ECLI:NL:GHSHE:2019:4346

• Datum uitspraak: 26 november 2019
• Publicatiedatum: 26 november 2019
• Zaaknummer: 200.264.025_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer 200.264.025/01

arrest van 26 november 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als de man,

advocaat: mr. M.M.M. Heesmans te Roosendaal,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de vrouw,

advocaat: mr. H.A. van Hapert te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 juli 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/358179 / KG ZA 19-247)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties alsmede een vordering in incident ex art. 351 Rv.;
• de memorie van antwoord alsmede antwoordconclusie in het incident met producties;
• het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Namens de man heeft gepleit mr. Heesmans. Namens de vrouw heeft gepleit mr. Y.M. van Vliet, kantoorgenoot van mr. Van Hapert.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

Deze zaak betreft de verkoop van de tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behorende woning aan de [adres] te [plaats] . In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

partijen zijn op 13 februari 2017 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen;

de rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 14 maart 2018 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken;

de echtscheidingsbeschikking is op 20 maart 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand;

partijen hebben de gevolgen van de echtscheiding geregeld en vastgelegd in een echtscheidingsconvenant dat deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking. Ten aanzien van de woning zijn partijen overeengekomen:

“(…)

c. De voormalige echtelijke woning [adres] wordt door partijen gewaardeerd op € 417.000,-. Op de woning is een hypothecaire geldlening gevestigd die thans (afgerond) € 349.000,- bedraagt.

d. Partijen zijn overeengekomen dat de woning wordt toegedeeld aan de man, onder de verplichting de op deze woning rustende hypothecaire lening voor zijn rekening te houden en tevens te voldoen als zijn eigen schuld met uitsluiting van de vrouw.

e. De toedeling vindt plaats onder de opschortende voorwaarde dat de hypotheekhouder de vrouw ontslaat uit de hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de op de woning rustende hypothecaire schuld.

(…)

i. Indien na ondertekening van dit convenant aan partijen te kennen wordt gegeven door de hypotheekhouder dat zij niet bereid zal zijn om de vrouw te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, zal de woning na de echtscheiding in gemeenschappelijk eigendom blijven. De man zal in de woning blijven wonen en de kosten zullen worden gedragen zoals bepaald de voorgaande bepaling. De man is alsdan geen vergoeding verschuldigd voor het gebruik van haar onverdeelde helft in de woning. (…)

j. In het geval de woning niet enkel aan de man kan worden toebedeeld, al dan niet als gevolg van het niet verkrijgen van het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire verplichtingen ten behoeve van de vrouw, en de woning om welke reden ook verkocht zal worden dan zal aan de man uit de netto-opbrengst toekomen een bedrag van € 68.000,-. Het restant zal tussen partijen worden verdeeld, ieder voor de helft. In het geval de netto-opbrengst onvoldoende zal zijn om € 68.000,- of een gedeelte daarvan aan de man uit te keren, zal de man op de vrouw een vordering hebben ter hoogte van het niet uitgekeerde bedrag.

(…)”

Op 8 juni 2018 hebben partijen een nadere (zelf opgestelde) overeenkomst gesloten:

“Betreft: contract [geïntimeerde] & [appellant]

Adres: [adres] te [plaats]

[appellant] en [geïntimeerde] komen vandaag 8 juni 2018 overeen met elkaar dat het gezamenlijk huis aan de [adres] te [plaats] per 15 juni verkocht zal worden.

Te beginnen met de vraagprijs € 460.000 kk (vierhonderdzestigduizend euro). Na 4 weken zal bedrag aangepast worden naar € 445.000 kk (vierhonderdzestigduizend euro).

Dit om het huis zsm te kunnen verkopen in het belang van beide partijen”

Onderaan de pagina is toegevoegd:
“extra toevoeging, dit contract zal door beide partijen nooit vernietigd kunnen worden.”

Op 24 juni 2018 wordt nogmaals een nadere overeenkomst gesloten:

“Herziening echtscheidingsconvenant

In het Voorgaande echtscheidingsconvenant zijn beide partijen punt H en I overeengekomen.

h. Partijen zijn overeengekomen dat partijen na datum indiening verzoekschrift tot echtscheiding gezamenlijk de hypothecaire verplichtingen voldoen, ieder voor de helft, totdat de woning aan de man is geleverd. De overige financiële lasten verbonden aan de woning komen tot datum levering voor rekening van de man.

i. Indien na de ondertekeningen van dit convenant aan partijen te kennen wordt gegeven door de hypotheekhouder dat zij niet bereid zal zijn om de vrouw te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, zal de woning na de echtscheiding in gemeenschappelijk eigendom blijven. De man zal in de woning wonen en de kosten zullen worden gedragen zoals bepaald de voorgaande bepaling. De man is alsdan aan de vrouw geen vergoeding verschuldigd voor het gebruik van haar onverdeelde helft in de woning. Kleine reparaties zullen voor rekening van de man komen. Grote reparaties en groot onderhoud zullen partijen gezamenlijk voldoen waarbij geldt dat partijen voorafgaand aan de reparatie of het onderhoud overleg zullen voeren en samen moeten goedkeuren.

j. In het geval de woning niet enkel aan de man kan worden toebedeeld, al dan niet als gevolg van het niet verkrijgen van het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire verplichtingen ten behoeve van de vrouw en de woning om welke reden dan ook verkocht zal worden dan zal aan de man uit de netto-opbrengst toekomen een bedrag van € 68.000,-. Het restant zal tussen partijen worden verdeeld, ieder voor de helft. In het geval de netto-opbrengst onvoldoende zal zijn om € 68.000,- of een gedeelde daarvan aan de man uit te keren, zal de man op de vrouw een vordering hebben ter hoogte van het niet uitgekeerde bedrag. Deze vordering mag max € 500,- euro per maand van de vrouw aan de man bedragen tot het totaal is volbracht om een redelijke termijn te hanteren voor terugbetaling.

Beide partijen willen hier graag een wijziging in uitbrengen. De inboedel van de woning aan de [adres] zal worden overdragen aan Dhr. [appellant] . De heer [appellant] zal de vordering van max 500 euro per maand laten vervallen voor het meedragen van de Kosten voor de hypotheek aan de [adres] in [plaats] en kwijt [geïntimeerde] dus vrij van enige betaling voor deze kosten. Verder zal [appellant] er morgen zorg voor dragen dat er een afspraak wordt ingepland bij de hypotheek verstrekker om de hypotheek over te laten zetten op zijn naam en [geïntimeerde] dus buiten beschikking te laten bij de nieuwe aanvraag van de geldverstrekker voor de nieuwe hypotheek.

De € 68.000,- in geval van verkoop zal dus onherroepelijk komen te vervallen bij het ondertekenen van dit contract omdat de heer [appellant] de kans heeft gehad om het huis te verkopen voor een bod van €147.000,- EUR.”

Met pen is toegevoegd:
“extra toevoeging: ik [appellant] zal deze overeenkomst nooit vernietigen punt”

3.2.1.

De vrouw heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:

I. de man te veroordelen zijn volledige medewerking te verlenen aan verkoop en levering van de echtelijke woning aan de [adres] te [plaats] , binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, waarbij het advies van de te benoemen makelaar ten aanzien van de vraagprijs bindend zal zijn, (welke medewerking verder is uitgewerkt onder I van het petitum in de inleidende dagvaarding),

alles op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of dagdeel dat hij daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,--;

II. te bepalen dat, indien de door de voorzieningenrechter benoemde makelaar zich onverhoopt terugtrekt, de vrouw gerechtigd is een andere makelaar een verkoopopdracht te verstrekken en de man gehouden is de door de vrouw gekozen makelaar eveneens de verkoopopdracht te verstrekken, waarbij het onder I gevorderde van toepassing blijft;

III. te bepalen dat, wanneer de man weigert om aan de verkoop van de echtelijke woning mee te werken, dit vonnis ex art. 3:300 lid 1 en 2 BW in de plaats treedt van de voor de verkoop benodigde machtiging en handelen van de man alsmede dat het vonnis in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van de echtelijke woning;

IV. de man te veroordelen om medewerking te verlenen aan het opstellen en ondertekenen van de overeenkomst ten aanzien van de verkoop van de echtelijke woning aan een derde, waarbij de leveringstermijn door de koper(s) wordt bepaald, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn;

V. de man te veroordelen om daartoe met medeneming van een geldig legitimatiebewijs te verschijnen bij de door de koper gekozen notaris op een door de notaris vast te stellen datum en tijdstip, de voor de levering op te maken notariële akte te ondertekenen volgens de door de notaris juist geachte tekst en verder al hetgeen te doen en uit te voeren wat door de notaris voor de levering noodzakelijk wordt geacht;

II tot en met V op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of dagdeel dat hij daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,--;

VI. te bepalen dat wanneer de man niet zijn medewerking verleent aan het onder I tot en met V gevorderde, dit vonnis op grond van art. 3:300 BW in de plaats treedt van de benodigde medewerking van de man aan die rechtshandelingen;

VII. de man te veroordelen de helft van de makelaars- en notariskosten te betalen alsmede eventuele andere kosten die verband houden met verkoop en levering van de echtelijke woning;

VIII. te bepalen dat de man de notaris opdracht dient te geven de overwaarde van de echtelijke woning bij helfte te delen, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of dagdeel dat hij daarmee in gebreke blijft;

IX. de man te veroordelen in de proceskosten van vooralsnog € 8.470,--, te vermeerderen met de toekomstige facturen ter zake dit dossier, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot en met de dag van volledige betaling wegens nodeloos aangewende c.q. veroorzaakte kosten aan de zijde van de vrouw;

X. althans zodanig te beslissen als de voorzieningenrechte rechtens juist acht.

3.2.2.

De man heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:

I. de vrouw te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis haar medewerking te verlenen aan levering van de woning aan de [adres] te [plaats] aan de man door de door [netwerk notarissen] Netwerk Notarissen voor de levering opgemaakte notariële akte te ondertekenen dan wel een volmacht te tekenen betreffende levering van de woning aan de man en verder al hetgeen te doen en uit te voeren wat door de notaris voor de levering noodzakelijk wordt geacht, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag of dagdeel dat zij daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 15.000,--;

II. te bepalen dat het vonnis – bij weigering van de vrouw mee te werken aan levering zoals gevorderd onder I – in de plaats treedt van de voor levering vereiste handtekening van de vrouw.

3.2.3.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de vrouw in conventie onder I (grotendeels) II (voor zover de vordering onder I is toegewezen) en de gevorderde dwangsommen ten aanzien van de vorderingen onder I en II deels toegewezen. De vorderingen onder III, IV, V en VI zijn afgewezen. De vorderingen onder VII en VIII zijn deels toegewezen. De vordering onder IV is afgewezen. Ook de vorderingen in reconventie zijn afgewezen.

3.3.

De man heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd en verzoekt om schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De man heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

Incidentele vordering ex art. 351 Rv: schorsing uitvoerbaar verklaring bij voorraad

3.4.

De man heeft tijdens het pleidooi zijn vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring ingetrokken. Het hof komt aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering dan ook niet toe.

Spoedeisend belang (grief 1)

3.5.

Met zijn eerste grief komt de
man op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vrouw een spoedeisend belang heeft bij haar vordering omdat van partijen niet langer verlangd kan worden dat zij in onverdeeldheid dienen te blijven.

De man voert ter onderbouwing van zijn grief het volgende aan.

De vrouw hoeft niet in onverdeeldheid te blijven, de man wil en kan de woning immers overnemen. De onverdeeldheid is bovendien pas 1,5 jaar aan de orde. Uit jurisprudentie volgt dat gedwongen verkoop van een eigen woning enkel aan de orde kan zijn als er geruime tijd, bij woningen minimaal twee jaar, zijn verstreken na de beschikking van toedeling van de woning aan een van partijen en ontslag van de andere partij en er sindsdien nog geen enkele actie is ondernomen. De man heeft actie ondernomen en kan de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid laten ontslaan. Daarnaast geldt dat in kort geding enkel met succes een machtiging tot te gelde maken kan worden gevorderd als sprake is van een gewichtige reden, bijv. achterstand in betalingen, financiële nood. Daarvan is geen sprake.

De vrouw staat bovendien niet als schuldenaar te boek bij de hypotheekverstrekker of elders. De hypotheekakte is door de man ondertekend voor het huwelijk van partijen. [de hypotheekverstrekker] Hypotheken kan de vrouw alleen ex art.1:102 BW aanspreken – als er een achterstand zou zijn – op hetgeen zij uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen. Dit risico is zeer gering: er is geen achterstand en er is een overwaarde waaruit de hypotheekschuld kan worden voldaan.

Het enige belang van de vrouw ziet op het ontvangen van de overwaarde. De vrouw zit niet in financiële nood en de vraag of de vrouw recht heeft op de overwaarde hangt af van de uitleg van de overeenkomsten van 8 juni 2018 en 24 juni 2018. Van enige spoedeisendheid is geen sprake.

Het spoedeisend belang van de man bij zijn vordering was erin gelegen dat er een geldende hypotheekofferte lag. Daarnaast dreigt voor de man de verkoop van de woning terwijl hij in die woning wil blijven wonen.

3.6.

De
vrouw voert verweer en stelt het navolgende. Uit jurisprudentie volgt dat de staat van onverdeeldheid door partijen niet hoeft te worden geaccepteerd. Verkoop van de woning is in beider belang omdat partijen dan ieder hun deel van de overwaarde ontvangen.

In maart 2018 is het echtscheidingsconvenant getekend en zou de woning aan de man worden toebedeeld. De man heeft echter geen actie ondernomen. De woning van de vrouw in [woonplaats] is niet passend. Zij wil een andere woning kopen en moet daarvoor een nieuwe financiering aangaan. Dat laatste is niet mogelijk zolang de woning niet verdeeld is. De vrouw wil met haar kinderen nieuwe stappen maken. De vrouw wil het graag onderling regelen met de man, maar is niet langer akkoord met toedeling van de woning aan de man voor € 417.000,--. De vrouw kan niet aan het lijntje gehouden worden. De man heeft laten zien dat er een drukmiddel nodig is om tot actie over te kunnen gaan.

3.7.

Het
hof overweegt als volgt.

Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd

met de eisen van een goede procesorde.

3.7.1.

Naar het oordeel van het hof ontbreekt het spoedeisend belang van de vrouw bij haar vorderingen.

Op dit moment worden de woonlasten door de man, die in de woning woont, voldaan en is van een achterstand op de hypotheekverplichtingen geen sprake. Op de woning is een hypothecaire geldlening gevestigd die € 349.000,-- bedraagt, terwijl de woning volgens de makelaar [de makelaar] voor een vraagprijs van € 477.000,-- te koop kan worden aangeboden. Er is dus sprake van een aanzienlijke overwaarde zodat ook wanneer de man niet langer aan zijn verplichtingen zou voldoen (waarvoor thans geen aanwijzingen zijn) en de bank tot executoriale verkoop van de woning overgaat, aannemelijk is dat de verkoopopbrengst in dat geval voldoende is om de hypothecaire geldlening volledig af te lossen. Dat de vrouw door [de hypotheekverstrekker] , de hypotheekverstrekker, op enig moment zal worden aangesproken is dan ook niet aannemelijk.

De vrouw heeft aangegeven dat zij een nieuwe woning wil kopen maar dat dit niet mogelijk is omdat zij geen nieuwe financiering kan aangaan. De vrouw heeft nagelaten die stelling met stukken te onderbouwen. De vrouw heeft desgevraagd verklaard dat zij haar woning in [woonplaats] nog niet te koop heeft staan. Ook als de woning zou worden verkocht, betekent dat niet dat de vrouw direct het door haar gestelde deel uit de overwaarde zal ontvangen.

Te verwachten is dat de verkoopopbrengst bij de notaris in depot zal worden gezet totdat de betekenis van de overeenkomsten door de rechter is vastgesteld en de verdeling heeft plaatsgevonden.

Enige financiële nood aan de zijde van de vrouw is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk gemaakt.

3.8.

De hypotheekofferte van de man liep af op 1 oktober 2019 zodat ook de man geen spoedeisend belang meer heeft bij zijn in reconventie ingestelde vorderingen. De voorzieningenrechter heeft dan ook die vorderingen van de man terecht afgewezen, zij het op andere gronden.

3.9.

De vorderingen over en weer worden bij gebrek aan spoedeisend belang dan ook afgewezen. Grief 1 van de man slaagt. Het hof komt gelet op het voorgaande niet toe aan de bespreking van de overige grieven en hetgeen partijen verder hebben aangevoerd.

3.10.

Voorts overweegt het hof nog het volgende. Niet klip en klaar is dat –zoals de vrouw doet voorkomen- tussen partijen is overeengekomen dat de woning aan een derde zou worden verkocht of aan de man zou worden toegedeeld tegen een waarde van € 460.000,--. Immers de man betwist dit en uit het echtscheidingsconvenant en de later gesloten overeenkomsten van 8 en 24 juni 2018 is dit niet zonder meer op te maken. De betekenis van een beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gezien de uiteenlopende standpunten, ligt bewijsvoering omtrent voormelde verklaringen, gedragingen en overige omstandigheden voor de hand. Voor bewijslevering is in een kort geding procedure geen plaats. Ook op deze grond worden de vorderingen van partijen afgewezen.

3.11.

Het hof zal de proceskosten compenseren nu partijen gewezen echtgenoten zijn.

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda van 31 juli 2019, voor zover in conventie de vorderingen van de vrouw zijn toegewezen;

en opnieuw rechtdoende:

wijst alsnog af de vorderingen van de vrouw in conventie;

bekrachtigt het vonnis, voor zover in reconventie gewezen;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.C.E. Ackermans-Wijn en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2019.

griffier rolraadsheer