ECLI:NL:GHSHE:2019:47 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep dwangsommen en herstel gebreken bedrijfsruim...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.234.638/01

arrest van 8 januari 2019

in de zaak van

[appellant] ,

handelende onder de naam Restaurant Mediterranee,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.P. Folkertsma te Maastricht,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,2. [geïntimeerde 2] ,3. [geïntimeerde 3] ,4. [geïntimeerde 4] ,

5. [geïntimeerde 5] ,

allen wonende te [woonplaats] , Tunesië,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als de erven,

advocaat: onttrokken (voorheen: mr. R.J.W.L. Loonen te Heerlen),

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 april 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/244145 / KG 17-645 gewezen vonnis in kort geding van 25 januari 2018.

5.Het verloop van de procedure

Bij het tussenarrest van 17 april 2018 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast.

De comparitie van partijen is gehouden op 12 juni 2018. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de gedingstukken bevindt. Ter comparitie is geen regeling bereikt en is de zaak verwezen naar de rol voor memorie van grieven.

[appellant] heeft een memorie van grieven van 7 augustus 2018 met 2 producties (nr. IV en V) genomen.

De advocaat van de erven heeft zich daarna aan de zaak onttrokken. Namens de erven heeft zich binnen de daarvoor gegeven termijn geen nieuwe advocaat gesteld. Het hof heeft aan de erven vervolgens akte niet dienen verleend, waarbij het recht om een memorie van antwoord te nemen vervallen is verklaard.

[appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Het hof heeft tot slot een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

De erven zijn de erfgenamen van [erflater] (hierna: [erflater] ). [erflater] is op 29 december 2014 is overleden.
[erflater] was tot zijn overlijden eigenaar van de bedrijfsruimte en het daarboven gelegen appartement aan de [adres 1] en [adres 2] te [plaats] .
Bij huurovereenkomst van 6 maart 1995 heeft [erflater] de bedrijfsruimte ( [adres 1] te [plaats] ) met ingang van 1 maart 1995 voor de duur van 5 jaar verhuurd aan [appellant] . Bij aanhangsel van 29 september 1999 zijn [erflater] en [appellant] overeengekomen de huur vanaf 1 maart 2000 met een periode van 5 jaar te verlengen, dus tot en met 28 februari 2005. Ook daarna is de huur – kennelijk met wederzijdse instemming – blijven doorlopen.
[appellant] exploiteert in de bedrijfsruimte een restaurant.
[appellant] heeft vanaf maart 2014 geen huur meer betaald.
[erflater] heeft [appellant] medio 2014 in rechte betrokken en in conventie veroordeling van [appellant] gevorderd tot – voor zover thans van belang – betaling van achterstallige huur. [appellant] heeft in die procedure in reconventie veroordeling van [erflater] tot herstel van gebreken gevorderd en vermindering van de huurprijs vanwege gebreken aan het gehuurde.
Deze procedure is enkele maanden na het overlijden van [erflater] geëindigd met een vonnis van 25 maart 2015 van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, met zaaknummer 3146097 CV EXPL 14-6803. Bij dat vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [erflater] in conventie afgewezen en [erflater] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter als volgt beslist:

‘3.4 veroordeelt [erflater] om, op straffe van een dwangsom van € 1.000 voor elke dag dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 60.000, binnen 30 dagen na de betekening van dit vonnis een aanvang te maken met het verhelpen en binnen 90 dagen na de betekening van dit vonnis te hebben verhopen, de volgende gebreken aan het gehuurde:

- de lekkage van het plat dak boven het restaurant/keuken en de gevolgschade van die lekkage aan het systeemplafond in het restaurant en aan het stucwerk in de kelder,

- de scheuren in de betonplaten aan de gevels van het gebouw waartoe het gehuurde behoort en het loslaten van het beton/pleisterwerk van die gevels,

- het buitenschilderwerk van de houten onderdelen van de gevels van het gebouw waartoe het gehuurde behoort, met name de kozijnen, deuren en boeidelen,

- het los zitten van de regenpijpen en de andere hemelwaterafvoeren, de verrotte boeidelen en de slechte staat van het dak die dit veroorzaakt,

3.5

veroordeelt [erflater] in de proceskosten van [appellant] , begroot op € 800,

3.6

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

3.7

vermindert de door [appellant] aan [erflater] verschuldigde huurprijs van € 970 per maand met 20% tot € 776 per maand, vanaf 1 maart 2014 tot de datum waarop [erflater] aan de veroordeling onder 3.4 heeft voldaan,

3.8

wijst het meer of anders gevorderde af.

Tegen het vonnis is geen rechtsmiddel aangewend, zodat het kracht van gewijsde heeft gekregen.
In de loop van 2015, 2016 en de eerste helft van 2017 hebben de erven, allen wonende in Tunesië, geen herstelwerkzaamheden aan de bedrijfsruimte laten uitvoeren. [appellant] heeft ook nadat het vonnis van 25 maart 2015 was gewezen, geen huur betaald.
De erven hebben bij de inleidende dagvaarding kopieën overgelegd van door een notaris opgestelde boedelvolmachten. Volgens de tekst van die boedelvolmachten hebben de erven de heer [gevolmachtigde van de erven] een onherroepelijke volmacht gegeven om hen te vertegenwoordigen ter zake van het beheer en de vereffening van de nalatenschap, en om hen te vertegenwoordigen bij beschikkingshandelingen over de goederen van de nalatenschap. Volgens de op de Franstalige versies van de volmachten geplaatste stempels, zijn deze volmachten in de loop van juni 2016 ondertekend.
Op 20 juli 2017 heeft de heer [medewerker van wooncheckpoint] , werkzaam bij Wooncheckpunt B.V. te [vestigingsplaats] , in opdracht van [gevolmachtigde van de erven] contact opgenomen met [appellant] om namens de erven afspraken te maken over uit te voeren herstelwerkzaamheden aan het pand. [medewerker van wooncheckpoint] heeft de bedrijfsruimte en het daarboven gelegen appartement bezichtigd.
Op 21 juli 2017 heeft [appellant] het vonnis van 25 maart 2015 op de voet van artikel 54 Rv Pro aan de erven laten betekenen, hen daarbij bevolen om aan het vonnis te voldoen en hen aangezegd dat hij bij gebreke daarvan de dan verbeurde dwangsommen zal opeisen.
[appellant] heeft voorts op 21 juli 2017 conservatoir beslag laten leggen op het pand aan de [adres 1] en [adres 2] te [vestigingsplaats] , tot zekerheid van verhaal van een toekomstige vordering op de erven ter zake opeisbare dwangsommen.
[appellant] heeft [gevolmachtigde van de erven] , [medewerker van wooncheckpoint] of de door hen ingeschakelde personen daarna in de periode tot aan het bestreden kortgedingvonnis van 25 januari 2018 geen toegang meer gegeven tot het bedrijfspand of het daarboven gelegen appartement, terwijl het betreden van het appartement van buitenaf niet mogelijk bleek omdat de deur op enigerlei wijze was geblokkeerd.
[appellant] heeft bij exploot van 3 november 2017 aan de erven bevel laten doen om binnen 2 dagen € 60.000,-- aan op grond van het vonnis van 25 maart 29015 verbeurde dwangsommen te voldoen. De erven hebben niet aan dat bevel voldaan.
[appellant] heeft bij exploot van 8 november 2017 aan ING Bank N.V., de hypotheekhouder, meegedeeld dat het conservatoir beslag executoriaal is geworden en dat ING Bank N.V., indien zij als eerste hypotheekhouder gebruik wenst te maken van het haar toekomende recht op uitwinning van het pand, dit voornemen binnen 14 dagen aan [appellant] dient aan te zeggen.

6.2.1.

In de onderhavige kortgedingprocedure vorderden de erven bij inleidende dagvaarding van 19 december 2017 als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv Pro:

I. [appellant] te verbieden de door hem gelegde executoriale beslagen te executeren tot twee weken nadat vonnis is gewezen in de bodemprocedure die de erven binnen twee weken na het te wijzen kortgedingvonnis aanhangig zullen maken, onder de voorwaarde dat die bodemprocedure binnen 14 dagen na betekening van het kortgedingvonnis aanhangig is gemaakt en onder de voorwaarde dat ook daadwerkelijk toegang tot het gehuurde is verkregen;
II. veroordeling van [appellant] om binnen twee dagen na betekening van het kortgedingvonnis aan de erven en de door hen aangewezen personen toegang te verlenen tot het gehuurde en de boven het gehuurde gelegen ruimte, teneinde het gehuurde te inspecteren en voorbereidingen te treffen voor het herstellen van de gebreken zoals genoemd in het vonnis van 25 maart 2015, op straffe van een dwangsom;
III. veroordeling van [appellant] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de erven als voorschot op de door [appellant] verschuldigde huur € 25.000,-- te betalen;

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

6.2.2.

Aan vordering I hebben de erven, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Omdat [appellant] de erven geen toegang geeft tot het bedrijfspand en het daarboven gelegen appartement, kunnen de erven de in het vonnis van 25 maart 2015 bedoelde herstelwerkzaamheden niet uitvoeren. Onder deze omstandigheden kan [appellant] niet met succes stellen dat de erven dwangsommen hebben verbeurd. [appellant] mag de door hem gelegde beslagen dus niet executeren.

Aan vordering II hebben de erven ten grondslag gelegd dat [appellant] hen alsnog toegang moet verlenen tot het bedrijfspand en het daarboven gelegen appartement, zodat zij de benodigde herstelwerkzaamheden kunnen uitvoeren.

Aan vordering III hebben de erven ten grondslag gelegd dat [appellant] al 46 maanden in het geheel geen huur heeft betaald zodat, rekening houdend met de huurvermindering waartoe in het vonnis van 25 maart 2015 is beslist, inmiddels minimaal € 34.483,67 verschuldigd is aan huur.

6.2.3.

[appellant] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op zijn verweer, vorderde [appellant] in het geding bij de voorzieningenrechter in reconventie als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv Pro:

A. de in het vonnis van 25 maart 2015 gegeven veroordeling aan te passen in die zin dat het bedrag van de daarin vermelde dwangsom met ingang van de dag na betekening van het te wijzen vonnis wordt verhoogd tot € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat de erven nalaten om aan het bij het vonnis van 25 maart 2015 gegeven bevel te voldoen, tot een maximum van € 150.000,--;
B. veroordeling van de erven om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis een plan van aanpak met bijbehorende planning voor herstel van de in het vonnis van 25 maart 2015 genoemde gebreken aan [appellant] aan te leveren, op straffe van een dwangsom;

met veroordeling van de erven in de proceskosten van het geding in reconventie, vermeerderd met wettelijke rente

6.2.4.

In het bestreden vonnis in kort geding van 25 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld.

Op grond van de door de erven in het geding gebrachte boedelvolmachten moet worden aangenomen dat de erven aan de heer [gevolmachtigde van de erven] een volmacht hebben verleend om voor hen op te treden bij de afwikkeling van de nalatenschap van [erflater] en bij het verrichten van beschikkingshandelingen over de goederen van de nalatenschap. [gevolmachtigde van de erven] heeft [medewerker van wooncheckpoint] ingeschakeld en was daartoe bevoegd. Voorts moet worden aangenomen dat [gevolmachtigde van de erven] opdracht heeft gegeven aan de advocaat van de erven om voor de erven op te treden (rov. 2.4, 5.2 en 5.3).
[appellant] heeft de voor de erven optredende personen ten onrechte geen toegang verschaft tot de bedrijfsruimte en tot het daarboven gelegen appartement dat, gelet op de geblokkeerde buitendeur van het appartement, alleen via de bedrijfsruimte zonder het aanbrengen van schade kan worden bereikt. Door toegang te weigeren, heeft [appellant] het de erven onmogelijk gemaakt om aan de veroordeling tot het verrichten van herstelwerkzaamheden te voldoen. Daarom is niet aannemelijk dat in bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de erven dwangsommen hebben verbeurd. De vorderingen I en II zijn daarom toewijsbaar (rov. 5.8 tot en met 5.14).
Volledige of gedeeltelijke opschorting van de betaling van de bij het vonnis van 25 maart 2015 verminderde huurprijs is in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd. [appellant] is in ieder geval de verminderde huurprijs verschuldigd vanaf de in het vonnis van 25 maart 2015 genoemde datum van 1 maart 2014. Vordering III is toewijsbaar (rov. 5.18 en 5.19).

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter in conventie:

[appellant] verboden de door hem gelegde executoriale beslagen te executeren tot twee weken nadat vonnis is gewezen in de bodemprocedure die de erven binnen twee weken na het te wijzen kortgedingvonnis aanhangig zullen maken, onder de voorwaarde dat die bodemprocedure binnen 14 dagen na betekening van het kortgedingvonnis aanhangig is gemaakt en onder de voorwaarde dat ook daadwerkelijk toegang tot het gehuurde is verkregen;
[appellant] veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan de erven c.s. en de door hen aangewezen personen toegang te verlenen tot het gehuurde en de boven het gehuurde gelegen ruimte, teneinde het gehuurde te inspecteren en voorbereidingen te treffen voor het herstellen van de gebreken zoals genoemd in het vonnis van 25 maart 2015, op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 60.000,--;
[appellant] veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de erven als voorschot op de door [appellant] verschuldigde huur € 25.000,-- te betalen;
[appellant] in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld, inclusief nakosten;
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen.

6.2.5.

In reconventie heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld:

Uit het oordeel in conventie volgt dat vordering A in reconventie (verhoging dwangsom uit vonnis van 25 maart 2015) niet toewijsbaar is (rov. 6.3 en 6.4).
Gelet op de bereidheid van de erven om mee te werken aan een gezamenlijk plan van aanpak en een spoedige inzet van een aannemer om de herstellingen te verrichten, is vordering B in reconventie toewijsbaar, met dien verstande dat aanleiding bestaat voor matiging en maximering van de daaraan te verbinden dwangsom.

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter in reconventie:

de erven veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een plan van aanpak met bijbehorende planning voor herstel van de in het vonnis van 25 maart 2015 genoemde gebreken op te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat de erven daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 60.000,--;
de erven hoofdelijk in de proceskosten van het geding in reconventie veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente;
het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.

6.3.1.

[appellant] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover gewezen in conventie en voor zover bij het vonnis de vorderingen van [appellant] in reconventie geheel of ten dele zijn afgewezen en tot, kort weergegeven:

het alsnog afwijzen van de vorderingen van de erven in conventie;
veroordeling van de erven om aan [appellant] al datgene terug te betalen dat hij op grond van het bestreden vonnis aan de erven heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente;
het alsnog toewijzen van vordering A in reconventie;
de toewijzing van vordering B in stand te laten maar de daaraan verbonden dwangsommen te verhogen tot € 10.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat de erven nalaten een plan van aanpak met bijbehorende planning voor het herstel aan [appellant] ter hand te stellen, met een maximum aan de verbeuren dwangsommen van € 100.000,--;

met veroordeling van de erven in de proceskosten van beide instanties.

6.3.2.

De erven zijn in dit hoger beroep bij advocaat verschenen. Nadat de bij het tussenarrest van 17 april 2018 bevolen comparitie na aanbrengen had plaatsgevonden en [appellant] een memorie van grieven had genomen, heeft de advocaat van de erven zich aan de zaak onttrokken. Namens de erven heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld, en aan de erven is een akte niet dienen verleend, waarbij het recht om een memorie van antwoord te nemen vervallen is verklaard.

Bevoegde rechter en toepasselijk recht

6.4.1.

De erven wonen in Tunesië, zodat het geschil internationale aspecten heeft. Het hof moet daarom eerst beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig omdat [appellant] als gedaagde partij in conventie in eerste aanleg in Nederland woont en omdat het geschil betrekking heeft op een in Nederland gelegen onroerende zaak.

6.4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geding Nederlands recht moet worden toegepast.

Met betrekking tot de grieven I tot en met IV

6.5.1.

Het hof zal de grieven I tot en met IV gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betwist [appellant] dat de erven aan [gevolmachtigde van de erven] een volmacht hebben gegeven om hen te vertegenwoordigen ter zake van het beheer en de vereffening van de nalatenschap, en om hen te vertegenwoordigen bij beschikkingshandelingen over de goederen van de nalatenschap. Volgens [appellant] staat in het geheel niet vast dat die volmacht is gegeven, en staat dus ook niet vast dat de opdracht die [gevolmachtigde van de erven] aan de advocaat van de erven heeft gegeven om voor de erven op te treden, bevoegd is gegeven.

6.5.2.

Het hof verwerpt dit verweer van [appellant] . Naar het oordeel van het hof hebben de erven met de door hen als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegde boedelvolmachten voldoende aannemelijk gemaakt dat zij [gevolmachtigde van de erven] een volmacht hebben gegeven om hen te vertegenwoordigen ter zake van het beheer en de vereffening van de nalatenschap, en om hen te vertegenwoordigen bij beschikkingshandelingen over de goederen van de nalatenschap. Anders dan [appellant] in de memorie van grieven sub 46 heeft gesteld, zijn op naam van alle erven in de Franse taal gestelde volmachten en Nederlandse vertalingen daarvan beschikbaar. In de volmachten zijn de gegevens van de identiteitsbewijzen van de volmachtgevers vermeld. Het hof heeft geen concrete aanleiding om te veronderstellen dat de volmachten niet daadwerkelijk door de erven zijn ondertekend. [appellant] heeft zijn (veronder)stellingen op dat vlak op geen enkele wijze onderbouwd. [appellant] heeft bijvoorbeeld kennelijk niet getracht om via de in de boedelvolmachten genoemde woonplaats contact op te nemen met de erven om te verifiëren of zij de volmachten al dan niet hebben ondertekend. Het hof concludeert dat [appellant] zijn verweer dat [gevolmachtigde van de erven] niet bevoegd was om namens de erven op te treden, binnen het bestek van deze kortgedingprocedure onvoldoende heeft onderbouwd.

6.5.3.

[appellant] heeft in de toelichting op de grieven voorts betoogd dat het hem in de periode tot het wijzen van het bestreden vonnis in kort geding van 25 januari 2018 vrij stond om [gevolmachtigde van de erven] , [medewerker van wooncheckpoint] en andere door [gevolmachtigde van de erven] ingeschakelde personen toegang te weigeren tot het gehuurde en tot het boven het gehuurde gelegen appartement. Ter onderbouwing van dat betoog heeft [appellant] gesteld dat [gevolmachtigde van de erven] niet heeft bewezen dat hij bevoegd was om voor de erven op te treden.

6.5.4.

Het hof verwerpt ook dat betoog van [appellant] . Het hof neemt op grond van de door de erven overgelegde kopieën van boedelvolmachten aan dat de erven aan [gevolmachtigde van de erven] wel degelijk de gestelde volmachten hebben gegeven. Daarom moet evenzeer worden aangenomen dat [gevolmachtigde van de erven] en de door hem aangewezen personen bevoegd waren om het gehuurde te betreden om te inventariseren welke herstelwerkzaamheden dienden te worden verricht en om die werkzaamheden vervolgens uit te voeren. [appellant] heeft aan hen naar het oordeel van het hof die toegang ten onrechte geweigerd in de periode voor het wijzen van het bestreden kortgedingvonnis.

6.5.5.

Dat geldt ook voor zover het de toegang tot het boven het gehuurde gelegen appartement betreft. [appellant] heeft niet gemotiveerd betwist dat de buitendeur van het appartement op enigerlei wijze was geblokkeerd en dat het wel mogelijk was om het appartement vanuit het gehuurde te bereiken. Bij deze stand van zaken had [appellant] het de door of namens de erven ingeschakelde personen moeten toestaan om het appartement via het gehuurde te betreden om vervolgens de blokkering van de buitendeur van het appartement van binnenuit te onderzoeken en op te heffen.

6.5.6.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof de grieven I tot en met IV.

Met betrekking tot overige grieven

6.6.

Het hof zal de overige grieven gezamenlijk behandelen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] in de memorie van grieven sub 3 en 24 heeft gesteld dat hij de door de grieven aan de orde gestelde vorderingen in volle omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen. Het hof zal daarom de inleiding van de memorie van grieven en de toelichting op de grieven in onderling verband en samenhang lezen, en het geschil op basis daarvan per vordering beoordelen.

Met betrekking tot vordering I in conventie

6.7.1.

Vordering I in conventie strekt ertoe [appellant] te verbieden de door hem gelegde executoriale beslagen te executeren tot twee weken nadat vonnis is gewezen in de bodemprocedure die de erven binnen twee weken na het te wijzen kortgedingvonnis aanhangig zullen maken, onder de voorwaarde dat die bodemprocedure binnen 14 dagen na betekening van het kortgedingvonnis aanhangig is gemaakt en onder de voorwaarde dat ook daadwerkelijk toegang tot het gehuurde is verkregen. De kantonrechter heeft deze vordering in het bestreden vonnis in kort geding van 25 januari 2018 toegewezen.

6.7.2.

[appellant] heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat hij het kortgedingvonnis van 25 januari 2018 aan de erven heeft laten betekenen en dat de erven desondanks de door hen aangekondigde bodemprocedure tot op heden niet aanhangig hebben gemaakt. Volgens [appellant] brengt dit mee dat de erven niet hebben voldaan aan de voorwaarde die op hun eigen verzoek aan het door [appellant] opgelegde verbod is verbonden, te weten de voorwaarde dat zij de genoemde bodemprocedure binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen kortgedingvonnis aanhangig zouden maken. Volgens [appellant] brengt dit mee dat van een verbod tot executie van de gelegde beslagen geen sprake meer is, dat zijn bevoegdheid om de dwangsommen op te vorderen is herleefd en dat de erven geen belang meer hebben bij het door hen voorwaardelijk gevorderde verbod.

6.7.3.

De erven hebben niet betwist dat [appellant] het kortgedingvonnis aan hen heeft laten betekenen en dat zij vervolgens niet binnen 14 dagen de door hen aangekondigde bodemprocedure aanhangig hebben gemaakt. De erven hebben ook niet betwist dat dit meebrengt dat niet voldaan is aan de voorwaarde die op hun eigen verzoek aan het aan [appellant] opgelegde verbod was verbonden, en dat dit meebrengt dat de bevoegdheid van [appellant] om de dwangsommen op te vorderen en de gelegde beslagen daarvoor te laten executeren hierdoor is herleefd. Voor het hof strekt dit dus tot uitgangspunt. Bij deze stand van zaken hebben de erven geen belang meer bij het betreffende verbod, aangezien aan de daaraan verbonden voorwaarde definitief niet is voldaan. Het hof zal het bestreden kortgedingvonnis daarom vernietigen voor zover bij dat vonnis vordering I in conventie is toegewezen. Het hof zal die vordering alsnog afwijzen. In zoverre hebben de grieven van [appellant] doel getroffen.

Met betrekking tot vordering II in conventie

6.8.1.

Vordering II in conventie strekt tot veroordeling van [appellant] om binnen twee dagen na betekening van het kortgedingvonnis aan de erven en de door hen aangewezen personen toegang te verlenen tot het gehuurde en de boven het gehuurde gelegen ruimte, teneinde het gehuurde te inspecteren en voorbereidingen te treffen voor het herstellen van de gebreken zoals genoemd in het vonnis van 25 maart 2015, op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen en daaraan een te verbeuren dwangsom verbonden van € 1.000,-- voor iedere dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 60.000,--.

6.8.2.

[appellant] heeft in de memorie van grieven gesteld dat hij de erven sinds het kortgedingvonnis op verzoek vrije toegang heeft gegeven tot het gehuurde. De erven hebben dat niet bestreden. Kennelijk is dus geen sprake van op grond van deze veroordeling door [appellant] verbeurde dwangsommen.

6.8.3.

[appellant] heeft voorts gesteld dat de erven na het kortgedingvonnis weliswaar herstelwerkzaamheden aan het boven het gehuurde gelegen appartement hebben verricht, maar in het geheel niets hebben ondernomen om tot herstel van de gebreken aan de gehuurde bedrijfsruimte te komen. Ook een plan van aanpak met bijbehorende planning voor herstel van de in het vonnis van 25 maart 2015 genoemde gebreken aan het gehuurde is volgens [appellant] door de erven nog niet aangeleverd. De erven hebben dit alles niet betwist. Op grond hiervan moet in dit hoger beroep worden aangenomen dat de erven geen relevante actie hebben ondernomen om te komen tot uitvoering van de benodigde herstelwerkzaamheden aan het gehuurde.

6.8.4.

Gelet op de kennelijke onwil van de erven om daadwerkelijk tot het verrichten van de herstelwerkzaamheden over te gaan, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de erven een spoedeisend belang hebben bij vordering II in conventie. Het hof wijst in dit kader ook op hetgeen in het navolgende met betrekking tot de vorderingen in reconventie wordt overwogen. Het hof neemt mede op basis van hetgeen daar wordt overwogen aan dat uitvoering van herstelwerkzaamheden niet aan de orde zal komen. Het hof zal het bestreden kortgedingvonnis daarom vernietigen, voor zover bij dat vonnis vordering II in conventie is toegewezen. Het hof zal die vordering alsnog afwijzen. Ook in zoverre hebben de grieven doel getroffen.

Met betrekking tot vordering III in conventie

6.9.1.

Vordering III in conventie strekte tot veroordeling van [appellant] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de erven als voorschot op de door [appellant] verschuldigde huur ten bedrage van € 25.000,-- te betalen. De kantonrechter heeft deze vordering in het bestreden kortgedingvonnis toegewezen.

6.9.2.

[appellant] is ook daar tegen opgekomen in de memorie van grieven. [appellant] heeft onder meer aangevoerd dat hij een aanzienlijke vordering op de erven heeft ter zake op grond van de vonnissen van 25 maart 2015 en 25 januari 2018 verbeurde dwangsommen en ter zake schade geleden door de slechte staat van onderhoud van de bedrijfsruimte waarin hij zijn restaurant exploiteert. [appellant] heeft zich in verband daarmee op opschorting van zijn huurbetalingsverplichtingen en op verrekening van die verplichtingen met zijn tegenvorderingen beroepen.

6.9.3.

De door de erven als vordering III in conventie gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

6.9.4.

Bij toepassing van die maatstaf is het hof in dit geval van oordeel dat de vordering van de erven in dit kort geding niet toewijsbaar is. De erven hebben in hoger beroep niet bestreden dat zij, ook nadat [appellant] hen niet langer toegang tot het gehuurde heeft geweigerd,

niet hebben voldaan aan de bij het vonnis van 25 maart 2015 jegens hen op straffe van een dwangsom uitgesproken veroordeling om herstelwerkzaamheden te verrichten. Ook hebben de erven niet betwist dat zij niet hebben voldaan aan de bij het vonnis van 25 januari 2018 tegen hen op straffe van verbeurte van een dwangsom uitgesproken veroordeling om een plan van aanpak met bijbehorende planning voor herstel van de in het vonnis van 25 maart 2015 genoemde gebreken aan [appellant] aan te leveren. Daarom kan in dit kort geding voorshands geenszins worden uitgesloten dat [appellant] een aanzienlijke tegenvordering op de erven heeft ter zake verbeurde dwangsommen. Daar komt bij dat [appellant] naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de zijde van de in Tunesië gevestigde erven sprake is van een restitutierisico. Dat geldt te meer nu de erven niet hebben betwist dat zij behalve het pand geen vermogensbestanddelen in Nederland hebben en niet duidelijk is hoeveel een eventuele executoriale verkoop van dat pand, dat in slechte staat van onderhoud verkeert, zal opbrengen en hoeveel daarvan na voldoening van de hypotheekhouder zal resteren.

6.9.5.

Om de bovenstaande redenen zal het hof het bestreden kortgedingvonnis vernietigen voor zover bij dat vonnis vordering III in conventie is toegewezen. Het hof zal die vordering alsnog afwijzen. Ook in zoverre hebben de grieven doel getroffen.

Met betrekking tot de vorderingen A en B in reconventie

6.10.1.

Vordering B in reconventie strekte tot veroordeling van de erven om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen kortgedingvonnis een plan van aanpak met bijbehorende planning voor herstel van de in het vonnis van 25 maart 2015 genoemde gebreken aan [appellant] aan te leveren, op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen en daaraan een dwangsom verbonden van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat de erven daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 60.000,--.

6.10.2.

De erven zijn niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen tegen de toewijzing van deze vordering. In dit hoger beroep staat dus niet ter beoordeling of de erven terecht zijn veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis een plan van aanpak met bijbehorende planning voor herstel van de in het vonnis van 25 maart 2015 genoemde gebreken aan [appellant] aan te leveren.

6.10.3.

[appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het in stand laten van de betreffende veroordeling, maar tot het verhogen van de aan die veroordeling verbonden dwangsommen tot € 10.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat de erven nalaten om aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,--.

6.10.4.

Vordering A in reconventie strekte ertoe de in het vonnis van 25 maart 2015 gegeven veroordeling tot het verrichten van herstelwerkzaamheden aan te passen in die zin dat het bedrag van de daarin vermelde dwangsom wordt verhoogd tot € 5.000,-- per dag voor iedere dag dat de erven nalaten om aan de veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 150.000,--. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen en [appellant] is daar in hoger beroep tegen opgekomen.

6.10.5.

Het hof stelt met betrekking tot de verhoogde dwangsommen die [appellant] met betrekking tot de twee genoemde veroordelingen vordert, voorop dat de erven, indien het standpunt dat [appellant] in dit hoger beroep heeft ingenomen wordt gevolgd, tot op heden in totaal al € 120.000,-- aan dwangsommen hebben verbeurd, te weten:

€ 60.000,-- wegens het niet voldoen aan de veroordeling tot herstel uit het vonnis van 25 maart 2015;
€ 60.000,-- wegens het niet voldoen aan de veroordeling tot het aanleveren van een plan van aanpak met bijbehorende planning voor herstel uit het bestreden kortgedingvonnis van 25 januari 2018.

Gelet op de houding die de erven volgens de eigen stellingen van [appellant] tot op heden hebben ingenomen, is niet te verwachten dat het vaststellen van nadere dwangsommen wel tot nakoming van de veroordelingen zal leiden. Bovendien hebben de dwangsommen weliswaar tot doel om de erven tot nakoming te prikkelen, maar niet om [appellant] in buitensporige mate te verrijken. Gelet op de patstelling waarin de onderhavige situatie zich bevindt, met als eigenaar/verhuurder van het pand erven in Tunesië die niet bereid of niet in staat zijn om herstelwerkzaamheden aan het pand uit te voeren en die naar voorshands moet worden aangenomen al € 120.000,-- aan dwangsommen hebben verbeurd, is het waarschijnlijk dat de voortzetting van de executie van de tot verhaal van de dwangsommen gelegde beslagen, waartoe [appellant] na het wijzen van dit arrest bevoegd is, zal leiden tot een gedwongen verkoop van het pand en tot voldoening van de hypotheekhouder, [appellant] en eventuele andere schuldeisers, waarna een eventueel overschot aan de erven kan worden uitgekeerd. In dat te verwachten scenario zullen verdere herstelwerkzaamheden niet door de erven worden verricht maar op de weg liggen van de nieuwe eigenaar van het pand. Bij deze stand van zaken acht het hof geen redenen aanwezig voor verhoging van de dwangsommen die verbonden zijn aan de jegens de erven uitgesproken veroordelingen.

6.10.6.

Het hof zal het bestreden kortgedingvonnis daarom bekrachtigen, voor zover het betreft:

de afwijzing van vordering A in reconventie;
de beslissing om aan de toewijzen van vordering B in reconventie een dwangsom te verbinden van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat de erven daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 60.000,--.

In zoverre verwerpt het hof de grieven.

Conclusie en afwikkeling

6.11.1.

Het voorgaande voert tot de hierna te melden afdoening van dit hoger beroep.

6.11.2.

Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover daarbij de vorderingen I, II en III in conventie zijn toegewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, die vorderingen alsnog afwijzen.

6.11.3.

Dit brengt mee dat de erven als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie moeten worden veroordeeld. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover [appellant] daarbij in de proceskosten van het geding in conventie is veroordeeld.

6.11.4.

Het hof zal het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen bekrachtigen, voor zover in dit hoger beroep aangevochten.

6.11.5.

[appellant] heeft in hoger beroep veroordeling van de erven gevorderd tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de erven heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling. Deze vordering is toewijsbaar omdat het hof de vorderingen in conventie alsnog heeft afgewezen en de erven in de proceskosten van het geding in conventie heeft veroordeeld.

6.11.6.

Het hoger beroep heeft in belangrijke mate doel getroffen. Het hof zal de erven daarom veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief de gevorderde nakosten overeenkomstig het nu geldende liquidatietarief en de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente.

6.11.7.

Het hof zal dit arrest, zoals door [appellant] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden kortgedingvonnis van 25 januari 2018 voor zover gewezen in conventie en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de erven in conventie alsnog af;
veroordeelt de erven in de proceskosten van het geding bij de voorzieningenrechter in conventie, en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 291,-- aan griffierecht en op € 904,-- aan salaris advocaat;

bekrachtigt het bestreden kortgedingvonnis van 25 januari 2018 voor zover gewezen in reconventie, voor zover in dit hoger beroep aangevochten;

veroordeelt de erven om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden kortgedingvonnis van 25 januari 2018 aan de erven heeft voldaan, aan de erven terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het terug te betalen bedrag vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;

veroordeelt de erven in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] € 81,-- aan dagvaardingskosten, op € 726,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019.

griffier rolraadsheer