Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.230.021/01
arrest van 3 december 2019
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven te Eindhoven,
tegen
Gemeente Eindhoven,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. H.J.D. de Boer te Breda,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 februari 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 5716157\CV EXPL 17-1598 gewezen vonnis van 9 november 2017.
5.Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 27 februari 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 april 2018;
- de memorie van grieven van 3 juli 2018 met de producties 11 tot en met 23;
- de memorie van antwoord van 11 september 2018 met producties 27 tot en met 34;
- het op 5 november 2019 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij formulier H12 van 17 oktober 2019 door [appellant] toegezonden producties 24 tot en met 27, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht.
5.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
5.3.
[appellant] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en in hoger beroep geconcludeerd zoals hierna wordt weergegeven (zie 6.3). Het hof is van oordeel dat voor zover het gevorderde verder strekt dan ongedaanmaking van de ingevolge het bestreden vonnis verrichtte prestaties, [appellant] daarin op grond van het bepaalde in artikel 353, lid 1 Rv. niet ontvangen kan worden.
6.De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
De gemeente is eigenaar van de watermolen met bijbehorende ondergrond, bekend als de “Genneper Watermolen”, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Dit is een rijksmonument.
Partijen hebben met ingang van 1 maart 1995 een huurovereenkomst gesloten ter zake de watermolen met bedrijfsruimte, met bijbehorende ondergrond, als aangegeven op een aan de huurovereenkomst gehechte kaart. Op grond van de huurovereenkomst is het de huurder toegestaan het gehuurde te gebruiken als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW voor handel in granen, zaden, veevoeders, kunstmest en dierenbenodigdheden en aanverwante artikelen.
De huurovereenkomst bevat onder meer de navolgende bepalingen:
“Artikel 1
(…)
Lid 3
De huurder verplicht zich het gehuurde naar aard en bestemming te gebruiken; te weten als watermolen en bedrijfsruimte. Huurder is bekend met de status van de watermolen als rijksmonument in de zin van de Monumentenwet 1988 en zal hierop betrekking hebbende voorschriften onverkort naleven.
Lid 4
Ten aanzien van het gedeelte van het verhuurde perceel, dat deel uitmaakt van het parkeerterrein, grenzende aan de molen, geldt het navolgende. Het is bestemd om te worden gebruikt als parkeerruimte, doch slechts voor korte perioden, zoals laden en lossen. (…)
(…)
Artikel 6
Lid 1
De huurder verplicht zich om de door de verhuurder of een daartoe bevoegd openbaar lichaam te geven aanwijzingen met betrekking tot de uitoefening van het stuwrecht of het gebruik van de watermolen op te volgen.
Lid 2
De huurder is verplicht regelmatig, dat wil zeggen minimaal twee maal per week, met waterkracht te malen, tenzij de waterstand dit onmogelijk maakt.
Lid 3
De huurder is verplicht om bezoekers de gelegenheid te bieden de molen te bezichtigen en indien gewenst een korte uitleg te geven.
(…)”
De huurprijs bedroeg bij aanvang van de huurovereenkomst ƒ 500,= per maand en ten tijde van het gewezen vonnis € 344,00 exclusief BTW per maand.
Op 2 maart 2010 schrijft de gemeente aan [appellant] onder meer het navolgende:
“Naar aanleiding van de publieksfunctie welke de watermolen heeft is er in de huurovereenkomst opgenomen dat u minimaal twee maal per week verplicht bent met waterkracht te malen, tenzij de waterstand dit onmogelijk maakt.
Wij hebben geconstateerd dat u gedurende langere tijd niet aan deze verplichting voldoet, terwijl de waterstand daartoe wel mogelijkheid geeft.”
Op 9 januari 2013 vindt een gesprek plaats tussen ambtenaren van de gemeente en [appellant] , waarvan op 4 februari 2013 een gespreksverslag is opgemaakt. In dit verslag staat onder meer vermeld:
“Twee maal per week malen?
In het huurcontract staat de verplichting om twee maal per week te malen. Volgens eigen zeggen maalt de molenaar in de regel iedere week, meestal rond het weekend, op vrijdag of zaterdag.
De molenaar kan zich niet herinneren wanneer hij voor het laatst gemaald heeft, of dit vorige week was, of september vorig jaar.
Vandaag, 9 januari 2013, is het water bevroren, maar tot eind december 2012 was de temperatuur boven 0 en het regende veel, met andere woorden, wat de waterstand betreft was dat geen belemmering.
* De molenaar legt uit dat het waterrad bij lage waterstand geen snelheid krijgt. Dan kan de molen wel draaien, maar niet malen. (…) De lage waterstand is dus geen belemmering om het rad te laten draaien.
(…)
* De molenaar meldt dat het rad schade heeft. Dit is veroorzaakt door takken in het water. Hij kan niet zeggen wanneer deze situatie ontstaan is. Op de vraag of en wanneer hijals huurderdeze schade aande eigenaar(gemeente Eindhoven) heeft gemeld, is het antwoord onduidelijk.
Hiermee wordt indirect duidelijk dat de laatste maanden het waterrad niet gedraaidkanhebben.”
Op 13 juni 2013 verstuurt de gemeente aan [appellant] een brief gedateerd op 11 juni 2013, waarin onder meer is vermeld:
“Wij hebben geconstateerd dat u het gehuurde niet overeenkomstig de aard en bestemming van watermolen en bedrijfsruimte gebruikt (zie onder meer onze brief van 2 maart 2010 en het verslag van de bespreking van 9 januari j.l.). Zo constateerden wij dat u al langere tijd de verplichting tot malen niet nakomt en u de watermolen als opslagruimte gebruikt. Daarnaast is bezichtiging van de watermolen door bezoekers op dit moment niet of nauwelijks mogelijk. De stichting “De Eindhovensche Molens” heeft bij inspectie bovendien vastgesteld dat het huidige gebruik van de ruimte het niet mogelijk maakt om de watermolen te laten werken en daarmee te malen. (…) Deze situatie van niet malen, gebruik als opslagruimte, en geen reële mogelijkheid van bezichtiging door bezoekers, achten wij ongewenst.
(…)
Het gehuurde dient als watermolen en bedrijfsruimte te worden gebruikt. Om die reden verzoeken wij u de watermolen zo spoedig mogelijk weer als watermolen te gebruiken. (…)
Vervolgens gaan wij er vanuit dat u zo spoedig mogelijk na de verwijdering uit de watermolen van daar onterecht aanwezige goederen en de uitvoering van ten laste van u komende werkzaamheden, de Genneper watermolen weer overeenkomstig de bestemming zal laten draaien en verder uitvoering zal geven aan uw contractuele verplichtingen om regelmatig met waterkracht te malen en aan bezoekers te gelegenheid te bieden de molen te bezichtigen en indien gewenst een korte uitleg te geven.”
Op 21 oktober 2013 heeft - naar aanleiding van de brief van 11 juni 2013 - een overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarbij ook de advocaat van [appellant] aanwezig is geweest. De daarbij gemaakte afspraken zijn door de gemeente bevestigd bij brief aan [appellant] van 28 januari 2014, waarin onder meer staat vermeld:
“We gingen op 21 oktober uiteen met de afspraak dat u alsnog schriftelijk op onze brief zou reageren. Omdat het er, ook na herinnering door ons, niet van komt, nemen wij nu het initiatief om zaken uit de bespreking vast te leggen:
(…)
2. U laat het waterrad enkele keren per week langere tijd draaien en maalt dan ook,
bij voorkeur op vaste tijden.
3. U legt een logboek aan, op dezelfde manier als u zegt al eerder te hebben gedaan.
In het logboek legt u de tijden van draaien en malen vast. Ook kunnen bezoekers
van de molen hun reactie daarin schrijven.
(…)
5. U zult de watermolen en bedrijfsruimte als een goed huurder gebruiken en
onderhouden. Bij storingen en gebreken neemt u op tijd contact op met de heren
(…).”
Op 20 en 27 maart 2014 heeft de gemeente inspecties in en rondom het gehuurde uit laten voeren. Tijdens de inspectie op 27 maart 2014 draaide de molen.
Op 25 maart 2016 hebben twee ambtenaren van de gemeente een bezoek gebracht aan de molen. Een verslag hiervan is in een brief van 12 april 2016 aan [appellant] gezonden. Blijkens de inhoud van die brief heeft [appellant] tijdens hun bezoek de molen laten draaien, zij het zonder effectieve maling. Volgens mededeling van [appellant] zou hij wel een logboek bijhouden, maar was dat op dat moment niet ter beschikking.
Op 1 juli 2016 heeft opnieuw een bezoek plaatsgevonden van ambtenaren van de gemeente. Zij hebben vastgesteld dat de molen niet draaide, dat [appellant] verklaarde wel over een (in zijn boekhouding geïntegreerd) logboek te beschikken, maar dat niet te kunnen tonen. Bij deze gelegenheid is [appellant] er nogmaals op gewezen dat hij artikel 6, lid 2 van de huurovereenkomst diende na te komen, omdat het draaien van de molen essentieel is voor een goed behoud van de molen, ter voorkoming van schade aan de schoepen van het rad en om het mechaniek maandelijks te smeren en te controleren.
Bij brief van 13 september 2016 is [appellant] nogmaals gewezen op een aantal verplichtingen, waaronder het draaien van de molen. Daarbij is aangekondigd dat bij een volgend bezoek van hem zal worden verlangd om zijn logboek van het draaien en malen over te leggen.
Op 4 oktober 2016 heeft de gemeente opnieuw een inspectie laten uitvoeren. Het rapport van de inspectie op 4 oktober 2016 vermeldt onder meer (p. 2 onderaan):
“Met de exploitant is tijdens de totstandkoming van het huurcontract afgesproken dat het waterrad en de graanmolen minimaal 2 per week in gebruik genomen zal worden. Alles wijst erop dat dit geruime tijd niet meer gebeurd is. Het maalmechanisme laat geen sporen van graan zien en het waterrad buiten het gebouw is op minimaal een plaats bedekt met plantengroei. Daarnaast zijn een aantal afwijkingen in het mechanisme waargenomen waar eveneens uit valt af te leiden dat de watermolen en maalmechanisme langere tijd niet gedraaid heeft.”
Bij brief van 18 oktober 2016 heeft de gemeente [appellant] in gebreke gesteld, onder meer vanwege het niet nakomen van artikel 6, lid 2 van de huurovereenkomst.
Op 15 november 2016 heeft kandidaat gerechtsdeurwaarder [kandidaat gerechtsdeurwaarder] blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal onder meer geconstateerd dat het waterrad en het maalmechanisme stil stonden, dat een logboek ontbrak en dat de toegankelijkheid beperkt werd door diverse goederen in de gangpaden en loopruimtes.
Ter uitvoering van het in hoger beroep bestreden vonnis heeft [appellant] inmiddels het gehuurde verlaten en ontruimd.
6.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde de gemeente -zakelijk weergegeven - primair de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde en in gebruik genomen zaken, subsidiair nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken, een en ander als omschreven in het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding en alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft de gemeente, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] tekort was geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Het tekortschieten bestaat volgens de gemeente ten aanzien van de navolgende verplichtingen:
gebruik van het gehuurde anders dan conform de huurovereenkomst;
het nalaten van meldingen van schade, storingen en gebreken;
het aanbrengen van een luifel zonder toestemming;
opslag van winkelwaar, waardoor de toegang van het gehuurde wordt belemmerd en de brandveiligheid in geding raakt;
verkoop van flessen wijn zonder toestemming van de gemeente;
persoonlijk gedrag van [appellant] in strijd met de eisen van goed huurderschap.
Daarnaast verwijt de gemeente [appellant] dat hij naast het gehuurde gelegen onroerende zaken van de gemeente in gebruik heeft genomen die niet tot het gehuurde behoren.
6.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
6.2.4.
In het vonnis van 9 november 2017 heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, het door de gemeente primair gevorderde toegewezen. De huurovereenkomst is ontbonden en [appellant] is veroordeeld om het gehuurde en de daarnaast gelegen schuur en het naastgelegen parkeerterrein te ontruimen en hij is veroordeeld in de kosten van het geding. Deze beslissing berust - zakelijk weergegeven - op de overweging van de kantonrechter dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [appellant] langdurig in onvoldoende mate zijn verplichting om regelmatig te malen niet is nagekomen en dat het langdurig niet malen een tekortschieten van [appellant] oplevert dat ernstig genoeg is om de ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de naastgelegen schuur en het parkeerterrein eigendom zijn van de gemeente en niet tot het gehuurde behoren. Omdat [appellant] in rechte niet heeft aangetoond dat hij deze zaken al van de vorige eigenaar huurde, heeft de kantonrechter ook de ontruiming daarvan toewijsbaar geoordeeld. Hetgeen de kantonrechter overigens nog ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen is ‘ten overvloede’ en draagt daarom die beslissing niet.
6.3.
[appellant] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert in hoger beroep:
Primair
Dat het het hof moge behagen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de kantonrechter in de Rechtbank Oost-Brabant d.d. 9 november 2017, gewezen onder zaaknummer 5716157, rolnummer 17-1598, te vernietigen en te bepalen dat door de vernietiging de huurovereenkomst tussen [appellant] en de gemeente daardoor in stand is gebleven althans herleeft en tevens te bepalen dat ten aanzien van de tussen partijen in geschil zijnde aanbouw/schuur eveneens sprake is van een huurovereenkomst, althans gebruiksovereenkomst ten behoeve van [appellant] , althans te bepalen dat deze huur- c.q. gebruiksovereenkomst herleeft;
de gemeente te veroordelen om binnen vier weken na de betekening van het door het hof te wijzen arrest het gehuurde, zoals omschreven in de tussen partijen bestaande huurovereenkomst, evenals de aanbouw/schuur, zoals gesitueerd tegen de Genneper Watermolen, ter beschikking te stellen van [appellant] , volledig- en onbeperkt, en deze ter beschikking te blijven stellen aan [appellant] totdat de huurovereenkomst respectievelijk de gebruiksovereenkomst rechtsgeldig zijn geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= bij niet naleving van deze verplichtingen dan wel één van die verplichtingen alsmede een dwangsom van € 1.000,= per dag, voor elke dag dat de gemeente deze verplichtingen dan wel één van die verplichtingen niet nakomt;
de gemeente te veroordelen tot betaling aan [appellant] van alle door [appellant] reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van de ontruiming van de Genneper Watermolen en de schuur/aanbouw, gelegen naast de Genneper Watermolen, en als gevolg van de staking van de bedrijfsactiviteit door [appellant] , nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over de geleden schade vanaf de dag van indiening van de memorie van grieven althans vanaf de dag van het wijzen van het arrest, althans vanaf de dag van betekening van het arrest, althans vanaf de veertiende dag na betekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
Subsidiair
Indien vernietiging van het vonnis naar de mening van het hof niet kan of dient te leiden tot het wederom ter beschikking stellen van de Genneper Watermolen met aanhorigheden op basis van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst, al dan niet vanwege de ontruiming in december 2017 door [appellant] :
dat het het hof behage, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen om de aanbouw/schuur, zoals gelegen naast de Genneper Watermolen, binnen vier weken na de betekening van het door het Hof te wijzen arrest, volledig en onbeperkt aan [appellant] ter beschikking te stellen en te blijven stellen ten behoeve van de exploitatie van zijn onderneming, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= bij niet naleving van deze verplichting alsmede een dwangsom van € 1.000,= per dag, voor elke dag dat de gemeente deze verplichting niet nakomt;
de gemeente te veroordelen tot betaling aan [appellant] van alle reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de Genneper Watermolen [en de schuur/aanbouw] en de ontruiming daarvan, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over de geleden schade vanaf de dag van indiening van de memorie van grieven althans vanaf de dag van het wijzen van het arrest, althans vanaf de dag van betekening van het arrest, althans vanaf de veertiende dag na betekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
Meer subsidiair
Indien en voor zover het hof van mening is dat, met vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, geen sprake meer kan zijn van de terbeschikkingstelling van de Genneper Watermolen met aanhorigheden op basis van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst en ook de aanbouw/schuur, gelegen naast de Genneper Watermolen, niet ter beschikking kan worden gesteld, de gemeente te veroordelen tot betaling van alle door [appellant] geleden en nog te lijden schade, zoals nader op te maken bij staat.
Zowel primair als subsidiair
Dat het het hof behage de gemeente te veroordelen in de proceskosten als omschreven in het petitum onder de memorie van grieven.
6.4.
Het gaat in de onderhavige zaak om het navolgende. De gemeente verwijt [appellant] dat hij in onvoldoende mate heeft voldaan aan zijn contractuele verplichtingen, waaronder in het bijzonder de verplichting om regelmatig met waterkracht te malen. De gemeente heeft aangevoerd dat het voor het behoud van de molen essentieel is dat deze ook als zodanig wordt gebruikt, zodat het rad en overige mechaniek behouden blijven. [appellant] heeft dit, toen het hof dit bij gelegenheid van het gehouden pleidooi ter sprake bracht, zo niet expliciet erkend, dan in elk geval niet ontkend. Daarmee staat in rechte afdoende vast dat de gemeente, mede gelet op de monumentale status van de molen, een (groot) belang had en heeft bij een regelmatige inwerkingstelling van de watermolen en dus bij nakoming van het dienaangaande specifiek in artikel 6, lid 2 van de huurovereenkomst opgenomen beding. Daarbij speelt, zoals blijkt uit artikel 6, lid 3 van de huurovereenkomst en de brief van 2 maart 2010, ook de publieksfunctie een rol. De gemeente stelt dat zij [appellant] herhaaldelijk heeft gewezen op het feit dat hij deze verplichting onvoldoende nakomt. Uit de in r.o. 6.1. aangehaalde correspondentie en verslagen/rapporten blijkt dit ook in voldoende mate. Weliswaar heeft [appellant] in zijn memorie van grieven erop gewezen dat de gemeente dient aan te tonen dat hij deze stukken heeft ontvangen, maar [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt welke stukken hij wel, en welke hij niet heeft ontvangen. Dat had [appellant] wel nader moeten specificeren, aangezien er in eerste aanleg veel stukken in het geding zijn gebracht en zijn advocaat al vele jaren betrokken is geweest bij het geschil. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat de gemeente hem niet bij herhaling erop heeft gewezen dat hij zijn verplichtingen niet na kwam, gaat het hof daar om die reden aan voorbij. Overigens was het niet nodig dat de gemeente [appellant] bij herhaling attendeerde op zijn verplichtingen. [appellant] diende zijn verbintenissen uit de huurovereenkomst na te komen.
6.5.
Voor zover de grieven van [appellant] zijn gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, heeft [appellant] geen belang bij een expliciete beoordeling daarvan, omdat het hof deze feiten hiervoor zelf heeft vastgesteld voor zover het hof die relevant acht voor de beoordeling van deze zaak. De grieven I, II en III, die zien op de feitenvaststelling, geven daarom op zich geen aanleiding om anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan.
6.6.
Doorslaggevend voor het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de gevorderde ontbinding en ontruiming was diens overweging dat het langdurig niet voldoen aan de verplichting van artikel 6, lid 2 van de huurovereenkomst een tekortschieten van [appellant] oplevert dat de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt en de vaststelling dat, zoals de gemeente stelt, [appellant] inderdaad langdurig niet aan die verplichting heeft voldaan. Hiertegen richten zich met name de grieven IV, V, VII, VIII en IX, die het hof hieronder gezamenlijk zal behandelen.
6.7.1.
In dit verband verschillen partijen met elkaar van mening ten aanzien van de uitleg van artikel 6, lid 2 van de huurovereenkomst met betrekking tot het woord ‘malen’. Meer in het bijzonder neemt de gemeente het standpunt in dat dit betekent dat [appellant] met de molen graankorrels tot meel moet verwerken. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat dat niet of nauwelijks mogelijk is en dat hij ook aan artikel 6, lid 2 voldoet wanneer hij de watermolen laat draaien zonder dat de molenstenen op elkaar draaien. In dit verband heeft het hof [appellant] bij gelegenheid van het gehouden pleidooi gevraagd of het mogelijk is om het waterrad los te koppelen van het molenmechaniek in de molen, zodat het waterrad draait, maar het mechaniek in de molen niet. [appellant] heeft hierop geantwoord dat dat technisch niet mogelijk is, dat bij het draaien van het waterrad ook het mechaniek in de molen draait. Technisch is het bij een draaiende molen slechts mogelijk om in de molen hetzij de molenstenen over elkaar te laten draaien (in welk geval graan tot meel kan worden gemalen) of het mechaniek te laten draaien zonder dat de molenstenen elkaar raken, door [appellant] aangeduid als ‘malen voor de prins’. Desgevraagd heeft de gemeente dit ter zitting niet ontkend, noch aangevoerd in welk opzicht dit technisch anders zou zijn.
6.7.2.
Uit de correspondentie en gespreksverslagen, zoals hiervoor geciteerd, vloeit voort dat het belang van de gemeente bij nakoming van artikel 6, lid 2 van de huurovereenkomst was gelegen in enerzijds de publieksfunctie van de molen als rijksmonument (brief van 2 maart 2010, r.o. 6.1 onder e. en zie ook artikel 6, lid 3 huurovereenkomst) en anderzijds in het behoud en onderhoud van de watermolen (zie bijv. het verslag van het bezoek op 1 juli 2016, r.o. 6.1 onder k.). Dat de gemeente direct of indirect een belang had of heeft bij de opbrengst van meel dat met de watermolen wordt geproduceerd is in deze procedure door de gemeente niet gesteld. Een redelijke uitleg van het bepaalde in artikel 6, lid 2 brengt in dat geval met zich mee dat onder “malen” in de zin van dat beding dient te worden verstaan “draaien”, dat wil zeggen het laten functioneren van het schoepenrad met daaraan gekoppeld het mechaniek in de molen. In dat geval wordt immers voorkomen dat hetzelfde deel van het schoepenrad langdurig in het water of droog staat, terwijl het draaiend mechaniek op werking kan worden gecontroleerd en kan worden gesmeerd. Of daarbij dan ook feitelijk graan tot meel wordt verwerkt, is naar het oordeel van het hof van ondergeschikt belang, enerzijds omdat dit voor bezoekers ook inzichtelijk kan worden gemaakt wanneer de molenstenen elkaar niet raken en anderzijds, omdat de gemeente zelf geen commercieel-economisch belang heeft bij de productie van meel met de watermolen. Enkel de omstandigheid dat [appellant] met de molen niet of nauwelijks graan tot meel (heeft) verwerkt, levert dan ook naar het oordeel van het hof geen grond op om te oordelen dat [appellant] niet heeft gemalen in de zin van artikel 6, lid 2 van de huurovereenkomst.
6.8.
Het tweede deel van het verwijt dat de gemeente [appellant] met betrekking tot het niet nakomen van artikel 6, lid 2 van de huurovereenkomst maakt ziet op de frequentie waarmee de molen in gebruik is geweest. Volgens het desbetreffende beding diende [appellant] de watermolen tenminste 2 maal per week te laten draaien. De gemeente stelt dat hij deze verplichting (structureel) langdurig niet is nagekomen.
6.9.
Ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv. dient de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept de feiten of omstandigheden die daaraan ten grondslag liggen te stellen en draagt zij bij betwisting van die feiten de bewijslast daarvan. In het onderhavige geval neemt de gemeente het standpunt in dat een tekortschieten van [appellant] de ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst tot gevolg moet hebben. In dat geval dient de gemeente de feiten te stellen waaruit het tekortschieten bestaat en ligt dus in beginsel de bewijslast ten aanzien van die feiten ook bij de gemeente, zoals ook door [appellant] is betoogd in de toelichting op grief VII.
6.10.
Dienaangaande stelt het hof vast dat de gemeente [appellant] vanaf 2010 geregeld heeft gewezen op het feit dat hij de watermolen regelmatig moest laten draaien. Tijdens een gesprek in januari 2013 geeft [appellant] tegenover ambtenaren van de gemeente aan dat hij zich niet kan herinneren wanneer hij de molen voor het laatst heeft laten draaien, kort daarvoor of in september 2012. Dat levert naar het oordeel van het hof een voldoende aanwijzing op dat hij in elk geval in de tweede helft van 2012 de molen nauwelijks heeft laten draaien. Op 11 juni 2013 schrijft de gemeente [appellant] aan over (onder meer) het gebruik van de molen, waarna op 21 oktober 2013 een bespreking tussen partijen plaatsvindt waarbij afspraken worden gemaakt, zoals bevestigd in de brief van 28 januari 2014. Eén van die afspraken is dat [appellant] een logboek zal gaan bijhouden, waarin hij onder meer de tijden van draaien en malen zal vastleggen. Dienaangaande merkt het hof op dat zelfs indien hierbij geen sprake zou zijn van een wederzijds aanvaarde verplichting, artikel 6, lid 1 van de huurovereenkomst de gemeente de mogelijkheid bood om dit bij wijze van instructie aan [appellant] op te leggen. Dat het bijhouden van een logboek [appellant] in ernstige mate zou belemmeren in de exploitatie van zijn onderneming, zoals [appellant] bij memorie van grieven aanvoert, is door hem niet nader onderbouwd en zonder nadere onderbouwing niet aannemelijk.
6.11.
In 2016 vinden er meerdere bezoeken en inspecties plaats, waarbij tijdens ten minste één inspectie gemotiveerd wordt geconcludeerd dat de molen langere tijd niet heeft gedraaid. Bij herhaling wordt tijdens die bezoeken geconstateerd dat [appellant] verklaart wel aantekeningen te maken in een logboek, maar dat dat logboek niet in de watermolen aanwezig is. Ook nadat de gemeente in september 2016 een bezoek had aangekondigd en daarbij ook expliciet had aangekondigd bij gelegenheid van dat bezoek het logboek te willen zien, heeft [appellant] dat logboek niet willen of kunnen tonen. Ook in de onderhavige procedure is een dergelijk logboek op een kopie daarvan niet in het geding gebracht.
6.12.
Het hof is van oordeel dat het bijhouden van een logboek een redelijke eis was die de gemeente als verhuurder met een belang bij het regelmatig draaien van de watermolen aan [appellant] mocht stellen om te controleren of hij zijn contractuele verplichtingen zou nakomen. Het was en is immers voor de gemeente niet mogelijk om langere tijd zeven dagen in de week geregeld onderzoek te laten uitvoeren naar de vraag of de watermolen in gebruik was of niet. Wanneer [appellant] wél een logboek had bijgehouden, dan zou inzichtelijk zijn geweest wanneer de molen (volgens [appellant] ) had gedraaid. Aangezien die informatie door het nalaten van [appellant] nu ontbreekt, ziet het hof mede daarin aanleiding om de gemeente voorshands geslaagd te achten in de bewijslevering van de stelling dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 6, lid 2 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.
6.13.
[appellant] heeft in de stukken niets, althans niets specifieks, gesteld ten aanzien van de frequentie waarmee hij de molen heeft laten draaien. [appellant] stelt niet dat hij voor het publiek op vaste openingstijden de molen in werking heeft gehad. Hij heeft ook geen concrete data of tijdstippen genoemd waarop hij de molen heeft laten draaien. Pas bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft [appellant] desgevraagd gesteld dat hij de watermolen twee maal per week heeft laten draaien, maar ook toen is dit niet onderbouwd met data en tijdstippen. Het hof is van oordeel dat de gemeente met de door haar geproduceerde correspondentie, verslagen en rapporten voorshands in voldoende mate heeft onderbouwd dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 6, lid 2 door na te laten de watermolen met de daar genoemde frequentie te laten draaien. Het hof acht voorshands bewezen dat sprake is geweest van een tekortschieten door [appellant] . Nu [appellant] echter bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft aangeboden om te bewijzen dat hij de molen wel voldoende in gebruik heeft gesteld, zal het hof hem toelaten tot tegenbewijs tegen deze voorshands als bewezen aangenomen stelling.
6.14.
Na bewijslevering als hierna te melden zal het hof, mocht dat nog nodig zijn, ingaan op de overige aspecten van deze zaak, waaronder hetgeen is aangevoerd met grief VIII en de daarbij gegeven toelichting en de status van het gebruik van de schuur en parkeergelegenheid. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
7.De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 6, lid 2 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst doordat hij, uitgezonderd in het geval waarin de waterstand dat niet toestond, heeft nagelaten de watermolen twee maal per week in bedrijf te stellen;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2019.
griffier rolraadsheer