ECLI:NL:GHSHE:2019:700

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.189.451/01

arrest van 26 februari 2019

in de zaak van

[de V.O.F.],

[appellant 2],

[appellante 3],

gevestigd dan wel wonende te [vestigings- dan wel woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. B.H. Vader te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.R. Aerts te Vlissingen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 mei 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (kanton, locatie Middelburg), onder zaaknummer 3900057/15-1018 gewezen vonnis van 3 februari 2016.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 8 mei 2018;
het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 14 november 2018;
het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 18 januari 2019, met het daarbij gevoegde document.

Partijen hebben afgezien van memories na enquête. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [de V.O.F.] toegelaten te bewijzen dat het op 17 september 2014 is gegaan zoals omschreven in de onder 3.8 van het tussenarrest geciteerde passage uit de ontslagbrief. Deze passage luidt als volgt:

“
Vervolgens kreeg u van centralist dhr. [centralist] als van mij, dhr. [bedrijfsleider] (bedrijfsleider) de dienstopdracht om dhr. [een CZ patiënt] , een CZ patiënt, op te halen van de [adres] en hem naar huis te vervoeren.

U heeft dit tot 2x geweigerd, vervolgens bent u naar wagen 2 gelopen om de spullen, die u daar inmiddels had ingebracht, er uit te halen en vervolgens smeet u ze op een tafel in de centrale met de woorden: “hier heb je de hele zooi” en verliet boos het kantoor.”

6.2.

[de V.O.F.] heeft twee getuigen voorgebracht: [bedrijfsleider] en [centralist] . [geïntimeerde] heeft [getuige aan de zijde van geintimeerde] als getuige voorgebracht in de contra-enquête. Partijen hebben na het tussenarrest geen stukken overgelegd.

6.3.

[bedrijfsleider] heeft onder meer verklaard:

“Het klopt dat ik mevrouw [geïntimeerde] heb gezien op 17 september 2014. (…) Ik heb haar die dag een andere auto aangeboden. Hierover was zij gepikeerd. Ik bedoel dat zij verbaal sterk is en met stemverheffing woorden gebruikt die niet in het groene boekje staan. Zij vertelde dat in de auto een zonneklep naar beneden hing. Ik had twee dagen eerder zelf in die auto gereden. Het klopt dat de klep naar beneden hing. Maar ik kon daar prima onderdoor kijken. Het was geen probleem om te rijden. Mevrouw [geïntimeerde] is 20 cm kleiner dan ik. Dus dat moet voor haar geen probleem zijn. Zij vertelde ook dat je in die auto uit de stoel glijdt en dat de auto nog smeriger zou zijn dan de collega die er in rijdt. Deze auto was een automaat. Die dag was er nog een andere auto, ook automaat, maar die reed in [plaats] en zou pas na enige tijd weer binnen zijn. [plaats] is 17 km vanaf de centrale. Mevrouw [geïntimeerde] wilde niet wachten. Er was ook nog een vierde auto, maar die is handgeschakeld en die wilde zij niet hebben. Privé gaat dat voor haar wel, maar op de zaak niet. Zij heeft dus stampij gemaakt. Ik heb mijn verklaring al afgelegd op schrift. Ik heb die verklaring nog gelezen en ik sta daar volledig achter. Toen het voorgaande allemaal gebeurd was, kwam een telefoontje binnen dat meneer [een CZ patiënt] klaar was en naar huis moest worden gebracht. Meneer [een CZ patiënt] is een ziekenfonds klant die blind is. Wij hebben een overeenkomst met CZ om hem te vervoeren. Dat is dus ook verplicht. Mijn collega [centralist] heeft mevrouw [geïntimeerde] gezegd dat zij meneer [een CZ patiënt] moest gaan ophalen. Zij heeft gezegd ‘laat hem dan maar in het zonnetje staan’. Zij had er geen zin in om deze klant te gaan halen. Dit ging gepaard met gevloek en getier. Mijn college [centralist] heeft mevrouw [geïntimeerde] een tweede keer gezegd dat zij meneer [een CZ patiënt] moest gaan halen. Ik heb haar toen nog gezegd dat meneer [een CZ patiënt] CZ klant is en gehaald moet worden. Mevrouw [geïntimeerde] stond tegen een tafel en maakte geen aanstalten om te gaan vertrekken om meneer [een CZ patiënt] te halen. Dat heeft zij ook niet gedaan. De situatie toen was dat wij een half uur scheldkanonnades, stemverheffing en gedoe met auto’s achter de rug hadden. De maat was voor mij vol. Ik heb mevrouw [geïntimeerde] gezegd ‘als dat zo is dan kun je opdonderen’. Zij liep naar de auto waar de zonneklep naar beneden hing. Daar had zij nog wat spullen liggen. Zij kwam terug, vloekend en tierend, en zei ‘hier heb je de hele zooi’. Zij heeft toen wat spullen vanaf twee meter afstand op tafel gegooid. Toen is zij naar buiten gelopen en zij is met de fiets vertrokken. De ramen van ons kantoor waren dicht maar ik kon horen dat zij met stemverheffing aan het telefoneren was. Ik heb mevrouw [geïntimeerde] die dag niet meer gezien. (…)

Ik was die dag op kantoor bezig met de administratie. Mijn collega [centralist] had de leiding die dag van de centrale en hij verdeelde als centralist de ritten. Maar de administratie is bij wijzen van spreken 30 cm verderop in dezelfde ruimte. Andere dagen ben ik centralist. (…)”

6.4.

[centralist] heeft onder meer verklaard:

“Ik heb lang in de beveiliging gewerkt. Ik ben dus gewend te rapporteren over voorvallen. Ik heb dat ook hier gedaan. Ik ben op 17 september 2014 naar huis gegaan en ik heb iets op papier gezet. Dat heb ik nu bij mij. Ik heb er bovenaan een alinea aan toegevoegd over mijn gezondheid. Ik lees de tekst nu voor en ik verzoek de tekst te voegen bij het proces-verbaal als mijn verklaring. (…)

Ik kan mij nog goed voor de geest halen wat er op 17 september 2014 is gebeurd. Dit is het langetermijngeheugen en dat is goed. Ik kan mij dus dit herinneren nog los van de tekst die ik nog heb gemaakt. Maar vraag mij niet wat eergisteren is gebeurd, want het kortetermijngeheugen is niet goed. Zoals gezegd heb ik de tekst die ik heb voorgelezen gemaakt op 17 september 2014 als verslag van wat ik had gezien en gehoord.”

In de tekst die de getuige heeft voorgelezen, staat onder meer het volgende:

“Ik lees dit voor van papier omdat ik 5 herseninfarcten heb gehad en mijn korte termijngeheugen als wel mijn concentratie mij nog wel eens in de steek willen laten. (…)

De zaak:

Op 17 september 2014 zat ik wegens rugklachten weer eens op de centrale om de ritten te verdelen

en de chauffeurs te helpen die op dienst kwamen en van dienst afgingen. (…)

Mevr. [geïntimeerde] helemaal ontsteld van het feit dat zij voor deze dag een andere auto mee zou krijgen omdat

dit in haar woorden een gore bak was die ze niet hoefde.

Nu is het niet zo dat we onwillig waren richting haar en heb ik haar diverse ander auto’s aangeboden

maar dit deugde allemaal niet want ze moest persé een automaat hebben.

Omdat die niet voor handen was en er slechts 1 binnen korte termijn ter beschikking zou kunnen zijn

heb ik wagen 17 een Opel Insignia die vrij nieuw was en een keurige schone wagen was. Het enige was dat degene die er mee had gereden de auto nog even moest aftanken.

Dit alles zou een 20 minuten tot een half uur duren dat de auto voor Mevr. [geïntimeerde] beschikbaar zou zijn.

Echter zij had al diverse bescheiden van zichzelf in de eerst aangeboden auto gelegd en liep alleen

maar schelden vloekend en tierend heen en weer niets deugde er nog op dat moment.

Na enig gedoe kwam er een rit binnen van een CZ klant te weten Dhr. [een CZ patiënt] die zo goed als blind

was en belde dat hij bij het Bodenplein op de taxi stond te wachten, punt 1 het was een

gecontracteerde klant en punt 2 als iemand bijna blind is laat je die persoon niet eindeloos wachten

naar mijn inzien.

Op dat moment was Mevr. [geïntimeerde] de enige die ik vrij kreeg om de rit te gaan rijden dus ik vertelde haar

dhr. [een CZ patiënt] op de afgesproken plaats op te halen en naar huis te brengen. Als antwoord kreeg ik

hierop daar staat hij goed want hij stinkt naar sigaren. Ik heb haar daarna nogmaals op het feit

gewezen dat ze was gekomen om te werken en niet om te lopen zeuren over een auto, geen stok

achter de deur kreeg haar zover om deze rit te gaan doen. Dhr. [een CZ patiënt] heeft zeker 20 minuten

moeten wachten op de volgende auto die ik daar ter plekke kon krijgen, maar afgezien van dat.

Mevr. [geïntimeerde] werd er op dat moment op gewezen door Dhr. [bedrijfsleider] bedrijfsleider die naast mij zat dat

ze deze rit moest gaan doen waarop ze zo mogelijk nog meer begon te schelden en ik me afzijdig op

ging stellen omdat het nu ging tussen de bedrijfsleider en een chauffeuse.

Dit liep echter zo hoog op dat er woorden werden gebruikt in de zin van werkweigering en dat ze dan

naar huis kon vertrekken.

Daarop is ze naar de auto gelopen waarin ze al een en ander had gelegd en dit haalde ze er weer uit en kwam terug naar binnen en smeet de hele handel van een eind op tafel en vertelde de bedrijfsleider

ongeveer in de bewoording van stik maar met de hele zooi en vertrok.

Ze pakte haar fiets en vertrok inderdaad al scheldend en vloekend door haar telefoon wat we binnen

konden horen met de ramen dicht (dit zegt voldoende neem ik aan). (…)”

6.5.

[getuige aan de zijde van geintimeerde] heeft onder meer verklaard:

“Het klopt dat ik de zinsnede over hardnekkig werk weigeren heb toegevoegd zoals het staat in de definitieve ontslagbrief. Dit was na advies van mr. Tel. Mij was gezegd dat die zinsnede erin moest. Ik was op 17 september 2014 op de zaak aanwezig tijdens het voorval. Ik zat boven in gesprek met klanten. De deuren en ramen stonden open in het begin. Ik kon dus het begin van het gesprek tussen mevrouw [geïntimeerde] en de heer [bedrijfsleider] en de heer [centralist] goed volgen. Later ben ik een ander vertrek gaan zitten, waardoor ik het niet meer kon horen. Ik heb dus niet alles gehoord maar wel iets. Ik heb niet gehoord dat mevrouw [geïntimeerde] letterlijk de woorden ik weiger werk heeft uitgesproken. Maar ik heb wel gehoord dat zij zei dat zij het verdomde en soortgelijke woorden gebruikte. Dit was ook niet de eerste keer dat er een soortgelijk voorval met harde woorden was met mevrouw [geïntimeerde] .

Het klopt dat de heer [bedrijfsleider] de conceptbrief heeft gemaakt. Ik heb dat concept gelezen. Het klopt dat de zinsnede met enthousiasme en gedrevenheid heb weggehaald uit de tekst. Ik heb de definitieve tekst geschreven. Ik heb geen idee waarom ik die zinsnede heb weggehaald. Het was al 4 jaar geleden. Ik moest van de heren [bedrijfsleider] en [centralist] precies horen wat er was gezegd, want ik had flarden opgevangen maar niet alles gehoord. (…)

Het klopt ook dat de heer [bedrijfsleider] zelf ook een opdracht aan mevrouw [geïntimeerde] heeft gegeven om te gaan werken. Dat staat niet in de conceptontslagbrief. In de conceptontslagbrief staat dat alleen de heer [centralist] een opdracht heeft gegeven. Ik weet niet waarom in de conceptbrief geen melding is gemaakt van de opdracht door [bedrijfsleider] . Ik heb destijds [bedrijfsleider] niet gesproken bij het opstellen van de conceptbrief. De reden voor het ontslag op staande voet was werkweigering. Dit was ook niet de eerste keer bij mevrouw [geïntimeerde] . Het klopt dat ik het advies van mr. Tel op dit punt niet heb gevolgd. Want mr. Tel wist niet dat dit vaker was gebeurd.”

6.6.

Het hof is van oordeel dat [de V.O.F.] is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. Uit de verklaringen van [bedrijfsleider] , [centralist] en [getuige aan de zijde van geintimeerde] blijkt dat het op 17 september 2014 is gegaan zoals omschreven in de ontslagbrief (6.1 hiervoor), te weten:

- [geïntimeerde] kreeg van de centralist/bedrijfsleider ( [bedrijfsleider] en [centralist] ) de opdracht de heer [een CZ patiënt] op te halen;

- [geïntimeerde] heeft (in ieder geval) twee keer geweigerd deze opdracht uit te voeren;

- [geïntimeerde] heeft zaken op een tafel gegooid en boos en scheldend het kantoor verlaten.

[geïntimeerde] heeft opgemerkt dat het woord werkweigering en het woord ontslag volgens de getuigen niet zijn uitgesproken tijdens het voorval. Dit baat haar naar het oordeel van het hof niet. De getuigen hebben duidelijk en concreet verklaard over verschillende uitlatingen van de betrokkenen die op werkweigering en het wegsturen van [geïntimeerde] neerkomen.

6.7.

Het hof heeft bij het voorgaande in aanmerking genomen dat [getuige aan de zijde van geintimeerde] directeur was van [de V.O.F.] op het tijdstip van zijn verklaring (en in 2014). [getuige aan de zijde van geintimeerde] is dus partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van [de V.O.F.] opleveren, indien ander bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [bedrijfsleider] en [centralist] bewijs opleveren dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaring van [getuige aan de zijde van geintimeerde] voldoende geloofwaardig maakt.

Het hof overweegt wat betreft de andere getuigen dat [bedrijfsleider] op het tijdstip van zijn verklaring (en in 2014) bij [de V.O.F.] werkte en dat [centralist] in 2014 bij [de V.O.F.] werkte, maar op het tijdstip van zijn verklaring niet meer. Het hof overweegt verder dat de verklaringen van [bedrijfsleider] en [centralist] concreet en specifiek zijn en dat [bedrijfsleider] daarbij aantekeningen heeft gebruikt die hij in september 2014 heeft gemaakt. Het hof is van oordeel dat deze verklaringen betrouwbaar zijn. De getuige [centralist] kampt weliswaar met korte termijn geheugenverlies, maar uit zijn verklaring blijkt dat zijn lange termijn geheugen goed is en dat hij op de dag van het voorval aantekeningen heeft gemaakt.

6.8.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat zij tijdens het voorval verschillende auto’s op goede gronden heeft geweigerd (zoals een naar beneden hangende zonneklep of “geen automaat” of “vies”). Het hof verwerpt deze stellingen. Uit de verklaringen van de getuigen [bedrijfsleider] en [centralist] blijkt dat de eventuele gebreken niet zodanig waren dat de auto’s ongeschikt waren voor gebruik door [geïntimeerde] . Belangrijker is in dit verband dat [geïntimeerde] niet heeft willen wachten op de auto die nog moest worden afgetankt en die wel geschikt was. Dat blijkt niet alleen uit de verklaringen van de getuigen. [geïntimeerde] heeft dat zelf ook gesteld in haar inleidende dagvaarding.

6.9.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [de V.O.F.] heeft bewezen dat [geïntimeerde] zich herhaaldelijk schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. Het hof is van oordeel dat dit een dringende reden opleverde om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan. Het gaat om hetgeen in de ontslagbrief is beschreven. Dat staat enerzijds vast als onvoldoende betwist (het relaas over de aangeboden auto’s) en anderzijds als bewezen (de opdracht en werkweigering).

Weliswaar dienen in de beoordeling van de dringende reden de persoonlijke omstandigheden te worden meegewogen, maar [geïntimeerde] heeft daarover niets aangevoerd. De omstandigheid dat zij op het moment van de opzegging al zeer geruime tijd bij [de V.O.F.] in dienst was, acht het hof onvoldoende om anders te oordelen over de dringende reden.

6.10.

Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, faalt die stelling. In de ontslagbrief is vermeld:
“Er restte mij toen niets anders dan u op staande voet te ontslaan.”.Volgens [geïntimeerde] is dat niet op 17 september 2014 tegen haar gezegd. Volgens [geïntimeerde] werd haar dat pas op 18 september 2014 duidelijk, toen zij zich weer bij [de V.O.F.] meldde en aan haar werd medegedeeld dat zij op staande voet was ontslagen. [geïntimeerde] heeft echter zelf gesteld dat [bedrijfsleider] haar op 17 september 2017 heeft medegedeeld dat zij de sleutels van wagen 2 moest inleveren en moest opdonderen. Die stelling komt overeen met hetgeen [bedrijfsleider] als getuige heeft verklaard. Gelet op hetgeen daaraan vooraf was gegaan, kon bij [geïntimeerde] geen misverstand erover bestaan dat daarmee werd bedoeld dat zij per direct werd ontslagen. Dat blijkt ook uit het feit dat [geïntimeerde] meteen daarop de spullen op tafel heeft gegooid en is vertrokken. Evenmin kon er bij [geïntimeerde] twijfel over bestaan waarom zij werd ontslagen.

6.11.

[geïntimeerde] heeft gewezen op verschillen tussen de concept ontslagbrief (die in de procedure kennelijk door een vergissing in haar bezit is genomen) en de definitieve ontslagbrief (6.1 hiervoor). Het gaat om de volgende punten: wie heeft de opdracht gegeven de heer [een CZ patiënt] te gaan ophalen ( [bedrijfsleider] of [centralist] ); wie heeft de concept tekst of de definitieve tekst van de ontslagbrief opgesteld ( [getuige aan de zijde van geintimeerde] , [centralist] of allebei); en waarom is een passage wel in de concept tekst en niet in de definitieve tekst opgenomen (deze passage is een weergave van iets dat [geïntimeerde] tijdens het voorval zou hebben gezegd: dat zij haar werk wel zou doen, maar niet met enthousiasme en gedrevenheid). Het hof stelt voorop dat het concept pas in de loop van de procedure in het bezit is gekomen van [geïntimeerde] . Doorslaggevend is dus niet het concept maar de brief die daadwerkelijk aan [geïntimeerde] is verstrekt (de hiervoor besproken brief). [geïntimeerde] heeft gewezen op de verschillen om te benadrukken dat de feitelijke situatie anders is geweest dan in de ontslagbrief is beschreven. Nu [de V.O.F.] is geslaagd in de bewijslevering van hetgeen zij in de definitieve brief heeft beschreven, is het hof van oordeel dat deze punten onvoldoende gewicht in de schaal leggen. De door [geïntimeerde] genoemde punten zijn verklaarbaar doordat zowel [bedrijfsleider] als [centralist] als centralist (die de ritten verdeelt) dan wel collega/bedrijfsleider betrokken waren bij het voorval en doordat [de V.O.F.] overleg heeft gevoerd met haar advocaat mr. Tel. [de V.O.F.] mag de tekst uiteraard in overleg verduidelijken en aanscherpen. Een brief kan met input van verschillende betrokken tot stand komen. Het hof is alles in aanmerking genomen van oordeel dat de passage over enthousiasme en gedrevenheid een eerste poging is geweest, vlak na het voorval, om het voorval subtieler te omschrijven in minder ongepaste bewoordingen (zie de verklaring van [bedrijfsleider] , proces-verbaal, blz. 4). Tegen deze achtergrond kan in het licht van de verklaringen van de getuigen niet worden aangenomen dat de concept tekst wel en de definitieve tekst niet een waarheidsgetrouwe weergave van het voorval zou zijn. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt dat [geïntimeerde] onmiskenbaar werk heeft geweigerd.

6.12.

[geïntimeerde] heeft ook gewezen op een door haar gesteld advies van mr. Tel dat ontslag op staande voet niet geïndiceerd was. [geïntimeerde] is kennelijk door een vergissing in de procedure in het bezit gekomen van dit advies van de advocaat van de wederpartij. Dit advies rechtvaardigt naar het oordeel van het hof geen ander oordeel. Het gestelde advies is, hoogstens, niets meer of minder dan een reactie van een jurist in een vroeg stadium, waarbij feiten nog moeten worden onderzocht en rekening wordt gehouden met alle risico’s en onzekerheden. Dat advies legt in het licht van de verklaringen van getuigen weinig gewicht in de schaal.

6.13.

De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het gevorderde moet alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende

wijst af het gevorderde;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [de V.O.F.] begroot op € 400,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg, en in hoger beroep op € 77,75 voor kosten exploit, € 718,-- voor verschotten en € 3.222,-- voor salaris advocaat .

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2019.

griffier rolraadsheer