dat zij meent dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zelf fraude heeft gepleegd. De kantonrechter heeft GCA onder andere opgedragen te bewijzen dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zich schuldig heeft gemaakt aan malversaties. Het hof is van oordeel dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] daar terecht tegen in heeft gebracht dat GCA dit niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. Deze reden is immers niet in de ontslagbrief vermeld en kan daar ook niet zonder meer uit worden opgemaakt. Een zo belangrijke beschuldiging dient voldoende duidelijk te worden medegedeeld. Overigens heeft GCA deze reden zelf ook niet vermeld in haar toelichting op grief 1 bij haar opsomming van de in de ontslagbrief genoemde redenen. In de ontslagbrief is wel melding gemaakt van een geconstateerde grote fraude met tankcontainers - en in dat licht dienen de aan [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] geuite verwijten te worden bezien - maar uit die brief valt niet af te leiden dat het verwijt is dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zelf fraude heeft gepleegd.
3.5.2.
De kantonrechter heeft GCA niet geslaagd geacht in de bewijslevering dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zich schuldig heeft gemaakt aan malversaties. GCA komt met grief 4 en met grief 5 op tegen dit onderdeel van de bewijswaardering. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen, hoeven deze grieven niet nader besproken te worden. De in eerste aanleg gegeven bewijsopdracht dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zich schuldig heeft gemaakt aan malversaties, is ten onrechte gegeven.
3.5.3.
Zoals hiervoor al is vermeld, heeft GCA in haar toelichting op de grief een opsomming gegeven van de redenen die zij zegt aan het ontslag op staande voet ten grondslag te hebben gelegd. Uit hetgeen [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft aangevoerd volgt dat het hem voldoende duidelijk is geweest dat dit de redenen zijn geweest die GCA aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. Het gaat om de volgende redenen:
( a) [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft de regels en interne procedures niet gevolgd;
( b) [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft onvoldoende meegewerkt aan het onderzoek, nadat de miljoenenfraude werd ontdekt;
( c) [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft niet de hele waarheid verteld;
( d) [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft de belangen van het bedrijf niet beschermd.
Deze redenen komen overeen met hetgeen in de ontslagbrief is vermeld: “You did not follow the company rules, you have not cooperated fully and have not told the whole truth and did not protect the company’s interest.”
3.5.4.
Het hof zal eerste enkele andere grieven bespreken en daarna nader ingaan op de hiervoor genoemde ontslagredenen en hetgeen daarover in de toelichting op grief 1 wordt aangevoerd.
grief 2 de bewijsopdracht
3.6.
De kantonrechter heeft de volgende bewijsopdracht geformuleerd:
“ (…) laat GCA (…) toe, draagt haar voor zover nodig ambtshalve op, om door alle middelen rechtens en speciaal door middel van getuigen te bewijzen, dat
I. “er binnen de GCA Group interne procedures zijn, waaruit blijkt dat er bij verkopen van eigendommen door GCA Nederland toestemming vanuit het hoofdkantoor had moeten zijn en dat die toestemming er niet was bij de verkopen van tankcontainers die door [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zijn gedaan;
II. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] op de hoogte was/had moeten zijn van voornoemde interne procedures;
III. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zich schuldig heeft gemaakt aan malversaties”.
3.6.1.
Volgens de toelichting op grief 2 is deze bewijsopdracht te stringent, omdat er meerdere redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd.
3.6.2.
Het hof is van oordeel dat de bewijsopdracht inderdaad alleen ziet op de hiervoor als (a) genoemde reden. De kantonrechter had echter geen aanleiding om bewijs op te dragen van de redenen (b) tot en met (d), omdat het partijdebat daar niet op toezag. Hierna zal blijken dat het hof geen aanleiding ziet om alsnog een daarop gerichte bewijsopdracht te geven.
grief 6 bewijslastverdeling
3.7.
GCA heeft met grief 6 aangevoerd dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft belast met het bewijs van de dringende reden. De toelichting op de grief valt uiteen in meerdere onderdelen.
3.7.1.
Klaarblijkelijk heeft GCA in de eerste plaats bedoeld aan te voeren dat de kantonrechter haar voorshands geslaagd geacht had moeten beschouwen in de bewijslevering. Volgens GCA was daartoe aanleiding, gelet op door haar in het geding gebrachte onjuiste facturen, correspondentie en overige producties. Dat die facturen onjuist zijn stond (en staat) echter niet vast. De verwijzing naar correspondentie en overige producties acht het hof te vaag en onvoldoende duidelijk. Hetgeen GCA heeft aangevoerd over de ontslagredenen is gemotiveerd betwist door [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] . De stukken die GCA had overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt zijn niet zodanig, dat de kantonrechter op grond daarvan GCA voorshands geslaagd moest achten in de bewijslevering.
3.7.2.
GCA heeft aangevoerd dat sprake is van een bevrijdend verweer, zodat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] belast had moeten worden met de bewijslevering.
GCA heeft hierover het volgende aangevoerd: “ [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] erkent dat hij betrokken is geweest bij verkopen, dat [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] hierbij betrokken was, dat de facturering regelmatig via NTC verliep en dat foutieve omschrijvingen op de facturen werden gezet. Dit levert dan in beginsel een dringende reden op. Dit zou enkel anders kunnen zijn, indien [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] daarvoor toestemming zou hebben gekregen
van een daartoe bevoegde persoon.Dit is te kwalificeren als een bevrijdend verweer.” Het hof volgt GCA niet in deze redenering. Het standpunt van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] houdt niet zozeer in dat hij toestemming heeft gekregen van een daartoe bevoegde persoon. Zijn standpunt komt erop neer dat het hoofdkantoor verantwoordelijk was voor de betreffende verkopen en dat er geen sprake is geweest van onjuiste facturering. Kortom, [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft geen bevrijdend verweer gevoerd. Hij heeft de stellingen die moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van een dringende reden, betwist. Die stellingen dient GCA te bewijzen.
van een daartoe bevoegde persoon.Dit is te kwalificeren als een bevrijdend verweer.” Het hof volgt GCA niet in deze redenering. Het standpunt van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] houdt niet zozeer in dat hij toestemming heeft gekregen van een daartoe bevoegde persoon. Zijn standpunt komt erop neer dat het hoofdkantoor verantwoordelijk was voor de betreffende verkopen en dat er geen sprake is geweest van onjuiste facturering. Kortom, [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft geen bevrijdend verweer gevoerd. Hij heeft de stellingen die moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van een dringende reden, betwist. Die stellingen dient GCA te bewijzen.
3.7.3.
Volgens GCA had haar bewijsnood aanleiding moeten zijn om op grond van redelijkheid en billijkheid tot omkering van de bewijslast over te gaan. Het hof verwerpt ook dat betoog en ziet in de omstandigheden van deze zaak geen aanleiding om te komen tot het oordeel dat de bewijslastverdeling had moeten worden omgekeerd. In dit verband is van belang dat GCA in juni en augustus 2016 uitvoerige onderzoeken heeft verricht en in oktober 2016 ook nog eens onverwacht een bezoek aan de onderneming heeft gebracht, dat GCA de beschikking heeft over de volledige administratie en alle van belang zijnde gegevens en dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] daar geen toegang meer toe heeft.
3.7.4.
Kortom, ook grief 6 faalt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat GCA de aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggende dringende redenen dient te bewijzen. Het hof zal nu nader ingaan op die redenen (het vervolg van de beoordeling van grief 1).
grief 1 ontslagredenen (vervolg)
grief 3 bewijswaardering
3.8.
Zoals hiervoor al is besproken zijn de volgende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd:
( a) [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft de regels en interne procedures niet gevolgd;
( b) [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft onvoldoende meegewerkt aan het onderzoek, nadat de miljoenenfraude werd ontdekt;
( c) [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft niet de hele waarheid verteld;
( d) [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft de belangen van het bedrijf niet beschermd.
ad (a)
3.8.1.
GCA heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg drie situaties geschetst van verkopen van tankcontainers die volgens haar op frauduleuze wijze hebben plaatsgevonden. Uit de reactie van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] moet worden afgeleid dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen twee situaties: de situatie dat sprake is van een tankcontainer die total loss was verklaard en waarvan GCA de eigendom had en de situatie dat de groep (of een ander onderdeel van de groep dan GCA) de eigendom had van de tankcontainers.
3.8.2.
Wat de eerste situatie betreft: deze containers zijn door GCA verkocht aan NTC. GCA heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg aangevoerd dat deze voor te lage prijzen zijn verkocht. Dat is gemotiveerd weersproken door [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] , waarop GCA onvoldoende nader is ingegaan. Verder wordt het [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] verweten dat op de verkoopfacturen niet is vermeld dat het om een verkoop ging. Volgens [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] bood het automatiseringssysteem niet die mogelijkheid.
Het hof is van oordeel dat het feit dat op de facturen niet is vermeld dat het om verkoop ging, niet zodanig ernstig is om ervan uit te gaan dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] de regels en interne procedures niet heeft gevolgd. GCA leest de betreffende facturen slechts met het idee dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] wilde verbergen dat hij tankcontainers tegen een te lage prijs aan NTC verkocht, maar die beschuldiging blijft steken in een suggestie. Wanneer daar niet vanuit wordt gegaan (en het hof ziet geen aanleiding daar wel vanuit te gaan) dan valt er verder niet al te veel aan te merken op de betreffende facturen. Uit de facturen blijkt in elk geval dat er geld binnenkwam en het hoofdkantoor heeft over de oorsprong daarvan kennelijk nimmer vragen gesteld.
3.8.3.
De tweede situatie betreft de verkoop van tankcontainers waarvan GCA niet de eigendom had, maar die wel op het terrein stonden van GCA. Uit de stukken blijkt dat het [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] is geweest die deze containers heeft verkocht en dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] hierbij behulpzaam is geweest. GCA heeft voor de tijd die [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] hierin heeft gestoken een factuur gestuurd. Volgens GCA is er geld verdwenen. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is al in eerste aanleg goed gemotiveerd en met stukken onderbouwd ingegaan op de betreffende transacties. Daaruit volgt dat er geen geld is verdwenen. Nu GCA slechts een herhaling heeft gegeven van hetgeen zij in eerste aanleg hierover heeft aangevoerd, zonder echt in te gaan op de reactie die [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] hierop al in eerste aanleg heeft gegeven, kan het hof GCA niet volgen in hetgeen zij [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] dienaangaande verwijt. Het valt het hof verder op dat GCA in het geheel niet is ingegaan op het betoog van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] dat de verkoop een aanzienlijke kostenbesparing heeft opgeleverd.
3.8.4.
Los van het voorgaande, overweegt het hof nog het volgende. De kantonrechter was van oordeel dat GCA was geslaagd in de bewijslevering dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] op de hoogte was / had moeten zijn van interne procedures waaruit blijkt dat er bij verkopen van eigendommen door GCA Nederland toestemming van het hoofdkantoor had moeten zijn. Het hof deelt dat oordeel niet. De getuigen maken onvoldoende onderscheid tussen aankoop en verkoop en tussen rollend materieel en containers en zij spreken elkaar op belangrijke onderdelen tegen. Zo verklaart [medewerker van de Groupe 1] dat voor verkoop toestemming nodig was van de afdelingen activa en financiën, verklaart [verantwoordelijke voor het beheer van de tankcontainers van de groep] dat hiervoor toestemming nodig was van de afdeling “assets” en verklaart [getuige] dat hiervoor toestemming nodig was van de directeur operations. Uit de getuigenverklaringen blijkt naar het oordeel van het hof dat onvoldoende duidelijk was wie waarvoor toestemming moest geven. Dat oordeel wordt niet anders wanneer het hof daarnaast alle overgelegde stukken in die beoordeling betrekt. Het hof constateert verder dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zich wel heeft bemoeid met de verkoop van de tankcontainers die niet van GCA waren, maar ook dat hij die verkoop heeft overgelaten aan [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] , die op het hoofdkantoor werkzaam was.
ad (b)
3.8.5.
In hoger beroep heeft GCA ter nadere toelichting op dit verwijt slechts aangevoerd dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] meteen vanaf eind 2015 openheid van zaken had moeten geven (daarop zal nader ingegaan worden bij ad c) en dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] op een zeker moment heeft aangegeven dat hij geen behoefte had nader in te gaan op de resultaten van de audit zolang de bonus niet werd uitgekeerd. Volgens GCA volgt uit hetgeen [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] in zijn inleidende verzoekschrift hierover heeft aangevoerd, dat hij zelf heeft erkend dat hij niet heeft meegewerkt aan het onderzoek.
Het hof constateert dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] in zijn inleidende verzoekschrift een pagina’s lange uiteenzetting heeft gegeven van de zeer uitvoerige onderzoeken die hebben plaatsgevonden, de wijze waarop dat is gebeurd en de manier waarop hij is behandeld, hoe hij daarmee is omgegaan en dat hij daaraan zijn medewerking heeft verleend. GCA is in haar verweerschrift in eerste aanleg daar slechts mondjesmaat op ingegaan. GCA heeft nu in hoger beroep in haar toelichting op dit onderdeel een klein gedeelte geciteerd uit het inleidend verzoekschrift. Volgens haar volgt uit dat citaat dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zelf heeft erkend dat hij niet heeft meegewerkt aan het onderzoek. Het hof is van oordeel dat dit citaat uit zijn verband is getrokken en dat deze stelling op een verkeerde lezing van het inleidende verzoekschrift berust. Afgezien daarvan blijkt uit hetgeen feitelijk is gebeurd, dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] wel degelijk heeft meegewerkt aan het onderzoek.
ad (c)
3.8.6.
Volgens GCA heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zijn betrokkenheid bij frauduleuze transacties, althans bij transacties van [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] , zo lang mogelijk proberen te verbergen. Volgens GCA heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] pas op 27 en 28 september 2016 verklaard dat hij betrokken was bij de daar opgesomde verkopen en ontbreken op dat overzicht nog verkopen aan Multilog.
[verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft uitgelegd dat hij aanvankelijk in de veronderstelling was dat hij inzicht moest geven in alle transacties
van GCAwaarin [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] betroken was. Het hof vindt dat niet zo’n vreemde gedachte, omdat onderzoek werd gedaan op het kantoor van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] , dus op het kantoor van GCA. Zoals hiervoor al is vermeld, kan het hof er niet vanuit gaan dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] daaraan geen medewerking heeft verleend. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] hoefde er niet meteen op bedacht te zijn dat hij alle transacties moest gaan zoeken waarin [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] een rol speelde. Niet valt in te zien waarom de groep niet zelf inzicht had in de administratie van haar eigen hoofdkantoor / [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] .
van GCAwaarin [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] betroken was. Het hof vindt dat niet zo’n vreemde gedachte, omdat onderzoek werd gedaan op het kantoor van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] , dus op het kantoor van GCA. Zoals hiervoor al is vermeld, kan het hof er niet vanuit gaan dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] daaraan geen medewerking heeft verleend. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] hoefde er niet meteen op bedacht te zijn dat hij alle transacties moest gaan zoeken waarin [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] een rol speelde. Niet valt in te zien waarom de groep niet zelf inzicht had in de administratie van haar eigen hoofdkantoor / [voormalig Groupe Directeur Technique Intermodale] .
ad (d)
3.8.7.
Volgens GCA heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] de belangen van de onderneming niet beschermd.
Daartoe heeft zij aangevoerd dat er lang nadat werkzaamheden hadden plaatsgevonden nog creditnota’s zijn verzonden. Het hof is van oordeel dat het verzenden van creditnota’s inherent kan zijn aan ondernemen. Dat dit niet gunstig is voor marges kan zo zijn, maar dat maakt nog niet dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] onvoldoende oog had voor de belangen van GCA.
Verder heeft GCA aangevoerd dat er apparatuur uit de inventaris miste. Zij heeft echter niet toegelicht wat zij mist. Dat er nog containers op het bedrijfsterrein stonden van de groep, was niet de verantwoordelijkheid van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] , aangezien dit geen containers waren van GCA. Verder is in dit verband nog van belang dat GCA niet is ingegaan op het betoog van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] dat de verkoop van containers een aanzienlijke kostenbesparing voor GCA heeft opgeleverd (zie ook 3.8.3.).
GCA heeft verder nog iets in algemene zin vermeld over onregelmatigheden en verhullingen, zonder dat nader te concretiseren.
GCA heeft ook nog gewezen op een gevonden envelop met contant geld. Het betreft een omstandigheid daterend van na het ontslag op staande voet. Die behoeft om die reden geen nadere bespreking.
3.8.8.
Los van het voorgaande is het hof van oordeel dat deze redenen niet het ontslag op staande voet konden rechtvaardigen. De verwijten moeten namelijk worden bezien in het licht van alle omstandigheden, waaronder het feit dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] al vele jaren goed functioneerde in zijn functie als directeur. Deze redenen hadden wellicht een aanleiding voor GCA kunnen vormen om te streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst, maar een ontslag op staande voet was eenvoudigweg een te zwaar middel. Alleen al om die reden is het bewijsaanbod van GCA niet ter zake dienend.
De slotsom luidt dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat aan het ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag ligt.
grief 7 transitievergoeding, billijke vergoeding, gefixeerde schadevergoeding
3.9.1.
De verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding volgt uit het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet geen stand houdt (zie 2.8 van de beschikking van 23 mei 2018). Het hof schaart zich achter dat oordeel. In de toelichting op de grief wordt niet vermeld waarom dit oordeel niet juist zou zijn.
3.9.2.
De verschuldigdheid van de transitievergoeding is gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (zie 2.9 van de beschikking van 23 mei 2018). Kort gezegd komt het erop neer dat GCA hetzelfde heeft aangevoerd over de dringende reden als over de vraag of [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Dat is in hoger beroep nog steeds zo. GCA heeft geen andere omstandigheden in dit verband aangevoerd. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat van ernstige verwijtbaarheid in de zin van voormelde bepaling geen sprake is.
3.9.3.
De kantonrechter heeft aan [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] een billijke vergoeding toegekend omdat de kantonrechter van oordeel was dat GCA ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In de toelichting op de grief wordt daarover slechts aangevoerd dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] terecht op staande voet is ontslagen. Uit het voorgaande volgt dat de grief in zoverre faalt. Verder heeft GCA in de toelichting op de grief nog aangevoerd dat de berekening van de billijke vergoeding niet te volgen is. Het hof acht deze enkele opmerking echter onvoldoende om een lagere billijke vergoeding toe te kennen. Van GCA had in dit verband meer toelichting verwacht mogen worden. Nu GCA in de toelichting op haar grief met betrekking tot de billijke vergoeding heeft volstaan met deze opmerking, zal het hof de billijke vergoeding in ieder geval niet lager vaststellen dan het door de kantonrechter aan [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] toegekende bedrag. Het hoger beroep van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is volledig gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding, die volgens hem te laag is. Het hof zal daarop nader ingaan bij de beoordeling van het hoger beroep van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] .
grief 8 schadevergoeding
3.10.
Volgens GCA is [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] een schadevergoeding verschuldigd aan haar omdat hij in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW. Daargelaten dat GCA niet, althans onvoldoende is ingegaan op de strenge eisen die in artikel 7:661 BW worden gesteld aan een vordering als de onderhavige, is het betoog gebaseerd op de verworpen stelling dat aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag ligt. De grief faalt dus.
grief 9 bonus 2015
3.11.
Met grief 9 voert GCA aan dat de kantonrechter ten onrechte de bonus over 2015 heeft toegewezen omdat de bonus ter vrije bepaling staat van GCA en een discretionaire bevoegdheid betreft. GCA heeft daartoe verwezen naar artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst.
3.11.1.
Uit artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst volgt inderdaad dat GCA een bonus
kantoekennen en dat het aan GCA is om dat te beoordelen. Echter, tussen partijen staat vast dat GCA dat heeft beoordeeld en dat zij de bonus daadwerkelijk heeft toegekend. De kantonrechter heeft dat als feit vastgesteld (zie 2.1. i beschikking van 14 april 2017) en GCA heeft verklaard dat zij zich in die feitenvaststelling kan vinden (randnummer 1.1 van haar beroepschrift). Méér dan dat het een discretionaire bevoegdheid betreft en dat het ondenkbaar is dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] in de gegeven omstandigheden aanspraak kan maken op de bonus, heeft GCA niet aangevoerd met grief 9. Dat acht het hof onvoldoende om de bestreden beschikking op dit onderdeel te vernietigen.
kantoekennen en dat het aan GCA is om dat te beoordelen. Echter, tussen partijen staat vast dat GCA dat heeft beoordeeld en dat zij de bonus daadwerkelijk heeft toegekend. De kantonrechter heeft dat als feit vastgesteld (zie 2.1. i beschikking van 14 april 2017) en GCA heeft verklaard dat zij zich in die feitenvaststelling kan vinden (randnummer 1.1 van haar beroepschrift). Méér dan dat het een discretionaire bevoegdheid betreft en dat het ondenkbaar is dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] in de gegeven omstandigheden aanspraak kan maken op de bonus, heeft GCA niet aangevoerd met grief 9. Dat acht het hof onvoldoende om de bestreden beschikking op dit onderdeel te vernietigen.
grief 10 de concurrentie- en relatiebedingen
3.12.
Volgens grief 10 zijn de concurrentie- en relatiebedingen van kracht gebleven omdat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] terecht op staande voet is ontslagen. Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt.
de hoogte van de billijke vergoeding; hoger beroep van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)]
3.13.
Volgens [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft de kantonrechter op onjuiste wijze de billijke vergoeding begroot, is daarbij onvoldoende rekening gehouden met bepaalde, hierna te bespreken aspecten en is zodoende een te laag bedrag vastgesteld. Het hof is van oordeel dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] terecht opkomt tegen de hoogte van de billijke vergoeding. Het hof zal echter niet het door hem in hoger beroep verzochte bedrag toekennen. Het hof zal de billijke vergoeding vaststellen op € 125.000,-. Daartoe is het volgende redengevend.
3.13.1.
[verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft het hof verzocht rekening te houden met de financiële gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem hebben gehad. Het hof zal daartoe een vergelijking maken van de situatie waarin [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zich thans bevindt met de situatie dat hij had gekozen voor vernietiging van de opzegging, of met de situatie dat GCA het juiste zou hebben gedaan en niet had gekozen voor een ontslag op staande voet.
3.13.2.
[verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] gaat ervan uit dat hij in de hypothetische situatie zeker nog een jaar bij GCA in dienst zou zijn geweest. Het hof volgt hem daarin niet. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] ziet over het hoofd dat de situatie aldus is geweest dat de groep een fraude heeft geconstateerd, dat er meerdere audits bij GCA hebben plaatsgevonden en dat dit hoe dan ook van grote invloed zou zijn geweest op zijn positie. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] was directeur en had de hoogste positie bij GCA. Het hof gaat ervan uit dat het benodigde vertrouwen onder zodanige druk zou zijn komen te staan, dat een einde van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk zou zijn geweest. Dat hangt samen met de positie van directeur. Daarvoor geldt nu eenmaal een groot afbreukrisico en het risico dat van het een op het ander moment het vertrouwen in de persoon die zo’n positie bekleedt kan eindigen. De omstandigheid dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] al vijftien jaar in dienst was, maakt dat niet anders. Het hof acht het aannemelijk dat partijen om die reden een beëindigingsovereenkomst zouden hebben gesloten.
3.13.3.
Het hof acht het aannemelijk dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] naast de transitievergoeding een vertrekvergoeding zou hebben kunnen bedingen. Het hof schat verder in dat hij de opzegtermijn niet feitelijk zou hebben doorgewerkt, maar dat deze periode wel zou zijn doorbetaald. Het hof acht het voorts aannemelijk dat partijen in de vertrekvergoeding op enigerlei wijze rekening zouden hebben gehouden met het feit dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] jaarlijks een bonus ontving en dat hij door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst opties zou mislopen. Het hof verwacht dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] in deze hypothetische situatie niet meteen, maar op afzienbare termijn een enigszins vergelijkbare baan zou hebben gevonden. Het hof heeft echter onvoldoende aanknopingspunten dat hij een veel betere baan zou hebben gevonden dan de baan die hij thans feitelijk heeft gevonden. Posities als deze zullen niet voor het oprapen liggen. Het hof gaat ervan uit dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] op ongeveer dezelfde termijn een baan had gevonden als de baan die hij feitelijk heeft gevonden.
3.13.4.
[verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft nog aangevoerd dat zijn voorgangers ook te maken hebben gehad met een onterecht ontslag, maar het hof ziet niet in op welke wijze daar in dit verband rekening mee gehouden dient te worden. Daartoe heeft [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] deze stelling onvoldoende toegelicht.
3.13.5.
Wanneer het hof deze hypothetische situatie afzet tegen de feitelijke situatie waarin [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is komen te verkeren dan dient het volgende te worden geconstateerd. Zowel in de fictieve als in de feitelijke situatie moet worden uitgegaan van
- het in acht nemen van een opzegtermijn van drie maanden (toegewezen gefixeerde schadevergoeding)
- de toegekende transitievergoeding
- een nieuwe baan op ongeveer hetzelfde moment tegen ongeveer dezelfde voorwaarden.
Het verschil zit in het bedingen van een vertrekvergoeding.
Het hof is van oordeel dat de billijke vergoeding minimaal moet overeenkomen met de vertrekvergoeding die [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] had kunnen bedingen. Gelet op de hiervoor genoemde vergelijking van de feitelijke situatie met de hypothetische situatie, komt de transitievergoeding daarop niet in mindering. Dat volgt ook niet uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017: 1187, New Hairstyle). Daaruit volgt slechts dat de transitievergoeding in de beoordeling moet worden
betrokken.
betrokken.
3.13.6.
Het hof kan slechts schatten welk bedrag [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] zou hebben kunnen bedingen als vertrekvergoeding. [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft niet op voorhand zo’n vertrekvergoeding contractueel bedongen, zoals wel eens voorkomt bij dit soort functies. Het hof acht het aannemelijk dat partijen bij de onderhandelingen over een vertrekvergoeding rekening zouden hebben gehouden met de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Het hof schat in dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] een vertrekvergoeding had kunnen bedingen van in totaal om en nabij drie of vier maandsalarissen, naast het doorbetaald krijgen van de opzegtermijn. Het hof verwacht dat dan rekening zou zijn gehouden met pensioenopbouw, maar [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft onvoldoende inzicht gegeven in zijn pensioenschade. Los van het probleem dat het hof niet kan volgen waarom de pensioenbijdrage maar liefst € 4.687,- zou bedragen, is het vervolgens genoemde bedrag van € 46.491,64 niet inzichtelijk. Het hof neemt daarom pensioenschade niet mee in de schatting van de (fictieve) vertrekvergoeding.
Het hof schat in dat partijen - gelet op het maandloon inclusief alle emolumenten (€ 12.426,75) - zouden hebben onderhandeld over een vertrekvergoeding van grofweg € 40.000,- à € 50.000,- exclusief de optieregeling.
Het hof schat dat partijen rekening zouden hebben gehouden met het mislopen van opties door [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] , maar in hoeverre is moeilijk in te schatten. Het hof kan zich niet voorstellen dat GCA bereid zou zijn geweest het door [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] dienaangaande genoemde bedrag te betalen, te minder nu het nog wel enkele jaren zou duren voordat die opties verzilverd konden worden. Bovendien is onzeker wat de waarde van de opties zou zijn. Het hof zal schatten welk bedrag partijen zouden zijn overeengekomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in maart 2016 42.000 opties zijn toegekend met een theoretische waarde van € 3,- per stuk en dat deze op zijn vroegst in juli 2019 verzilverd hadden kunnen worden. Gelet op de onzekerheden, schat het hof in dat partijen een vergoeding van € 50.000,- redelijk zouden hebben gevonden.
Het hof kan zich voorstellen dat partijen in onderhandelingen, rekening houdend met voorgaande elementen, een vertrekvergoeding zouden zijn overeengekomen (naast doorbetaling van de opzegtermijn en betaling van de transitievergoeding) van grofweg € 100.000,- bruto.
3.13.7.
Zoals hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de billijke vergoeding minimaal moet worden vastgesteld op de fictieve vertrekvergoeding. Het hof is van oordeel dat met toekenning van dat bedrag onvoldoende rekening wordt gehouden met de negatieve gevolgen die [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] heeft ondervonden van het ontslag op staande voet en met hetgeen GCA in dit verband verweten kan worden. Het hof is van oordeel dat GCA een groot verwijt moet worden gemaakt. Immers, GCA heeft in ernstige mate schade toegebracht aan de reputatie van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] . [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is niet ontslagen omdat hij verdacht werd van fraude, maar in een brief van 18 oktober 2016 die binnen de groep is verspreid, heeft GCA hem wel direct met die fraude in verband gebracht en daarmee de suggestie gewekt dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] vanwege door hem gepleegde fraude op staande voet is ontslagen. Verder heeft GCA in het handelsregister geregistreerd dat [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] is geschorst en die registratie heeft zij lange tijd gehandhaafd. Het hof is van oordeel dat dit een verhogend effect moet hebben op het hiervoor genoemde bedrag, omdat daarmee tot uiting komt dat GCA een groot verwijt kan worden gemaakt. Anders dan GCA meent ziet het hof geen reden voor een drukkend effect op de billijke vergoeding in een verwijtbaarheid van de zijde [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] . Het hof verwijst daartoe naar hetgeen is overwogen over de ontslagredenen.
Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden acht het hof een bedrag van € 125.000,- bruto billijk.
3.13.8.
Het hof zal in de billijke vergoeding geen bedrag verdisconteren ter zake kosten rechtsbijstand en verwijst daartoe naar de eerder genoemde beschikking van de Hoge Raad in de zaak New Hairstyle. De advocaatkosten ter zake het voeren van deze procedure vallen onder artikel 237 Rv en kunnen niet in de billijke vergoeding worden meegenomen.
3.13.9.
GCA heeft geen grief (en geen bezwaren in het hoger beroep van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] ) gericht tegen de ingangsdatum van de over de billijke vergoeding toegekende wettelijke rente. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen vanaf 12 oktober 2016.
Slotsom
3.14.
De slotsom is dat het hoger beroep van GCA (200.244.749) faalt en dat het hoger beroep van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] (200.244.652) slaagt. Het hof zal de eindbeschikking van 23 mei 2018 vernietigen op het onderdeel van de billijke vergoeding. Gelet op het voorgaande heeft GCA geen belang bij vernietiging van de tussenbeschikking van 14 april 2017. Het hof zal GCA veroordelen in de proceskosten van beide zaken. In het hoger beroep van GCA (200.244.749) betreft dat € 318,- aan griffierecht en € 4.741,50 aan salaris advocaat. In het hoger beroep van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] (200.244.652) betreft dat eveneens € 318,- aan griffierecht en € 4.741,50 aan salaris advocaat.
4.De beslissing in beide zaken
Het hof:
vernietigt de eindbeschikking van 23 mei 2018 uitsluitend voor zover GCA is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 29.000,- bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt GCA tot betaling aan [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] een billijke vergoeding van € 125.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
bekrachtigt de eindbeschikking van 23 mei 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
veroordeelt GCA in de proceskosten van het hoger beroep van GCA (200.244.749) en in de proceskosten van het hoger beroep van [verweerder (200.244.749_01) en appellant (200.244.652_01)] (200.244.652), en begroot die kosten tot op heden op € 636,- aan griffierecht en op € 9.483,- aan salaris advocaat
en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2019.