ECLI:NL:GHSHE:2019:4218

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.199.941/01

arrest van 19 november 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.F.J.M. Mulders te Echt,

tegen

1.ABC Adviseurs V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als ABC c.s. en afzonderlijk als respectievelijk ABC, [geintimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ;

advocaat: mr. F.G.H.J. Niemarkt te Heerlen,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 december 2017, 17 juli 2018 en 9 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/203616/HA ZA 15-149 gewezen vonnis van 22 juni 2016.

12.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 9 oktober 2018;
het deskundigenbericht van 9 juli 2019;
de akte uitlating na deskundigenbericht van [appellant] ;
de akte uitlating na deskundigenbericht van ABC c.s.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

13.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

13.1.1. Bij het tussenarrest van 17 juli 2018 heeft het hof in principaal hoger beroep reeds afgewezen (dan wel buiten behandeling gesteld) de (al dan niet gewijzigde) vorderingen I (rov 6.11); II (rov 6.13); IV (rov 6.13); V (rov 6.8); VII en VIII (rov 6.21-25); IX (rov 6.20); X (rov 6.25) en XII (rov 6.18).

In incidenteel hoger beroep geldt hetzelfde m.m. voor de vorderingen B (rov 6.14); D en E (rov 6.30).

13.1.2. Het hof heeft bij arrest van 9 oktober 2018 - voorshands voor rekening van [appellant] - een deskundige benoemd. Hiermee is vordering VI in principaal hoger beroep deels toegewezen, en deels (namelijk voor wat betreft het de kosten van de deskundige) voorshands afgewezen. Dit deskundigenadvies zal dienen ter advisering van het hof bij de beoordeling van (de gewijzigde) vordering III in principaal hoger beroep (vgl. rov 6.15) en vordering C in incidenteel hoger beroep (vgl. rov 6.19).

13.1.3. Het hof heeft zijn oordelen in zijn tussenarresten aldus samengevat dat de vorderingen van beide partijen grotendeels moeten worden afgewezen, behalve de vorderingen die zien op de afrekening over de periode 1 januari 2013-10 januari 2014.

Concreet liggen (behalve de vorderingen XI en XIV in principaal hoger beroep en F in incidenteel hoger beroep, die eerst bij eindarrest kunnen worden beoordeeld) naast de kwestie waarvoor aan de deskundige advies is gevraagd, ook nog ter beoordeling voor de vorderingen XIII in principaal hoger beroep en A in incidenteel hoger beroep. Beide vorderingen zien op een veroordeling van de wederpartij op de voet van artikel 843a Rv tot het overleggen van bepaalde stukken aan de ander. Deze vorderingen XIII en A hangen in feite samen met de vorderingen van beide partijen waarvoor aan de deskundige advies is gevraagd.

Met vordering XIII vordert [appellant] om, voor zover [appellant] wordt opgedragen bewijs te leveren van bepaalde stellingen, ABC c.s. op de voet van art. 843a Rv te gebieden inzage en afschrift te verstrekken van onder meer jaarrekeningen en balansen 2013 en 2014 van

ABC c.s.

Met vordering A vorderen ABC c.s. om op de voet van artikel 843a e.v. Rv [appellant] te veroordelen om de volgende documenten aan hen te overhandigen/af te geven/beschikbaar te stellen:

- de jaarstukken van zijn eenmanszaak over 2012, 2013 en 2014;

- de aangiften omzetbelasting over de periode 12 december 2012 tot en met 31 december 2014;

- de belastingaangiften inkomstenbelasting / premieheffing volksverzekeringen over 2012, 2013 en 2014;

- de voorlopige en definitieve belastingaanslagen over 2012, 2013 en 2014

- de door [appellant] aan [groep] Groep ter beschikking gestelde stukken met bijlagen;

- de tussen [groep] Groep en [appellant] gesloten vaststellingsovereenkomst;

- de bewijsstukken omtrent de door [appellant] gestelde ziekte met ingang van 1 oktober 2014 en de uit hoofde van die arbeidsongeschiktheid ontvangen vergoedingen, uitkeringen en specificaties daarvan.

13.1.4. De deskundige heeft, ten behoeve van het opstellen van zijn advies, bij beide partijen ook stukken opgevraagd. In een later stadium zal het hof beoordelen in hoeverre nog belang toekomt aan de beoordeling van genoemde vorderingen XIII en A.

13.2.1. Het hof heeft aan de deskundige gevraagd:

1. Hoe moet er, uitgaande van het in de beëindigingsovereenkomst bepaalde en met inachtneming van wat het hof daarover heeft beslist en overwogen, tussen [geintimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [appellant] concreet worden afgerekend wil er sprake zijn van een gelijke verdeling van resultaten gerealiseerd in ABC en in de eenmanszaak van [appellant] in de periode 1 januari 2013 tot en met 10 januari 2014?

2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak relevant (kunnen) zijn?

13.2.2. De deskundige heeft bij brief van 31 december 2018 aan partijen gevraagd om aan te leveren

( i) aangifte inkomstenbelasting 2013 en 2014

(ii) aanslag inkomstenbelasting 2013 en 2014

(iii) schriftelijke IB-verklaring 2013 en 2014

(iv) (alleen voor [appellant] ) grootboek-kaarten 2013 en 2014.

13.2.3. Uit de bij het rapport gevoegde correspondentie tussen de deskundige en (de advocaten van) partijen, waarnaar de deskundige verwijst, blijkt dat de deskundige na aanvankelijk bezwaar van ABC c.s. met betrekking tot de omvang van de gevraagde informatie, heeft geschreven genoegen te kunnen nemen met stukken waarin de passages die geen betrekking hebben op de winst deels onleesbaar zouden zijn gemaakt. [appellant] had daar echter zijnerzijds weer bezwaar tegen, omdat dan niet te controleren is of de onleesbare passages relevant zijn of niet.

Vervolgens heeft de deskundige op 24 januari aan partijen geschreven:

 “(..)
“(..) De aard en de omvang van de door mij gevraagde informatie dient voor mij als deskundige als noodzakelijk uitgangspunt voor hetgeen het Hof in haar[hierboven onder 13.2.1 onder 1 geciteerde, hof ]
opgenomen vraagstelling heeft opgenomen. [Dat]
heb ik als deskundige mede gelezen in het licht van de punt 10“verdere beoordeling”
van het Hof en met name over hetgeen het Hof in punt 10.2 van het vonnis opmerkt:

“ In aanvulling daarop hebben ABC c.s. vragen geformuleerd die zien op correctie van eventueel ten laste van zijn eenmanszaak gebrachte niet reële kosten voor arbeidsbeloning familieleden, uitgaven met een privékarakter of kosten die ingevolge het tussenarrest voor rekening van [appellant] dienen te komen. Die vragen, die allemaal zien op eventuele correcties die op de jaarcijfers zouden moeten worden gemaakt om te komen tot een gelijke verdeling als bedoeld in de beëindigingsovereenkomst en met inachtneming van wat het hof heeft beslist en overwogen, zal het hof niet overnemen nu die al verdisconteerd zijn in de door het hof geformuleerde vragen. Het hof vertrouwt erop dat de deskundige in staat is om – overigens aan beide zijden - de naar zijn deskundige mening voor een correcte afrekening benodigde correcties op de cijfers door te voeren en toe te lichten.”


De aard en de omvang van de door mij gevraagde informatie dient voor mij in mijn hoedanigheid als deskundige mede als basis voor de betrouwbaarheid die ten grondslag dient te liggen aan mijn deskundigenrapport.

Ik acht het dus van belang dat de informatie niet wordt ingeperkt tot de jaarrekeningen en de daaraan ten grondslag liggende stukken. Mocht u besluiten de informatie eenzijdig in te perken op dit aspect dan heeft dat met verwijzing naar ik hiervoor opmerkte mogelijk consequenties voor mijn onderzoek. Uiteraard zal ik indien en voor zover dit consequenties heeft daarvan melding maken in mijn rapportage.

Tot slot

Ik verzoek u beiden te bewerkstelligen en voor zover nodig sommeer ik u de door mij op 31/12/2018 gevraagde informatie uiterlijk op 1 februari voor mij beschikbaar te stellen. (..)”

13.2.4. Uiteindelijk, zo staat tussen partijen vast, heeft [appellant] tijdig alle gevraagde informatie aangeleverd, heeft [geïntimeerde 3] tijdig de informatie onder (i) wel en die onder (ii) en (iii) niet aangeleverd en heeft [geintimeerde 2] in het geheel geen (gevraagde) informatie aangeleverd. Wel hebben ABC c.s. nog aangeleverd de jaarrekening 2013 en 2014, het verzoek aan de fiscus voor toepassing van de faciliteit van art. 3.65 Wet IB 2001 gevolgd door een bedrijfsfusie ex art. 14 Wet VpB, en de beschikking geruisloze overgang.

13.2.5. De deskundige heeft zijn rapportage aangevangen met een paragraaf, getiteld “
5.1. Tekortkoming in informatie-uitwisseling”. Hierin schrijft de deskundige onder meer:

“Met de advocaten van partijen heb ik gecommuniceerd over de aard en reikwijdte van[de]
door (..) mij verlangde informatie. (..) Ik teken daarbij aan da[t]
, anders dan verzocht door mij, partij [geintimeerde 2] geen aangifte inkomstenbelasting 2013 heeft overgelegd. In mijn onderzoek heb ik derhalve dit ontbreken van informatie moeten compenseren door aannames of zienswijzen. Hoewel deze naar mijn oordeel niet hebben geleid tot onoverkomelijke bezwaren voor de uitvoering van de opdracht, laat ik het aan uw Gerechtshof over of en in hoeverre u aan het niet aanleveren van de gevraagde informatie door partij ABC VOF (..) consequenties wenst te verbinden (..)”

13.3.1. Het hof neemt bij de beoordeling van de vorderingen III en XIII in principaal hoger beroep en A en C in incidenteel hoger beroep op basis van het thans voorliggende deskundigenadvies, het volgende tot uitgangspunt.

Beoogd was het verkrijgen van een antwoord van de deskundige op de hem gestelde vragen. Dat oordeel geeft de deskundige naar het voorschrift van artikel 198 lid 1 Rv.: onpartijdig en naar beste weten. Dit brengt mee dat het de deskundige is, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn. De partijen zijn op grond van artikel 198 lid 3 Rv. tot medewerking aan het deskundigenonderzoek verplicht, zodat zij desgevraagd de deskundige die gegevens moeten verstrekken. Uit een weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek zal het hof, indien het deskundigenbericht in de procedure wordt overgelegd, de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht

13.3.2. Het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van artikel 198 Rv en het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel brengt mee dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij.

13.3.3. In artikel 19 tweede zin Rv. wordt gewaarborgd dat partijen zich voldoende hebben moeten kunnen uitlaten over gegevens waarop de rechter zijn oordeel baseert (ten nadele van één van de partijen). Naar het oordeel van het hof brengt dit met zich dat een partij de daadwerkelijke mogelijkheid moet hebben om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenrapport.

13.4.1. In dit geval is door ABC c.s. een belangrijk deel van de door de deskundige gevraagde informatie niet verstrekt. Uit zijn hierboven geciteerde alinea 5.1. blijkt dat de deskundige vooral de aangifte inkomstenbelasting 2013 van [geintimeerde 2] heeft gemist. Ondanks dat de deskundige in zijn rapportage vervolgens aangeeft dat het niet verstrekken van de gevraagde informatie niet tot onoverkomelijke bezwaren heeft geleid bij de opstelling van zijn rapport, is het hof van oordeel dat het rapport zoals het thans is opgesteld, (nog) niet bruikbaar is voor het doel waarvoor het dient. De deskundige heeft immers ook aangegeven dat hij het ontbreken van die informatie heeft moeten compenseren met aannames of zienswijzen.

13.4.2. [appellant] heeft in dit verband op twee kwesties gewezen, die door het ontbreken van de aangifte inkomstenbelasting 2013 van [geintimeerde 2] nog onduidelijk zijn gebleven, ook in het voorliggende deskundigenrapport. De in nr 360 van zijn akte genoemde kwestie, dat het mogelijk zou zijn dat [geintimeerde 2] bij zijn privé-aangifte ervan uit zou zijn gegaan dat de vennootschap uit drie personen bestond, passeert het hof. Het waren immers juist ABC c.s., die - terecht, zie rov 6.9. van het eerste tussenarrest - de stelling hebben ingenomen dat de vennootschap nog maar uit twee personen ( [geïntimeerde 3] en [geintimeerde 2] ) bestond. [geïntimeerde 3] heeft dit in zijn privé-aangifte ook zo verwoord. Het hof acht het onaannemelijk dat [geintimeerde 2] in zijn privé-aangifte van een ander standpunt is uitgegaan, maar bovendien is het punt van het einde van de vennootschap ten aanzien van [appellant] in het eerste tussenarrest beslist.

Iets anders betreft de in nr 359 van de akte van [appellant] opgenomen vraag of [geintimeerde 2] in 2013 mogelijk andere inkomsten heeft genoten, die verband hielden met ABC. Deze vraag, door [appellant] al eerder geopperd, kan alleen beantwoord worden met de privé-aangifte van [geintimeerde 2] . Onder meer het feit dat [geïntimeerde 3] geen andere inkomsten had in 2013, is onvoldoende grond voor de aanname van de deskundige (op blz. 11 van zijn rapport) dat [geintimeerde 2] dan ook geen (voor de afrekening relevante) andere inkomsten zal hebben gehad.

13.4.3. Naar het oordeel van het hof dient [geintimeerde 2] alsnog zijn privé-aangifte inkomstenbelasting 2013 aan de deskundige te verstrekken, waarna de deskundige kan beoordelen of zijn rapport aanpassing behoeft. Het zou kunnen zijn dat de rapportage van de deskundige, nadat hij de ontbrekende gegevens heeft ontvangen en verwerkt, niet blijkt af te wijken van het nu voorliggende rapport, maar dat kan de deskundige pas definitief beoordelen wanneer hij de ontbrekende gegevens heeft ontvangen. Op deze door ABC c.s. geuite veronderstelling kan niet thans reeds vooruit gelopen worden.

13.5.1. Het hof is in dat licht voornemens om ABC c.s. een bevel ex art. 22 Rv te geven om aan de deskundige alsnog een kopie van de privé-aangifte inkomstenbelasting 2013 van [geintimeerde 2] te verstrekken. Alvorens dat te doen zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van ABC c.s, waarin zij zich hierover kan uitlaten, waarna [appellant] hierop mag antwoorden. Genoemde akten zijn voor geen ander doel bestemd.

13.5.2. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

14.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 10 december 2019 voor akte aan de zijde van ABC c.s, als in rov 13.5.1. vermeld, waarna [appellant] hierop bij antwoordakte zal mogen reageren.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2019.

griffier rolraadsheer