ECLI:NL:GHSHE:2019:55

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 10 januari 2019

Zaaknummer : 200.196.114/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4923781

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,

tegen

[grond- en sloopwerken] Grond- en Sloopwerken B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [grond- en sloopwerken] ,

advocaat: mr. S.A. van Ierssel te Weert,

als vervolg op de tussenbeschikking van 17 november 2016.

5.Het verdere verloop van de procedure

5.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 juni 2017;
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor en van contra-enquête van 13 oktober 2017;
het proces-verbaal van voortzetting van de contra-enquête van 22 januari 2018;
een op 5 april 2018 ingekomen V8-formulier van mr. Lammers waarin wordt aangegeven dat appellante afziet van het horen van de getuige [getuige 1] en waarin deze meedeelt dat de contra-enquête kan worden gesloten;
de conclusie na enquête van 27 april 2018 van [grond- en sloopwerken] ;
de memorie van antwoord na enquête van 17 mei 2018 van [appellant] .

5.2.

Het hof heeft vervolgens de uitspraak nader bepaald op heden.

6.De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Het hof heeft in de tussenbeschikking in het principaal hoger beroep overwogen dat allereerst op [grond- en sloopwerken] de bewijslast rust van haar stellingen ter onderbouwing van haar standpunt dat [appellant] ernstig verwijtbaar in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c en 7:671b lid 8 sub b BW heeft gehandeld en in dat kader [grond- en sloopwerken] toegelaten de door haar gestelde verwijten, zoals weergegeven in overweging 3.10 van die tussenbeschikking te bewijzen. In afwachting van die bewijslevering heeft het hof iedere verdere beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep aangehouden.

6.2.

[grond- en sloopwerken] heeft 7 getuigen doen horen en [appellant] heeft in contra-enquête 6 getuigen doen horen. Het hof zal beoordelen in hoeverre [grond- en sloopwerken] het haar opgedragen bewijs heeft geleverd. Het hof zal de door de getuigen afgelegde verklaringen wegen en tevens de overgelegde stukken, waaronder schriftelijke verklaringen, in de beoordeling betrekken, ook als deze niet expliciet in het hierna volgende worden genoemd. Het hof heeft al het bewijsmateriaal gewogen in het licht van alle door partijen over en weer betrokken stellingen en aangevoerde verweren. In het navolgende worden de verwijten van [grond- en sloopwerken] telkens cursief weergegeven, waarna de bewijswaardering volgt.

a.
[appellant] heeft eind april 2015 een partij verlijmde spanten verkocht voor een bedrag van € 7.500,- terwijl hij in eerste instantie slechts een bedrag van € 4.500,- heeft verantwoord en afgedragen.

De beide bij deze verkoop betrokken personen, [betrokkene] als koper en [appellant] namens verkoper, hebben onder ede verklaard dat de partij is verkocht voor € 5.000,--. [betrokkene] heeft erkend dat hij aanvankelijk tegen dhr. [bestuurder van grond- en sloopwerken] (hierna ook: [grond- en sloopwerken] ) heeft gezegd dat hij de partij had gekocht voor € 7.000,--, maar dat hij later tegen [grond- en sloopwerken] heeft gezegd dat hij de partij voor € 5.000,-- heeft gekocht. Het hof is met [grond- en sloopwerken] de mening toegedaan dat de reden die [betrokkene] geeft voor het aanvankelijk noemen van het kennelijk onjuiste bedrag van € 7.000,-- niet erg overtuigend is. Zo heeft [betrokkene] verklaard dat hij het hogere bedrag heeft genoemd omdat hij mogelijk niet de hele partij nodig had en rekening hield met de mogelijkheid om een deel door te verkopen aan [grond- en sloopwerken] . Later heeft [betrokkene] verklaard dat hij mogelijk ook een hoger bedrag heeft genoemd omdat [appellant] tegen hem had gezegd dat hij niet tegen iedereen hoefde te zeggen wat hij voor zijn partij had betaald, omdat mensen anders zouden kunnen denken dat de partij te goedkoop was aangeboden. [betrokkene] heeft dat echter pas verklaard nadat hij was geconfronteerd met een dienovereenkomstige verklaring hierover van [grond- en sloopwerken] . Ook heeft [betrokkene] verklaard dat hij in een tweede gesprek met [grond- en sloopwerken] heeft verteld dat hij niet wist waarom hij eerder die andere prijs heeft genoemd. Daarmee is echter niet komen vast te staan dat de koopprijs ook daadwerkelijk € 7.500,-- of € 7.000,-- is geweest. Ook de partij-getuigenverklaring van [grond- en sloopwerken] inhoudend dat [betrokkene] dit bedrag aanvankelijk diverse keren heeft genoemd, acht het hof in het licht van de beide getuigenverklaringen van [betrokkene] en [appellant] dat de partij voor € 5.000,-- is verkocht onvoldoende om aan te nemen dat daadwerkelijk sprake is geweest van een hogere verkoopprijs dan € 5.000,--. Dit verwijt is derhalve niet bewezen.

[appellant] heeft in eerste instantie slechts € 4.500,- verantwoord en afgedragen en pas na lang aandringen nog een bedrag van € 500,-.

[betrokkene] heeft verklaard dat hij € 5.000,-- heeft betaald voor de partij sloophout. Hij weet niet zeker of hij dit bedrag in een of in twee keer heeft betaald.

[appellant] heeft over de ontvangst van de koopprijs en de wijze waarop hij het ontvangen bedrag heeft verantwoord het volgende verklaard:

“Ik meen dat de koop op woensdag is gesloten. De dag erna betaalde [betrokkene] mij € 2.000,-- en op vrijdag betaalde hij mij € 3.000,--. Omdat ik op donderdag niet op de zaak ben geweest, heb ik die € 2.000,-- netjes opgeborgen (…)

Op vrijdag heb ik een bedrag van € 4.500,-- in de kas gedaan. Ik heb daarbij twee data vermeld, omdat ik de bedragen op twee verschillende dagen heb ontvangen.(…) Ik heb € 500,-- minder in de kas gestort, omdat ik van [getuige 2] de tip van [betrokkene] had gekregen en omdat die tip uiteindelijk meer opleverde dan ik aanvankelijk wilde hebben en [getuige 2] tegen mij had gezegd dat als de koop door zou gaan, ik maar aan hem moest denken. Daarom reserveerde ik die € 500,-- in afwachting van verdere afspraken met [getuige 2] . [getuige 2] was op dat moment met vakantie.”

[grond- en sloopwerken] heeft over de verantwoording door [appellant] van de ontvangen koopprijs het volgende verklaard:

“(…) enkele dagen later op een vrijdagmiddag zaten we met een aantal mensen in de kantine. [appellant] zei toen tegen mij dat hij geld van het hout in [plaats 3] in de kas had gedaan. Ik ben toen even later gaan kijken. Ik trof in de kasstaat een bedrag van € 4.500,-- aan met twee verschillende omschrijvingen. Eén post van € 2.000,-- en één post van € 2.500,--.(…)

Enkele dagen later was er weer een omschrijving met betrekking tot opbrengst van hout uit [plaats 3] in de kasstaat geboekt. Dat was een bedrag van ongeveer € 3.300,--. Dat begreep ik niet, omdat we slechts twee partijen verkocht hadden en er nu drie boekingen waren. Ik meen dat die boeking van € 3.300,-- op Bevrijdingsdag, 5 mei 2015 was. (…). [appellant] zei toen dat hij € 4.500,-- had ontvangen van [betrokkene] en dat het bedrag van € 3.300,-- zag op de verkoop van gordingen. (…)

Toen ik [appellant] aansprak op die derde boeking, vond dat gesprek plaats in het bijzijn van [getuige 3] . (…) Er is ten aanzien van de verkoop aan [betrokkene] uitsluitend gesproken over een bedrag van € 4.500,-- dat [appellant] zou hebben ontvangen. Tijdens dat zelfde gesprek heb ik [appellant] gevraagd of [getuige 2] , een medewerker van de gemeente [plaats 3] , die in het verleden belast was met uitvoering van sloopwerken, misschien iets te maken had met de deal met [betrokkene] . Ik heb dat tot twee keer toe gevraagd en [appellant] antwoordde dat [getuige 2] hier niets mee te maken had.(…)

Ik was na het gesprek met [appellant] ontdaan omdat ik van [betrokkene] tot twee maal toe had gehoord dat hij verkocht had voor € 7.500,-- en [appellant] zei dat hij slechts € 4.500,-- had gebeurd. (…) Na een paar dagen heb ik het met mijn accountant, [accountant] , besproken. Toen hebben we afgesproken dat we [appellant] zouden uitnodigen voor een gesprek. Bij dat gesprek waren [accountant] , [appellant] en ik aanwezig. (…)

[appellant] zei toen dat hij € 5.000,-- had gekregen van [betrokkene] en dat hij nog € 500,-- in de bus had liggen voor [getuige 2] . (…) [appellant] zei toen dat hij helemaal niet had gezegd dat [getuige 2] er niets mee te maken had.(…) [appellant] heeft mij het bedrag van € 500,-- later nog gegeven. (…) Dat zal enkele dagen na het gesprek met [accountant] zijn geweest.”

[appellant] heeft in reactie op de verklaring van [grond- en sloopwerken] als getuige verklaard:

“U houdt mij voor, de verklaring van [grond- en sloopwerken] inhoudende dat ik aanvankelijk heb gezegd dat ik € 4.500,-- had gebeurd van [betrokkene] . Ik heb gezegd dat van het bedrag van € 4.500,-- niets meer af gaat voor [getuige 2] . Verder wilde ik toen niet spreken over het “tipgeld” voor [getuige 2] , omdat [getuige 3] erbij zat. U vraagt mij waarom ik niet onder vier ogen tegen [grond- en sloopwerken] heb gezegd dat er sprake was van een opbrengst van € 5.000,--. Voor mij was dit een duidelijke kwestie en de eerste keer dat pas expliciet gevraagd is naar de opbrengst van het hout voor [betrokkene] , was bij de bespreking met de accountant. Toen heb ik ook het bedrag van € 5.000,-- genoemd. Op het eind van het gesprek met de accountant liepen [accountant] en ik naar buiten. Ik heb toen nog laten zien dat er een envelop in mijn auto lag en heb hem gezegd dat daar € 500,-- in zat. Ik heb de envelop vervolgens aan [grond- en sloopwerken] gegeven.(..)”

[accountant] heeft als getuige het volgende verklaard:

(…) Ik ben sinds een jaar of vijf de accountant van verweerster. (…) Ik herinner me dat ik naar de zaak van [grond- en sloopwerken] ben gegaan en dat we daar een gesprek hebben gehad met [appellant] . [grond- en sloopwerken] zei tegen [appellant] dat de koper had gezegd dat hij € 7.500,-- had betaald voor de partij hout in [plaats 3] en dat [appellant] slechts € 4.500,-- had verantwoord in kas. [appellant] zei toen dat de koper geen € 4.500,-- maar € 5.000,-- had betaald en dat er nog een bedrag van € 500,-- over was voor een tipgever. [appellant] zei niet de naam van de tipgever. [grond- en sloopwerken] reageerde verbaasd en zei dat [appellant] eerder had gezegd dat hij slechts € 4.500,-- had verantwoord in de kas. Daarop reageerde [appellant] weer geïrriteerd en hij zei dat hij die € 500,-- nog in de bus had liggen. [appellant] is opgestaan en weggegaan.

Kort na het gesprek ben ik ook naar buiten gegaan en buiten werd ik nog aangesproken door [appellant] die zei: “kom maar eens kijken ik heb hier € 500,-- liggen in mijn bus”. Ik heb die € 500,-- zelf nooit gezien.(…)

[grond- en sloopwerken] was zowel verbaasd over het feit dat het bedrag nu € 5.000,-- in plaats van € 4.500,-- was als over het feit dat sprake was van een tipgever.”

[getuige 2] heeft als getuige verklaard:

“Er is toen ik [betrokkene] aanbracht bij [appellant] en toen [appellant] zei dat [betrokkene] de partij gekocht had niet gesproken over een beloning voor mij voor het aanbrengen van de koper [betrokkene] . Ik heb wel tegen [appellant] gezegd (…) ‘dat komt wel een keer goed’. Ik bedoelde daarmee dat we als we elkaar tegen zouden komen een potje bier zouden drinken of een fles wijn aan het einde van het jaar met de kerst zoals wel vaker gebeurt. Er is nooit gesproken over enig bedrag. Dat zou ik ook nooit geaccepteerd hebben. (…)

U vraagt mij of ik in de betreffende periode eind april/begin mei 2015 op vakantie ben geweest. Dat weet ik niet meer, maar het kan dat ik verlof heb gehad. Ik neem wel vaker een paar weken vakantie in de periode eind april/begin mei (…) Ik zou dat wel digitaal boven water kunnen krijgen via de verlofregistratie.”

[getuige 3] heeft als getuige verklaard:

“U houdt mij voor productie 5 bij inleidend verzoekschrift, die verklaring heb ik zelf opgesteld. Ik blijf bij die verklaring. Ik heb die verklaring nog eens doorgelezen voor dit getuigenverhoor. Ik herinner me dat [grond- en sloopwerken] binnenkwam met vragen over boekingen op een kasstaat. Ik herinner me ook dat hij vroeg of [getuige 2] als tipgever iets met deze zaak te maken had. Ik hoorde dat [appellant] antwoordde dat [getuige 2] er niets mee te maken had.”

Uit deze verklaringen leidt het hof het volgende af. Als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant] € 5.000,-- heeft ontvangen van [betrokkene] . Hij heeft daarvan een bedrag van € 4.500,-- afgedragen en verantwoord in de kasstaat. [appellant] heeft eerst enige tijd later, tijdens het gesprek met accountant [accountant] en [grond- en sloopwerken] gezegd dat de opbrengst feitelijk € 5.000,-- was in plaats van 4.500,-- en dat nog € 500,-- was gereserveerd voor een tipgever. Het had, naar het oordeel van het hof, op de weg van [appellant] gelegen om [grond- en sloopwerken] van meet af aan deugdelijk te informeren over de opbrengst van de betreffende partij. Door de vermelding van een onjuist bedrag in de kasstaat en door geen openheid te geven over de opbrengst toen [grond- en sloopwerken] naar de boekingen vroeg (in het bijzijn van [getuige 3] ) heeft [appellant] de volledige daadwerkelijke opbrengst verzwegen voor [grond- en sloopwerken] . Indien [appellant] het bestaan of de naam van een tipgever niet wilde vermelden in verband met de aanwezigheid van [getuige 3] , dan had hij dat [grond- en sloopwerken] onder vier ogen kunnen vertellen. [appellant] heeft nog verklaard dat hij in het gesprek in aanwezigheid van [getuige 3] slechts heeft verklaard dat er van de opbrengst van € 4.500,-- niets meer afging voor een tipgever. Maar ook daarmee heeft [appellant] geen duidelijkheid aan [grond- en sloopwerken] gegeven over de opbrengst van de betreffende partij, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Eerst enkele dagen later tijdens het gesprek met de accountant heeft [appellant] dat gedaan. Ook indien het bedrag van € 500,-- bestemd was voor tipgever [getuige 2] , hetgeen niet is komen vast te staan, had [appellant] [grond- en sloopwerken] daarover dienen te informeren. In zoverre acht het hof dit verwijt bewezen.

[appellant] heeft een offerte-overzicht en nacalculaties uit een witte map meegenomen.

Uit hetgeen de getuigen [getuige 3] , [getuige 4] , [grond- en sloopwerken] en [appellant] hebben verklaard, leidt het hof het volgende af.

[getuige 3] , [getuige 4] en [appellant] werkten in één ruimte. [appellant] had onder meer tot taak om calculaties te maken en offertes uit te brengen. Hij sloeg de informatie over uitgebrachte offertes en calculaties op in een witte map. De ruimte waarin zij werkten en waar zich ook de witte map bevond werd ’s avonds als de laatste werknemer naar huis ging afgesloten en ’s ochtends weer geopend. De schoonmaakster had ook een sleutel.

Meer in het bijzonder hebben de diverse getuigen het volgende verklaard:

[getuige 3] :

“ [appellant] werkte dagelijks met een witte map. Daarin zat een voorblad met alle uitgebrachte offertes en vervolgens zaten daarin de offertes met de hand gemaakte calculaties van [appellant] (…)

Meteen na de ziekmelding van [appellant] hebben we gekeken welke uitgebrachte offertes er nog waren. En toen viel direct op dat het voorblad met het overzicht van uitgebrachte offertes ontbrak. Tevens ontbraken de calculaties bij de uitgebrachte offertes, er zaten enkel nog de uitgebrachte offerte zelf in. U vraagt mij hoe ik weet dat de calculaties uit de map zijn verwijderd. Ik weet in elk geval dat de calculaties bij de uitgebrachte offertes zaten. Dat was een standaard formulier met kosten van manuren, machines en sloopafval. Die calculaties zaten er standaard bij. Ik weet dat die calculaties weg waren na de ziekmelding en dat ze zeker geen maanden eerder uit de witte map zijn gehaald, want die map heb ik nog gezien. Ik denk dat ik die map ongeveer één of twee weken voor de ziekmelding nog gezien heb. Ik heb toen ook nog gezien dat de calculaties en het voorblad er nog inzaten. Ik moest er sowieso iets uit halen als een werk aangenomen was. Ik maakte dan kopieën voor een nieuwe map voor het aangenomen werk. Daarvoor moest ik in de witte map zijn.(…)

U vraagt mij hoe het zat met stukken van de sloop [sloop] in [plaats 2] . De calculaties ontbraken en er waren nog maar één of twee offertes. Ik weet niet zeker of er meer dan twee offertes zijn uitgebracht. Ik heb het overzicht van de offertes en calculaties niet uit de witte map gehaald. (…) Er liepen nog enkele offertes, waarvan ook geen calculaties meer aanwezig waren. Ook van oudere projecten waren de calculaties weg.(…)

Het project [sloop] [plaats 2] was volgens mij al aangenomen toen [appellant] zich ziek meldde. U vraagt mij of de calculaties dan nog van belang zijn. Dat lijkt me wel om na te gaan wat je geteld hebt en te kijken hoe je gecalculeerd hebt. Het standaardformulier besloeg ongeveer een half A-4 per onderdeel van de sloop. De calculaties werden handmatig opgeslagen. Er is weleens geprobeerd te digitaliseren, maar [appellant] wilde graag handmatig werken. Ik weet dat er nog andere offertes liepen. U vraagt mij hoe ik dat weet. Ik weet dat de map een stuk dikker was voor de ziekmelding van [appellant] . Ik weet niet precies of en wanneer er offertes zijn uitgebracht, maar ik weet wel dat er een aantal offertes in de map zaten, die weg waren na de ziekmelding. Nadat een offerte was binnengehaald werd die offerte en de calculatie niet uit de witte map verwijderd, maar ze werden gekopieerd.(…)

Mr. Lammers vraagt nogmaals hoe ik weet dat tijdens de ziekmelding van [appellant] nog offertes liepen. We zaten in één ruimte en als er iets liep dan wisten we dat van elkaar. Bovendien lopen er altijd offertes.”

[getuige 4] , calculator/uitvoerder bij [grond- en sloopwerken] :

“U houdt mij voor de schriftelijke verklaring van [getuige 3] en van mij, overgelegd als productie 7 bij verzoekschrift tot ontbinding. Ik ken die verklaring en heb die samen met [getuige 3] opgesteld. De verklaring klopt. De witte map zat vol toen [appellant] ziek werd. Ik weet dat omdat ik aan het bureau tegenover [roepnaam appellant] werkte en de map vrijwel dagelijks op tafel kwam. Ik heb de dag voordat [roepnaam appellant] ziek werd nog gewerkt en ik heb niets uit die map meegenomen. Voorin in de map zat een overzicht van de calculaties en de stukken. In de map zaten alle onderhanden werken en de werken waarin een prijsopgave werd gedaan.(…) Toen wij de map bekeken nadat [roepnaam appellant] zich ziek had gemeld, ontbraken de twee overzichtsbladen met de namen en nummers van de calculaties en ook de calculaties zelf ontbraken. Er zaten alleen calculaties van enkele oudere werken in. De recente werken ontbraken. (…)

Ik werkte niet zelf met de witte map. Als een werk werd aangenomen, dan werden de daarop betrekking hebbende stukken uit de witte map gehaald en in een andere map geplaatst. Dat gold zeker voor de grotere werken. Kleinere werken tot € 10.000,-- bleven wel in de map. (…) Ik heb niet gezien dat [appellant] vlak voor zijn ziekmelding stukken uit de witte map heeft gehaald en heeft meegenomen. De sloop in [plaats 2] was een groot werk. Ik weet niet zeker of de opdracht van de sloop zelf al aan [grond- en sloopwerken] gegund was op het moment dat [roepnaam appellant] zich ziek gemeld had. De opdracht was wel gegund op het moment dat ik met [medewerker van potentieel opdrachtnemer] sprak. Naar mijn mening was de opdracht nog niet gegund toen [roepnaam appellant] ziek was. Mr. Lammers houdt mij voor dat in lijn met wat ik eerder heb verklaard, het zou kunnen zijn dat de calculatie uit de witte map was gegaan, omdat de opdracht gegund was. Ik denk dat het werk nog niet gegund was, op het moment dat [roepnaam appellant] zich ziek meldde. De raadsheer-commissaris vraagt mij waar de calculatie naar toe verhuist als een werk gegund is. Dan gaat het naar een andere map met een apart werknummer. Dat gebeurt in de meeste gevallen door [getuige 3] . De calculatie is niet meer aangetroffen bij ons.”

[grond- en sloopwerken] , bestuurder van [grond- en sloopwerken] , :

“Op de dag dat [appellant] zich ziekmeldde heb ik besloten om zijn taken over te nemen. Ik vroeg toen aan [getuige 4] en [getuige 3] om hulp. We pakten toen de witte map en die dag bleek dat de witte map nog maar half vol was terwijl die doorgaans uitpuilde. Er zat geen enkele calculatie meer in en het overzicht van actuele zaken ontbrak. De map werd bijna dagelijks gebruikt en juist op die dag bleek de map niet meer volledig. Ik heb toen direct naar [appellant] gemaild dat hij ervoor moest zorgen dat die spullen terug zouden komen. Vanaf dat moment heeft hij alles ontkend.(…) Die sloop in [plaats 2] was een groot project, ik meen van € 900.000,--. Er bevonden zich geen stukken meer in de witte map en ook niet in een andere map van bijvoorbeeld lopende projecten. Alle calculaties waren in elk geval weg.

U vraagt mij of [appellant] ook nog met andere grote projecten bezig was voor zijn ziekmelding. De week na zijn ziekmelding waren er drie grotere aanbestedingen, te weten in [plaats 1] , [plaats 4] en [plaats 5] . Ik weet dat [appellant] voor die projecten naar kijkdagen is geweest en calculaties heeft gemaakt. U vraagt mij hoe ik dat weet. De aanvragen voor offertes waren ruim van te voren binnen en een calculatie maak je niet in de laatste week, dan kun je hooguit nog wat finetunen. Ik weet dat hij naar de kijkdagen in [plaats 1] en [plaats 4] is geweest.(…) Van die kijkdagen worden op zichzelf geen verslagen gemaakt. Er worden wel foto’s gemaakt en aantekeningen voor in de calculatiemap. Ik heb [appellant] niet zien calculeren met betrekking tot die twee projecten. Ik zag wel dat [appellant] calculatiewerkzaamheden verrichtte maar ik weet niet met betrekking tot welke specifieke projecten. Gelet op het tijdschema van die aanbestedingen moet hij echter calculatiewerkzaamheden hebben verricht.”

[appellant] :

“ Ik heb vlak voor mijn ziekmelding nooit calculaties of onderliggende stukken uit de witte map gehaald.(…) Het project [plaats 2] was inmiddels aangenomen. (…) De documenten van dat project zullen in een projectmap terecht zijn gekomen. De calculatie zat in de computer.(…)

U vraagt mij waarom ik, toen [grond- en sloopwerken] vroeg waar de calculaties waren, niet heb gezegd dat de calculatie voor [plaats 2] in de computer was opgeslagen. In die tijd was vooral sprake van verwijten over en weer en ging het in de trant van “jij hebt informatie meegenomen, geef die terug”.

Het hof acht gelet op de gedetailleerde en overtuigende verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 3] met voldoende zekerheid bewezen dat documenten/calculaties uit de witte map zijn weggenomen vlak voor de ziekmelding door [appellant] . Ook het feit dat [grond- en sloopwerken] toen heeft geïnformeerd bij [appellant] naar de ontbrekende stukken sterkt het hof in de overtuiging dat destijds die documenten daadwerkelijk zijn weggenomen. Het hof acht met voldoende zekerheid bewezen dat die stukken door [appellant] zijn weggenomen. Er was slechts beperkte toegang tot de ruimte, de ruimte werd ’s nachts afgesloten en er is geen enkele reden om aan te nemen dat [getuige 4] , [grond- en sloopwerken] , [getuige 3] of de schoonmaker zelf enig belang hadden bij het wegnemen of weg doen raken van die stukken. Dat [appellant] mogelijk wel belang had bij die stukken, neemt het hof eveneens aan. Ten tijde van de ziekmelding was er een conflict en [appellant] zou die stukken kunnen gebruiken bij een eventuele nieuwe werkgever. Dat sprake is van relevante en belangrijke door [appellant] weggenomen stukken voor de bedrijfsvoering van [grond- en sloopwerken] staat voldoende vast.

[appellant] heeft onzorgvuldig gehandeld door grote bedragen contant geld (respectievelijk € 2.000,- en € 500,-) in zijn auto te laten liggen.

[appellant] heeft verklaard dat hij het bedrag van € 2.000,-- op donderdag heeft ontvangen en op vrijdag heeft afgedragen omdat hij op donderdag niet meer op de zaak is geweest. Hij heeft verklaard die € 2.000,-- netjes opgeborgen te hebben in zijn auto die afgesloten stond in een afgesloten garage op een met een hek afgesloten terrein. Het “tipgeld” voor [getuige 2] bewaarde hij in een enveloppe in de afgesloten auto. Dat het geld in de auto lag is dus bewezen. Maar dat het onzorgvuldig was, staat niet vast. Dat is een kwalificatie. Gelet op de plaats waar de auto zich bevond acht het hof dat niet zodanig onzorgvuldig dat het bijdraagt aan ernstig verwijtbaar handelen door [appellant] .

[appellant] heeft op diverse slopen bruikbare spullen gedemonteerd en vervolgens in zijn auto geladen en op Marktplaats te koop aangeboden, zonder de opbrengst in de kas van [grond- en sloopwerken] te stoppen. Genoemd worden tapijttegels, een CV-ketel en underlaymentplaten.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] op een eigen account op Marktplaats meermalen spullen van [grond- en sloopwerken] afkomstig uit diverse slopen te koop heeft aangeboden. Dat gebeurde ook nadat [grond- en sloopwerken] een eigen Marktplaatsaccount had. [appellant] heeft verklaard dat hij spullen op zijn privé Marktplaatsaccount heeft aangeboden omdat hij dat vaak van huis uit deed, zeker als er spoed bij was. Hij heeft verklaard dat hij niet wist hoe hij spullen van huis uit op de Marktplaatsaccount van [grond- en sloopwerken] moest zetten. [grond- en sloopwerken] heeft verklaard dat hij niet wist dat [appellant] goederen van [grond- en sloopwerken] op Marktplaats via zijn privéaccount aanbood. [appellant] heeft verklaard dat hij alle opbrengsten ofwel contant aan [grond- en sloopwerken] ofwel via de kas en kasstaat heeft afgedragen en verantwoord. Hij heeft in dat kader onder andere vermeld dat uit de wel overgelegde delen van de kasstaat bijvoorbeeld blijkt dat de opbrengst van kranen in [plaats 3] is afgedragen en verantwoord. Hoewel het hof de verklaring van [appellant] waarom hij na 2012 nog spullen via zijn privé Marktplaatsaccount verkocht niet bijzonder overtuigend vindt en merkwaardig is dat [appellant] daarbij als verkoper verschillende namen/afkortingen, anders dan zijn eigen naam hanteerde, acht het hof niet bewezen dat [appellant] door hem ontvangen opbrengsten van de sloop niet heeft afgedragen aan [grond- en sloopwerken] .

f. [appellant] heeft een verwarmingsketel die niet gedemonteerd moest worden, maar voor het oud ijzer bestemd was, toch laten demonteren en na werktijd opgehaald.

Uit de verklaring van [grond- en sloopwerken] als getuige volgt dat het voor [grond- en sloopwerken] financieel soms interessanter is om te slopen dan om te demonteren, in verband met het arbeidsloon. [grond- en sloopwerken] heeft verklaard dat hij van een ander ( [derde 1] ) heeft begrepen dat een oude cv-ketel op aangeven van [appellant] moest worden gedemonteerd, terwijl hij, [grond- en sloopwerken] , had gezegd de ketel weg te gooien. [getuige 5] heeft als getuige verklaard dat hij in opdracht van [appellant] een bestaande cv-ketel moest slopen. Uit die verklaring valt echter niet af te leiden dat het om de cv-ketel ging die bedoeld was om weg te gooien. Die suggestie wordt wel gewekt omdat de cv-ketel niet naar de werf van [grond- en sloopwerken] mocht volgens [getuige 5] , maar het hof acht de verklaringen te weinig specifiek om de stelling bewezen te achten.

g. [appellant] heeft op zaterdagen regelmatig samen met zijn vader op het terrein van [grond- en sloopwerken] metalen ingeladen. Daarnaast heeft [appellant] bij de sloop van het [pand] en de sloop van een bejaardentehuis in [plaats 6] spullen meegenomen, waaronder een koelkast.

Ten bewijze van de stelling dat [appellant] op zaterdag regelmatig met zijn vader metalen heeft ingeladen is een schriftelijke verklaring van [derde 2] overgelegd. [derde 2] is niet als getuige gehoord. [appellant] en diens vader hebben ieder een verklaring afgelegd inhoudende dat het verwijt onterecht is. De verklaring van partij-getuige [grond- en sloopwerken] , die enkel verklaart dat [derde 2] tegen hem heeft gezegd dat [appellant] en diens vader regelmatig op het terrein van [grond- en sloopwerken] waren en daar spullen in hebben geladen en weer samen vertrokken, acht het hof in dat kader onvoldoende bewijs. Het hof acht die stelling dus niet bewezen.

h. [appellant] heeft zich een sneeuwschuiver toegeëigend, die zich op een werk in [plaats 1] bevond, en deze mogelijk verkocht.

In het dossier bevindt zich een door dhr. [getuige 1] ondertekende verklaring. [getuige 1] vermeldt daarin kort gezegd dat [appellant] hem heeft gebeld met de mededeling dat hij de sneeuwschuif had veiliggesteld en dat [getuige 1] die sneeuwschuif kon komen ophalen. [appellant] heeft - nadat hij [getuige 1] tot tweemaal toe (na oproeping bij brief en oproeping bij exploot niet is verschenen en nadat een bevel medebrenging is afgegeven door het hof) - afgezien van het horen van [getuige 1] als getuige. [appellant] heeft als getuige de schriftelijke verklaring van [getuige 1] bevestigd.

[grond- en sloopwerken] heeft als getuige verklaard dat hij met [getuige 1] heeft gebeld naar aanleiding van diens schriftelijke verklaring en dat [getuige 1] hem heeft meegedeeld dat hij de sneeuwschuif nog niet terug had en dat deze zou staan bij de vader van [appellant] .

[getuige 6] , zelfstandig kraanmachinist, heeft als getuige het volgende verklaard:

“Ik herinner me dat we een werk hadden in [plaats 1] en dat ik een sneeuwschuif met [appellant] in zijn bus heb gelegd. Die sneeuwschuif zou naar de werf van [grond- en sloopwerken] in [plaats 6] gaan. Dat zei [appellant] tegen mij. Dat zal een paar jaar geleden zijn geweest. Op een gegeven moment vroeg [grond- en sloopwerken] aan mij om op het terrein sneeuw te ruimen met een laadschop. Ik zei toen tegen [grond- en sloopwerken] dat dat niet met de laadschop hoefde omdat wij een sneeuwschuif hadden. Die sneeuwschuif bleek er echter niet te zijn. Ik herinner me dat ik [appellant] nog heb aangesproken op het ontbreken van die sneeuwschuif. Hij zei toen dat hij de kwestie van de sneeuwschuif in overleg met [grond- en sloopwerken] had geregeld. Ik heb een schriftelijke verklaring in het kader van deze procedure opgesteld en dat is productie 12 bij verzoekschrift in eerste aanleg. Ik blijf bij die verklaring.”In de betreffende verklaring vermeldt [getuige 6] nog dat hij de waarde van de sneeuwschuif op ongeveer € 1.000,-- schat, dat [grond- en sloopwerken] [appellant] confronteerde met het verhaal van [getuige 6] en dat [appellant] tegen [grond- en sloopwerken] zou hebben gezegd dat die [getuige 6] wel meer lulde.

Het hof acht onvoldoende bewijs aanwezig om - anders dan [getuige 1] schriftelijk heeft verklaard - bewezen te achten dat [appellant] zich de sneeuwschuif heeft toegeëigend en mogelijk heeft verkocht.

i. [appellant] heeft met betrekking tot een opdracht voor het verwijderen van asbest bij een sloop in [plaats 2] en [plaats 1] informatie verstrekt met betrekking tot de prijs voor het verwijderen van asbest, waardoor [grond- en sloopwerken] een hogere prijs heeft moeten betalen.

[grond- en sloopwerken] verwijt [appellant] dat hij een potentieel opdrachtnemer ( [potentieel opdrachtnemer] ) om asbest te verwijderen op projecten in [plaats 2] en [plaats 1] heeft geïnformeerd over de in de begroting van [grond- en sloopwerken] opgenomen kosten, als gevolg waarvan [grond- en sloopwerken] een hoger bedrag aan die opdrachtnemer heeft betaald.

In het dossier bevindt zich de volgende schriftelijke verklaring van [calculator/uitvoerder] , calculator/uitvoerder bij [grond- en sloopwerken] (prod. 13 bij verzoekschrift):

“… Op de betreffende datum(hof: 16-9-2015)
hadden wij in grote lijnen overeenstemming bereikt over het verwijderen van asbest van beide werken (…) [potentieel opdrachtnemer] wenste een bedrag te ontvangen van € 150.000,-- excl. B.T.W. voor het verwijderen van de asbest op beide werken. Namens [grond- en sloopwerken] Grond- en Sloopwerken B.V. heb ik aangegeven dat wij slechts bereid waren om het bedrag ad € 140.000,-- te betalen betreft [plaats 2] € 120.500,-- en [plaats 1] € 19.500,-- excl. btw. (…)

Tot mijn grote verbazing werd ik die zelfde dag om 17.00 uur gebeld door [medewerker van potentieel opdrachtnemer] van [potentieel opdrachtnemer] dat hij niet meer bereid was om met het bedrag ad € 150.000,-- akkoord te gaan, nu hij dezelfde dag contact heeft gehad met [appellant] en [appellant] aan hem heeft meegedeeld dat [grond- en sloopwerken] Grond- en Sloopwerken B.V. € 25.000,-- meer had opgenomen in de begroting dan het bedrag dat [medewerker van potentieel opdrachtnemer] eerder die dag wilde ontvangen ad € 150.000,--. [medewerker van potentieel opdrachtnemer] deelde mij mede dat [appellant] aan hem heeft bericht dat [medewerker van potentieel opdrachtnemer] niet akkoord moest gaan met het bedrag ad € 120.500,-- betreft het werk [plaats 2] maar dat het bedrag ad € 145.500,-- door [grond- en sloopwerken] voldaan moest worden omdat door [grond- en sloopwerken] dit bedrag van € 145.500,-- in de begroting is opgenomen.

[appellant] heeft in eerste instantie het werk in [plaats 2] aangenomen en dus ook de begroting gemaakt. Omdat [appellant] in september niet aanwezig was in verband met ziekte heb ik vervolgens overleg gevoerd met [medewerker van potentieel opdrachtnemer] .Ik heb in dat zelfde gesprek nog getracht om [medewerker van potentieel opdrachtnemer] te houden aan zijn eerdere mededeling dat hij het asbest zou verwijderen voor het bedrag van € 150.000,--. Door de mededeling van [appellant] was [medewerker van potentieel opdrachtnemer] daartoe niet meer bereid.”Als getuige heeft [getuige 4] inhoudelijk hetzelfde verklaard.

[appellant] heeft als getuige hierover het volgende verklaard:
“(…) Met betrekking tot het project [plaats 2] en het verwijt dat mij is gemaakt antwoord ik het volgende. [medewerker van potentieel opdrachtnemer] heeft contact met mij gehad en onder meer gevraagd hoe het met mij ging. Er is tussen mij en [medewerker van potentieel opdrachtnemer] niet gesproken over de bedragen van de offerte. Ik weet dat in onze calculatie voor het project [plaats 2] een hoger bedrag aan kosten voor asbestsanering is opgenomen. Ik heb daar echter niet over gesproken met [medewerker van potentieel opdrachtnemer] .(…)”

Gelet op de bijzonder gedetailleerde, door het hof geloofwaardig geachte verklaring van [getuige 4] acht het hof met voldoende zekerheid bewezen dat [appellant] heeft gesproken met [medewerker van potentieel opdrachtnemer] van [potentieel opdrachtnemer] over het in de begroting van [grond- en sloopwerken] opgenomen bedrag voor de asbestverwijdering van het project [plaats 2] alsmede dat [potentieel opdrachtnemer] als gevolg daarvan een hogere aanneemsom heeft bedongen dan zij aanvankelijk wilde overeenkomen. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat calculaties door [appellant] zijn meegenomen uit de witte map van [grond- en sloopwerken] .

De verklaring van [appellant] over de inhoud van het door hem met [medewerker van potentieel opdrachtnemer] gevoerde gesprek is zeer algemeen. [appellant] heeft [medewerker van potentieel opdrachtnemer] niet als getuige in contra-enquête doen horen. Het hof acht de nauwkeurig door [getuige 4] geschetste gang van zaken overtuigend en de verklaring van [appellant] daar onvoldoende tegenop wegend.

j. [appellant] heeft een potentiële opdrachtgever voor het verwijderen van asbest geïnformeerd over de prijs die aangehouden kon worden, waardoor [grond- en sloopwerken] de opdracht is misgelopen.

Dit verwijt ziet op een op 10 november 2015 uitgebrachte offerte aan dhr. [derde 3] voor het saneren van asbesthoudende golfplaten. In het dossier bevindt zich een korte schriftelijke verklaring van [derde 4] . [derde 4] heeft ook een getuigenverklaring afgelegd. [derde 4] heeft verklaard dat [derde 3] telefonisch heeft laten weten dat de aangeboden prijs veel te hoog was en dat hij dit had vernomen van [appellant] .

[derde 3] is gehoord als getuige en hij heeft verklaard dat [derde 4] hem verkeerd heeft begrepen. Hij heeft gezegd dat de offerte hem tegenviel en dat [appellant] vroeger wel eens een lagere prijs had genoemd. Hij heeft uiteindelijk gekozen voor een concurrent [derde 5] . Die offerte was ongeveer even hoog als de offerte van [grond- en sloopwerken] , maar [derde 5] gaf ook een tegemoetkoming in de financiering, aldus [derde 3] . Ook [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij geen contact met [derde 3] heeft gehad over de hoogte van de offerte van [grond- en sloopwerken] . Gelet op de verklaringen van [derde 3] en [appellant] acht het hof dit onderdeel van de bewijsopdracht niet bewezen.

k. [appellant] heeft een glijbaan van de sloop van een school in [plaats 3] afgevoerd en te koop aangeboden op Marktplaats op zijn privé-account.

[appellant] heeft erkend dat hij de glijbaan niet via de account van [grond- en sloopwerken] heeft aangeboden op Marktplaats. Volgens [appellant] heeft hij de opbrengst van de glijbaan (€ 50,--) gestort in de kas. [grond- en sloopwerken] heeft dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling erkend. Gelet hierop acht het hof dit verwijt niet van betekenis bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellant] .

6.3.

Naar het oordeel van het hof leidt met name het door [grond- en sloopwerken] hiervoor onder c bewezen feit tot de conclusie dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst mede het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . Daarbij acht het hof van doorslaggevend belang dat [appellant] door hem gemaakte calculaties/offertes van projecten heeft weggenomen uit de “witte map” en, ondanks een verzoek van [grond- en sloopwerken] daartoe, niet heeft teruggegeven.

Die documenten waren van wezenlijk belang voor de bedrijfsvoering van [grond- en sloopwerken] , met name voor het verkrijgen van een aanbesteding of voor de controle of de daadwerkelijke kosten van een aangenomen project in overeenstemming waren met de voorafgaande calculaties.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij werd geconfronteerd met onterechte en ernstige verwijten en dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst om die reden het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [grond- en sloopwerken] . Het hof overweegt hierover het volgende.

Het is juist dat een van de meest wezenlijke verwijten, te weten dat [appellant] een partij spanten heeft verkocht voor € 7.500,--, terwijl hij slechts een bedrag van (aanvankelijk) € 4.500,-- heeft afgedragen aan [grond- en sloopwerken] niet is bewezen. Dat de verhouding tussen partijen mede is verstoord als gevolg van dit onterechte verwijt, acht het hof aannemelijk. Dat leidt echter niet tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [grond- en sloopwerken] . Zo blijkt uit de verklaring van [betrokkene] dat [grond- en sloopwerken] aanvankelijk gegronde redenen had om [appellant] te verdenken van dit feit en het hof acht wel bewezen dat [appellant] met betrekking tot deze transactie niet meteen duidelijkheid heeft gegeven over het aanvankelijk niet afgedragen bedrag van € 500,-- (verwijt b). Bovendien is gebleken dat het eveneens ernstige verwijt ter zake het wegnemen van de offertes/calculaties wel is bewezen alsmede het hiervoor onder
ibesproken verwijt wel is bewezen. De stelling van [appellant] dat het uiten van de verwijten door [grond- en sloopwerken] zo ernstig is geweest dat dit moet worden beschouwd als ernstig verwijtbaar handelen van [grond- en sloopwerken] wordt derhalve verworpen.

6.4.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle verzoeken van [appellant] , te weten de transitievergoeding, de billijke vergoeding en vaststelling van een latere ontbindingsdatum in verband met het niet in acht nemen van de opzegtermijn door de kantonrechter (met primair een loonvordering gedurende die periode en subsidiair een gefixeerde schadevergoeding) worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep aan de zijde van [grond- en sloopwerken] .

Het hof begroot deze kosten als volgt:

griffierecht € 718,--
advocaatkosten € 8.815,50 (4,5 punten x € 1.959,--, op basis van tarief IV)
getuigentaxen

totaal € 9.848,50

6.5.

In het incidenteel beroep komt [grond- en sloopwerken] met een grief op tegen de door de kantonrechter met toepassing van lid 8 van artikel 7:673 BW toegekende transitievergoeding van € 7.500,-- bruto. [grond- en sloopwerken] verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij een transitievergoeding aan [appellant] is toegekend.

6.6.

Het hof overweegt als volgt. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Hiervoor is reeds overwogen dat sprake is geweest van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] , zodat in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd is.

Art. 7:673 lid 8 BW bepaalt dat de rechter de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk kan toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij valt - zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2013/13, 33818, 3, p. 110-113) - te denken aan een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband. Die situatie doet zich in deze zaak, gelet op hetgeen het hof bewezen heeft geacht, niet voor.

Dit betekent dat [grond- en sloopwerken] geen transitievergoeding verschuldigd is aan [appellant] en dat de grief slaagt.

Het hof zal de beschikking van de kantonrechter vernietigen voor zover de transitievergoeding is toegewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [grond- en sloopwerken] in het incidenteel appel. Het hof begroot die kosten op € 379,50 aan advocaatkosten (0,5 x € 759,-- tarief I)

7.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van 28 april 2016 voor zover daarbij aan [appellant] een transitievergoeding van € 7.500,-- is toegekend en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- wijst het verzoek van [appellant] om [grond- en sloopwerken] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding af;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van [grond- en sloopwerken] in het hoger beroep en begroot die kosten in het principaal hoger beroep op € 9.848,50 en in het incidenteel hoger beroep op € 379,50;

en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en J.F.M. Polsen is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2019.