ECLI:NL:GHSHE:2019:4342

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.243.306/01

arrest van 26 november 2019

in de zaak van

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. N. Mauer te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.A.C.T. Velzeboer-Loevendie te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 april 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6277099 / CV EXPL 17-7796)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi op 16 oktober 2019, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
het faxbericht van mr. Mauer van 18 oktober 2019 waarin hij op verzoek van het hof de eiswijziging in eerste aanleg weergeeft.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg waaronder het voorlopige getuigenverhoor waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt.

3.De beoordeling

3.1.

De kantonrechter heeft in de (mondelinge) uitspraak geen feiten vastgesteld. Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de volgende feiten.

a. [appellante] , gevestigd in [vestigingsplaats] , is een onderneming die zich richt op merk- en shopperactivatie, events, verstrekken van modellen en ‘hospitality’, tezamen ook wel ‘fieldmarketing’ genoemd. [appellante] creëert de concepten, die zij vervolgens geheel uitvoert. [appellante] verzorgt ook de logistiek en de executie van die concepten.

b. [geïntimeerde] is voor het eerst in 2007 in dienst getreden bij [appellante] . Op 1 december 2009 is [geïntimeerde] uit dienst gegaan en heeft hij een half jaar bij een ander bedrijf gewerkt. Op 1 juni 2010 is [geïntimeerde] weer bij [appellante] in dienst getreden in - volgens de arbeidsovereenkomst - de functie van commercieel manager.

c. In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen, luidende als volgt:

“19.1 Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst binnen de Benelux een bedrijf te beginnen of te voeren, dat dezelfde of soortverwante diensten (te weten; promotie- en fieldmarketing) levert als het bedrijf van de werkgever.

19.2

Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop het bedrijf van de werkgever zich toelegt, te leveren aan diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke diensten van de werkgever betrokken. Het is de werknemer ook niet toegestaan om gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst direct of indirect klanten of relaties van de werkgever te benaderen of werkzaamheden te verrichten.”

d. De arbeidsovereenkomst is per 1 december 2014 door middel van een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) met wederzijds goedvinden beëindigd. Partijen hebben hierbij afgesproken dat het concurrentie- en relatiebeding is stand bleven met dien verstande dat de duur beperkt zou worden: het concurrentiebeding zou tot 1 mei 2015 gelden en het relatiebeding tot 1 december 2015. Voor de definitie van ‘relaties’ in artikel 19.2 van de arbeidsovereenkomst hebben partijen een relatielijst aan de vaststellingsovereenkomst gehecht.

e. In artikel 19.3 van de arbeidsovereenkomst is een boetebeding opgenomen, welk beding bij de vaststellingsovereenkomst niet is gewijzigd. Het boetebeding stelt als boete op overtreding van het concurrentiebeding en het relatiebeding een bedrag van € 5.000 per overtreding en € 500 voor iedere dag dat de overtreding in stand blijft, onverminderd het recht van [appellante] om schadevergoeding te vorderen indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft.

f. Interactivate B.V. is opgericht op 22 juli 2015. [geïntimeerde] is bestuurder van Interactivate B.V. Per 22 juli 2015 en per 1 augustus 2015 is Interactivate B.V. respectievelijk bestuurder geworden van Megawatt Advertising B.V. en vennoot van vof Megawatt Fieldmarketing.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] na eiswijziging, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] het concurrentie- en het relatiebeding heeft overtreden en derhalve primair een schadevergoeding is verschuldigd en subsidiair de contractuele boete;

2. [geïntimeerde] vanwege overtreding van het relatiebeding te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de schadevergoeding, primair begroot op € 491.959,60 en subsidiair op € 295.175,76 en meer subsidiair op een in goede justitie te bepalen bedrag, en subsidiair de contractuele boete ad € 19.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW;

3. [geïntimeerde] vanwege overtreding van het concurrentiebeding te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de contractuele boete ad € 26.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW;

4. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de buitengerechtelijke incassokosten primair ad € 5.632,12 en subsidiair ad € 1.230,- inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW;

5. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van deze procedure alsmede het voorlopig getuigenverhoor alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan [appellante] zijn voldaan.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde] heeft het concurrentie- en het relatiebeding overtreden. Volgens [appellante] is wat betreft het concurrentiebeding uit de overlegde mailwisseling tussen [geïntimeerde] en het bedrijf Triple Double (de heer [medewerker van Triple Double] ) gebleken dat [geïntimeerde] vóór 1 mei 2015 een onderneming is gestart dan wel een onderneming heeft gevoerd. [appellante] verwijst hiertoe naar de betekenis van ‘beginnen’ volgens het woordenboek de dikke Van Dale in relatie tot de tekst van artikel 19.1 van de arbeidsovereenkomst.

Met betrekking tot het relatiebeding heeft [appellante] gesteld dat Kinetic Zone een onderdeel is van Kinetic. Kinetic staat vermeld op de aan de vaststellingsovereenkomst gehechte relatielijst. Door Kinetic Zone voor 1 december 2015 te benaderen, heeft [geïntimeerde] het relatiebeding geschonden, aldus [appellante] .

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In de mondelinge uitspraak op 17 april 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Met betrekking tot (het mogelijk overtreden van) het concurrentiebeding heeft de kantonrechter - kort gezegd - overwogen dat voor het begrip ‘het beginnen van een onderneming’ van belang is wat partijen daarmee hebben bedoeld en niet zozeer de betekenis van dit begrip volgens Van Dale. Volgens de kantonrechter hebben partijen met deze bewoordingen bedoeld dat er begonnen wordt met het leveren van diensten. Als er ook voorbereidingshandelingen toe gerekend hadden moeten worden, had dit in de tekst van het beding moeten staan, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft verder overwogen dat [appellante] geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] reeds een onderneming was begonnen, in die zin dat hij diensten was beginnen te leveren.

Dit heeft tot de conclusie geleid dat aan bewijslevering niet kon worden toegekomen en er niet vanuit kan worden gegaan dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft geschonden.

Vervolgens heeft de kantonrechter met betrekking tot (het mogelijk schenden van) het relatiebeding geconcludeerd dat [geïntimeerde] het relatiebeding niet heeft geschonden, aangezien Kinetic en Kinetic Zone als verschillende relaties van [appellante] moeten worden beschouwd, dat vast is komen te staan dat alleen Kinetic op de relatielijst is genoemd als relatie waarmee [geïntimeerde] geen contact mocht opnemen en dat [geïntimeerde] vóór 1 december 2015 alleen met Kinetic Zone contact heeft gehad.

3.3.

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. De eerste grief is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter over het concurrentiebeding, de tweede grief tegen de overwegingen over het relatiebeding en de derde grief tegen de proceskostenveroordeling.

3.4.

Het hof stelt voorop dat het geschil van partijen zich richt op de uitleg van de artikelen 19.1 (concurrentiebeding) en 19.2 (relatiebeding) in de arbeidsovereenkomst in samenhang met de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Dat betekent dat het hof de desbetreffende bepalingen zal moeten uitleggen aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Dit houdt in dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Indien langs deze weg geen duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de uitleg van het beding, komen onduidelijkheden op grond van het contra proferentem gezichtspunt voor rekening van de opsteller van het beding, dus van de werkgever.

Concurrentiebeding

3.5.

[appellante] betoogt in grief 1 dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de voorbereidingshandelingen van [geïntimeerde] niet vallen onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding. De kantonrechter gaat hierbij onterecht volledig voorbij aan de letterlijke bewoordingen van het concurrentiebeding. Volgens [appellante] is onbewist dat onder de definitie van ‘beginnen’ ook de voorbereidingshandelingen dienen te worden begrepen.

3.6.

Het gaat naar het oordeel van het hof niet om een zuiver taalkundige uitleg van - enkel - het woord ‘beginnen’ (zonder ‘bedrijf’ erbij te vermelden) volgens de dikke Van Dale, zoals [appellante] voorstaat. Tenminste moet het gaan om de betekenis van ‘het beginnen van een bedrijf ‘. De hiervoor vermelde Haviltexmaatstaf moet worden toegepast. Niet is gesteld of gebleken echter wat partijen over en weer hebben verklaard of hoe zij zich ten opzichte van elkaar hebben gedragen in dit verband. Het komt dan aan op de betekenis die partijen redelijkerwijs aan het concurrentiebeding hebben mogen toekennen. Met toepassing van voormelde contra proferentem-regel in dit verband kan, er van uitgaande dat [appellante] het concurrentiebeding heeft opgesteld, naar het oordeel van het hof onder het ‘beginnen van een bedrijf ‘ redelijkerwijs niet worden begrepen het hebben van - vrijblijvend en oriënterend - mailcontact met een mogelijke toekomstige relatie, welk contact overigens tot niets heeft geleid, zoals [appellante] onbetwist heeft gesteld. Andere feiten of omstandigheden waaruit de overtreding van het concurrentiebeding moet worden afgeleid zijn gesteld noch gebleken.

3.7.

[appellante] stelt nog dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van een bevrijdend verweer, maar dit wordt door [geïntimeerde] betwist.

Het hof is van oordeel dat overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellante] de bewijslast rust van het schenden van het concurrentiebeding, nu zij zich op de rechtsgevolgen van deze schending beroept. [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellante] gemotiveerd betwist.

3.8.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft geschonden. Grief 1 faalt.

Relatiebeding

3.9.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding door het voor 1 december 2015 benaderen van Kinetic Zone.

3.10.

[appellante] stelt dat de kantonrechter bij de interpretatie van het relatiebeding ten onrechte alleen heeft gekozen voor de grammaticale uitleg en niet de overige omstandigheden, zoals de gedragingen van partijen, heeft meegewogen. Verder stelt [appellante] dat Kinetic Zone op zijn hoogst een onderdeel is van Kinetic. Kinetic is bovendien vermeld op de relatielijst en de relatielijst moet niet zo worden uitgelegd dat alleen de contactpersonen van die vermelde relaties als relaties in de zin van het relatiebeding hebben te gelden. Volgens [appellante] waren Kinetic en Kinetic Zone binnen [appellante] uitwisselbare begrippen; het gaat om één en dezelfde relatie, Kinetic. Ter zitting heeft [appellante] aangevoerd dat Kinetic en Kinetic Zone één en dezelfde partij waren en dat de overeenkomsten tussen Kinetic c.q. Kinetic Zone en [appellante] zijn gesloten tussen dezelfde mensen met dezelfde diensten, maar dat in 2014 Kinetic aan zichzelf de toevoeging “Zone” heeft toegedicht.

Als aan het onderscheid Kinetic en Kinetic Zone zou worden vastgehouden stelt [appellante] dat Kinetic Zone als klant van [appellante] moet worden betiteld als gevolg waarvan het relatiebeding eveneens door [geïntimeerde] is overtreden.

3.11.

Het hof overweegt dat aan de hand van de hiervoor onder r.o. 3.4 genoemde Haviltexmaatstaf moet worden beoordeeld of [geïntimeerde] het relatiebeding heeft overtreden door voor 1 december 2015 Kinetic Zone te benaderen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat vast staat dat partijen bij de totstandkoming van het relatiebeding niet met elkaar hebben gesproken over de betekenis die daaraan moet worden toegekend. Bij de uitleg komt het in dit geval daarmee in het bijzonder aan op de bewoordingen van het beding en hoe partijen die redelijkerwijs hebben mogen opvatten.

3.12.

De vraag die hier van belang is, is of Kinetic Zone een relatie is van [appellante] . [appellante] stelt weliswaar dat Kinetic en Kinetic Zone één en dezelfde partij zijn, maar daarnaast stelt zij ook dat Kinetic Zone een onderdeel is van Kinetic, dat Kinetic ergens in 2014 de toevoeging “Zone” is gaan voeren terwijl [appellante] ook erkent dat er sprake was van twee verschillende businessunits Kinetic en Kinetic Zone.

3.13.

In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft mevrouw [medewerker van Kinetic] van Kinetic verklaard dat sprake was van één bedrijf maar dat naar buiten toe Kinetic en Kinetic Zone als twee verschillende diensten werden gepresenteerd. Deze diensten hadden verschillende facturatiesystemen, eigen werkwijzen, eigen klanten, eigen PR en dergelijke. Tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg heeft ook de heer [statutair directeur van de vennootschap] , statutair directeur van [appellante] , verklaard dat het een “bolwerk is van allemaal aparte diensten die vallen onder [de Group] ”.

3.14.

Het hof acht verder van belang dat het contract tussen [appellante] en Kinetic Zone in april 2015 is gesloten, dus ongeveer een half jaar na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Dat [geïntimeerde] op de hoogte was van het sluiten van deze overeenkomst is niet gesteld of gebleken. Ook staat vast dat partijen bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst niet hebben besproken of onder de relatie Kinetic ook Kinetic Zone moet worden begrepen.

Aan de vaststellingsovereenkomst is bovendien een zodanig lange, gespecificeerde lijst met relaties gehecht dat deze een volledige en limitatieve opsomming pretendeert en het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] dit ook zo heeft mogen begrijpen. Het was aan de [appellante] , die het relatiebeding en de lijst heeft opgesteld, om op deze lijst alle relaties waar het beding betrekking op diende te hebben te vermelden, zodat het voor [geïntimeerde] duidelijk was welke relaties hij niet mocht benaderen. Onduidelijkheden komen op grond van het contra proferentem gezichtspunt voor rekening van [appellante] . [geïntimeerde] had daarom niet hoeven begrijpen dat Kinetic Zone onder het relatiebeding begrepen zou moeten worden.

3.15.

Gelet op al het vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellante] niet, althans onvoldoende, gemotiveerd heeft gesteld dat Kinetic en Kinetic Zone één en dezelfde partij dan wel dat Kinetic Zone een onderdeel van Kinetic was, althans dat [geïntimeerde] heeft moeten en kunnen begrijpen dat dat het geval was. Aldus is van overtreding van het relatiebeding geen sprake.

3.16.

[appellante] heeft tot slot gesteld dat Kinetic Zone in ieder geval een klant is ten gevolge waarvan [geïntimeerde] door het benaderen Kinetic Zone het relatiebeding, dat ook ziet op klanten, eveneens heeft overtreden.

Het hof overweegt dat de term ‘relatie’ als zodanig breder is dan de term ‘klant’ en dat door het aanhechten van een gespecifieerde relatielijst [geïntimeerde] mocht begrijpen dat als hij geen op de lijst genoemde relatie zou benaderen hij dan ook geen klant zou benaderen.

3.17.

Gezien het voorgaande faalt grief 2.

Proceskosten

3.18.

Nu niet is gebleken dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding en/of het relatiebeding heeft overtreden, heeft de kantonrechter terecht de vorderingen van [appellante] afgewezen. De grief over de proceskostenveroordeling faalt dan ook.

3.19.

De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Omdat [appellante] ongelijk heeft gekregen, zal zij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.649,- aan griffierecht en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 9.297,- (3 punten x € 3.099,-).
Het hof zal de nakosten begroten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.649,- aan griffierecht en op € 9.297,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.J. Henzen en

J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2019.

griffier rolraadsheer