ECLI:NL:GHSHE:2019:4180

Uitspraak

Parketnummer : 20-000500-17

Uitspraak : 13 november 2019

TEGENSPRAAK

Arrest van de economische kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 31 januari 2017 in de strafzaak met parketnummer 01-997003-14 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1949] ,

wonende te [adres verdachte] .

Hoger beroep

Namens de verdachte is op 13 februari 2017 tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder 1 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 50 uren subsidiair 25 dagen hechtenis.

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de economische kamer van de rechtbank.

Tenlastelegging

De zaak is aanhangig gemaakt bij de inleidende dagvaarding van 20 oktober 2016. Voorafgaande aan het uitroepen van de zaak op de terechtzitting van 17 januari 2017 heeft de officier van justitie het onder 1 en 2 ten laste gelegde ingetrokken en het onder 3 en 4 ten laste gelegde hernummerd naar respectievelijk feit 1 en 2. Aldus is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

1.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 oktober 2010 tot en met 27 november 2014 te [plaats] , gemeente [gemeente] , tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, al dan niet opzettelijk, heeft gehandeld in strijd met een of meer voorschrift(en) van de aan [bedrijf 1] verleende omgevingsvergunning van de Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant van 21 september 2007, welk(e) voorschrift(en) betrekking had(den) op activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, te weten het in werking hebben van een inrichting, gelegen aan of nabij [adres 1] , bestemd voor (onder meer) het op- en overslaan en bewerken van diverse afvalstoffen, gelegen aan/nabij de [adres 1] , aangezien door hem en/of zijn medeverdachte(n) toen aldaar

- (een of meer) partij(en) teerhoudend asfalt(granulaat), zijnde (een) afvalstof(fen), (na inname binnen de inrichting) (telkens) langer dan één jaar binnen de inrichting werd/werden opgeslagen (voorschrift 5.4.1) en/of

- (een of meer) partij(en) teerhoudend asfalt(granulaat), althans (een) teerhoudende afvalstof(fen), (na - eerdere - inname binnen de inrichting) langer dan drie jaar werd/werden opgeslagen (voorschrift 5.4.2),

terwijl deze/die opslag(en) (telkens) niet werd(en) gevolgd door nuttige toepassing;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijf 1] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 oktober 2010 tot en met 27 november 2014 te [plaats] , gemeente [gemeente] , tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, al dan niet opzettelijk, heeft gehandeld in strijd met een of meer voorschrift(en) van de aan [bedrijf 1] verleende omgevingsvergunning van de Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant van 21 september 2007, welk(e) voorschrift(en) betrekking had(den) op activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, te weten het in werking hebben van een inrichting, gelegen aan of nabij [adres 1] , bestemd voor (onder meer) het op- en overslaan en bewerken van diverse afvalstoffen, gelegen aan/nabij de [adres 1] , aangezien door haar en/of haar medeverdachte(n) toen aldaar

terwijl deze/die opslag(en) (telkens) niet werd(en) gevolgd door nuttige toepassing,

terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, aan deze verboden gedraging(en) feitelijke leiding heeft gegeven en/of daartoe opdracht heeft gegeven;

2.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 oktober 2010 tot en met 27 november 2014 te [plaats] , gemeente [gemeente] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zonder omgevingsvergunning een project heeft uitgevoerd dat geheel of gedeeltelijk bestond uit het veranderen en/of veranderen van de werking van een inrichting en/of het, na veranderingen te hebben aangebracht of de werking te hebben veranderd, in werking hebben van die inrichting ten aanzien van die veranderingen en/of die veranderde werking, zijnde genoemde inrichting een inrichting als bedoeld in Categorie 28.4 van Onderdeel C van Bijlage I van het Besluit omgevingsrecht, in elk geval als bedoeld in Bijlage I van het Besluit omgevingsrecht, die was gelegen aan de [adres 1] , bestaande die veranderingen en/of die veranderde werking uit het toen aldaar telkens opslaan van afvalstoffen (teerhoudend asfaltgranulaat) tot een hoogte van (telkens) meer dan 15 meter;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijf 1] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 oktober 2010 tot en met 27 november 2014 te [plaats] , gemeente [gemeente] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zonder omgevingsvergunning een project heeft/hebben uitgevoerd dat geheel of gedeeltelijk bestond uit het veranderen en/of veranderen van de werking van een inrichting en/of het, na veranderingen te hebben aangebracht of de werking te hebben veranderd, in werking hebben van die inrichting ten aanzien van die veranderingen en/of die veranderde werking, zijnde genoemde inrichting een inrichting als bedoeld in Categorie 28.4 van Onderdeel C van Bijlage I van het Besluit omgevingsrecht, in elk geval als bedoeld in Bijlage I van het Besluit omgevingsrecht, die was gelegen aan de [adres 1] , bestaande die veranderingen en/of die veranderde werking uit het toen aldaar telkens opslaan van afvalstoffen (teerhoudend asfaltgranulaat) tot een hoogte van (telkens) meer dan 15 meter,

terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, aan deze verboden gedraging(en) feitelijke leiding heeft gegeven en/of daartoe opdracht heeft gegeven.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

1.Vrijspraak van feit 1 primair en 2 primair

1.1.

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het volgende.

1.2.

Uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de verdachte als pleger of medepleger kan worden aangemerkt van de onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde feiten. In dat kader stelt het hof in de eerste plaats vast dat de verdachte geen uitvoeringshandelingen heeft verricht bij de inname van teerhoudend asfaltgranulaat [
hierna: TAG] en de wijze waarop TAG in de inrichting werd opgeslagen. Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de rol en positie van de verdachte binnen de betrokken rechtspersonen. De verdachte was onmiddellijk bestuurder van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] en middellijk bestuurder van [bedrijf 3] In die hoedanigheid was hij (met name) op beleidsmatig niveau betrokken bij deze rechtspersonen. Tot slot heeft het hof acht geslagen op de feitelijke gang van zaken. Dit in samenhang bezien, maakt dat het hof concludeert dat er geen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijf 1] , waarbij de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht was. De rol van verdachte was zodoende niet die van (mede)pleger maar veeleer die van feitelijke leidinggever zoals telkens subsidiair ten laste is gelegd.

2.Partiële vrijspraak van feit 1 subsidiair

2.1.

Ten aanzien van het achter het eerste gedachtestreepje en het onderdeel 'terwijl deze/die opslag(en) (telkens) niet werd(en) gevolgd door nuttige toepassing' van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde.

2.2.

Overwegingen van het hof

Onder 1 subsidiair is ten laste gelegd het overtreden van de voorschriften betreffende de duur van de opslag van afvalstoffen binnen een inrichting, die zijn verbonden aan de vergunning ingevolge Wet milieubeheer [
hierna: Wm-vergunning]. Deze voorschriften luidden als volgt:

5.4.1

Voor zover in deze voorschriften geen kortere termijn is genoemd, mogen afvalstoffen niet langer dan één jaar in de inrichting worden opgeslagen.

5.4.2

Indien de opslag van afvalstoffen gevolgd wordt door nuttige toepassing mag in afwijking van voorschrift 5.4.1 de opslag plaatsvinden gedurende ten hoogste drie jaar.

Deze voorschriften, in samenhang met de daarop gegeven toelichting, brengen met zich dat een partij afvalstoffen ofwel één jaar maximaal mag worden opgeslagen, dan wel hooguit drie jaren, indien de opslag aantoonbaar tot doel heeft en wordt gevolgd door nuttige toepassing. In dat kader stelt het hof het volgende vast.

In de op 15 december 2006 bij de Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant ingekomen aanvraag voor een Wm-vergunning voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting staat in paragraaf 8.2 uiteengezet dat [bedrijf 1] van plan is om in de toekomst naast de op- en overslag van teerhoudend asfalt, ook het teerhoudend asfalt te be-/verwerken. De daarbij vrijgekomen warmte wil [bedrijf 1] toepassen voor het drogen van slib, dat vrijkomt bij reinigingsprocessen elders, van vervuilde grond. Vervolgens is geprobeerd een thermische reinigingsinstallatie [
hierna: TRI] te ontwikkelen. Vanwege het gebrek aan kennis en technologie van de contractspartij is in december 2010 besloten het ontwikkelingsproject te stoppen. Daarna is een nieuwe adviseur in de arm genomen om opnieuw te starten met het ontwerp van een installatie, dit maal op basis van bewezen technieken en uitsluitend gericht op de verwerking van TAG en grond. Tot een realisatie is het echter niet gekomen, omdat zich de mogelijkheid voordeed om een bestaande reinigingsinstallatie te kopen. In 2012 werd deze installatie overgenomen. De revisievergunning is pas in november 2014 verleend en vervolgens is direct de MER-procedure voor de reinigingsinstallatie gestart. Ook de oprichtingsvergunning is verleend en uiteindelijk is op 1 januari 2018 de TRI in gebruik genomen en is gestart met het bewerken van het TAG voor nuttige toepassing.

Naar het oordeel van het hof kan op grond van het voorgaande worden geconcludeerd dat de verdachte van meet af aan de intentie heeft gehad het ingenomen en opgeslagen TAG te bewerken voor nuttige toepassing en serieuze inspanningen heeft verricht om die intentie te verwezenlijken. Dat de TRI uiteindelijk pas in het jaar 2018 is gerealiseerd doet aan het voorgaande niet af. Het hof is derhalve van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden voorschrift 5.4.2 van toepassing is, op grond waarvan de maximale opslagtermijn van drie jaar heeft te gelden. Het hof spreekt om die reden de verdachte vrij van het achter het eerste gedachtestreepje van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde en daarom ook van het onderdeel 'terwijl deze/die opslag(en) (telkens) niet werd(en) gevolgd door nuttige toepassing', nu dit blijkens voormelde voorschriften kennelijk ziet op de overschrijding van de éénjaarstermijn. Voor zover de steller van de tenlastelegging ten laste heeft willen leggen dat voormeld onderdeel eveneens betrekking heeft op het achter het tweede gedachtestreepje van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde, overweegt het hof dat dit onderdeel niet volgt uit de vergunning, noch uit de wet.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

[bedrijf 3] en [bedrijf 1] in de periode 1 oktober 2010 tot en met 27 november 2014 te [plaats] , gemeente [gemeente] , opzettelijk hebben gehandeld in strijd met een voorschrift van de aan [bedrijf 1] verleende omgevingsvergunning van de Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant van 21 september 2007, welk voorschrift betrekking had op activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, te weten het in werking hebben van een inrichting, gelegen aan of nabij [adres 1] , bestemd voor (onder meer) het op- en overslaan en bewerken van diverse afvalstoffen, gelegen aan/nabij de [adres 1] , aangezien door haar en haar medeverdachte toen aldaar

- partijen teerhoudend asfaltgranulaat, na inname binnen de inrichting langer dan drie jaar werden opgeslagen (voorschrift 5.4.2),

terwijl hij, verdachte, aan deze verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.

[bedrijf 3] en [bedrijf 1] op tijdstippen in de periode 1 oktober 2010 tot en met 27 november 2014 te [plaats] , gemeente [gemeente] , opzettelijk zonder omgevingsvergunning een project hebben uitgevoerd dat bestond uit het veranderen van de werking van een inrichting en het, na de werking te hebben veranderd, in werking hebben van die inrichting ten aanzien van die veranderde werking, zijnde genoemde inrichting een inrichting als bedoeld in Categorie 28.4 van Onderdeel C van Bijlage I van het Besluit omgevingsrecht, die was gelegen aan de [adres 1] , bestaande die veranderde werking uit het toen aldaar telkens opslaan van afvalstoffen (teerhoudend asfaltgranulaat) tot een hoogte van meer dan 15 meter,

terwijl hij, verdachte, aan deze verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

1.De vergunning; inleidende overwegingen

Voor de onderhavige zaak zijn de aanvraag voor een vergunning ingevolge de Wet Milieubeheer (verder Wm-vergunning) d.d. 5 september 2006^[1]en de Wm-vergunning d.d. 21 september 2007^[2]van belang. De aanvraag is ingediend door [bedrijf 1] , de Wm-vergunning is verstrekt aan [bedrijf 1] en op 18 december 2009 is de Wm-vergunning in werking getreden.

Het hof stelt voorop dat op grond van art. 1.2 van de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht de Wm-vergunning vanaf 1 oktober 2010 gelijk wordt gesteld met een omgevingsvergunning voor de betrokken activiteit.

Het hof overweegt verder het navolgende.

Uit het wettelijk systeem, waarbij overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens de Wet milieubeheer en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht op grond van de Wet economische delicten strafbaar gesteld worden, volgt dat het verboden is om zonder vergunning of ontheffing of in strijd met de aan de vergunning verbonden voorschriften bepaalde handelingen of bepaalde activiteiten te verrichten dan wel de inrichting of werking van de inrichting te veranderen. De vragen welke activiteiten of welke handelingen verboden zijn en wanneer sprake is van een verboden wijziging van (de werking van) de inrichting dienen te worden beantwoord aan de hand van de omschrijving van de vergunde activiteiten in de verleende vergunning of ontheffing. Er is hierbij sprake van een gelede normstelling. Die beantwoording dient te geschieden in samenhang met de aanvraag en de voorschriften die aan de vergunning of ontheffing zijn verbonden. In de vergunning dient het bevoegd gezag daarbij zo duidelijk mogelijk aan te geven voor welke vergunningplichtige activiteiten de vergunning is verleend. In het wettelijk systeem behoeft daarbij de aanduiding van de activiteiten niet in extenso in de vergunning zelf te worden opgenomen en kan worden verwezen naar (delen van) de aanvraag op basis waarvan de vergunning wordt verleend.

Zoals blijkt uit de beschikking van 21 september 2007 van de Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant is de vergunning verleend overeenkomstig de aanvraag, met uitzondering van de lozing van huishoudelijk afvalwater via een zinkput, en de daarbij overgelegde stukken. Door een dergelijke verwijzing maken de desbetreffende onderdelen, met uitzondering van bijlage 3, van de aanvraag deel uit van de vergunning.

Het vorenstaande brengt met zich dat vergunningplichtige activiteiten die niet op de wijze als voorzien in de vergunning zelf of niet op de wijze zoals omschreven in de aanvraag (voor zover daaraan is gerefereerd in de vergunning) zijn vergund, als

niet-vergund dan wel als wijziging van de inrichting of de werking van de inrichting dienen te worden beschouwd, indien deze ten opzichte van de bestaande vergunde situatie andere of grotere nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

2.De duur van de opslag van TAG (feit 1)

2.1.

Standpunt van de verdediging

Op gronden nader verwoord in haar pleitnota heeft de verdediging - kort weergegeven - het volgende aangevoerd. Het onder 1 ten laste gelegde vergunningsvoorschrift, geënt op het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen, heeft geen betrekking op het opslaan van TAG. Voor zover dit wel het geval is, is het slechts een papieren voorschrift dat geen enkel materieel verschil maakt. Sterker nog, onverkorte handhaving van de opslagtermijn betekent een enorme en onnodige overslag van materialen met alle ongewenste neveneffecten van dien.

2.2.

Overwegingen van het hof

Blijkens de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] , gebaseerd op de gegevens uit de weegbrugstaten en de voorraadadministratie van [bedrijf 3] , heeft [bedrijf 1] in de periode van 1 januari 2007 tot en met 10 november 2014 de volgende hoeveelheden TAG ingenomen.

Jaar 2007 7.939.160 kg

Jaar 2008 101.926.090 kg

Jaar 2009 105.635.750 kg

Jaar 2010 121.623.960 kg

Jaar 2011 129.895.000 kg

Jaar 2012 65.358.000 kg

Jaar 2013 61.654.000 kg

Jaar 2014 32.441.000 kg +

Totale hoeveelheid TAG 626.472.960 kg

[bedrijf 1] heeft zich enkel in 2010 ontdaan van slechts een zeer kleine fractie van de hoeveelheid opgeslagen TAG, namelijk een hoeveelheid van 1.358.580 kilogram.^[3]

Het hof constateert dan ook dat een groot deel van het opgeslagen TAG (in afwachting van bewerking met de TRI) langer dan drie jaar is opgeslagen. Deze feitelijke constatering wordt door de verdediging ook niet bestreden, maar de verdediging stelt dat de opslag van TAG niet onder de reikwijdte van de onder 1 subsidiair ten laste gelegde voorschriften valt.

In artikel 11e van het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen is de verplichting voor het bevoegd gezag opgenomen om aan een Wm-vergunning voor de tijdelijke opslag van afvalstoffen een uiterste termijn van één of drie jaar op te nemen. Na die termijn is dan niet langer sprake van opslag maar van storten en dus van een stortplaats met de daarbij behorende verplichtingen. Deze verplichting bestaat op grond van de Europese richtlijn Storten (Richtlijn 1999/31/EG).

Het bevoegd gezag heeft de uiterste termijnen voor opslag van afvalstoffen opgenomen in voorschrift 5.4.1 en 5.4.2.^[4]Zoals het hof hiervoor reeds onder het kopje 'Partiële vrijspraak van feit 1 subsidiair' heeft bepaald, is in deze zaak enkel voorschrift 5.4.2 van toepassing. Daarin staat dat de opslag van afvalstoffen - indien gevolgd door nuttige toepassing - mag plaatsvinden gedurende ten hoogte drie jaar. Noch uit de vergunning, noch uit de wet valt af te leiden dat de opslag van TAG niet onder de reikwijdte van 'de opslag van afvalstoffen' in de zin van voormeld voorschrift zou vallen. Ook niet als wordt vastgesteld dat de partijen TAG zijn opgeslagen met tot doel de opslag te laten volgen door nuttige toepassing. In dit geval gold volgens voorschrift 5.4.2 een opslagtermijn van drie jaar en die grens is absoluut. Een groot deel van de destijds opslagen TAG is langer dan drie jaar opgeslagen en daarmee is vergunningsvoorschrift 5.4.2 overtreden.

Het hof verwerpt daarom dit verweer.

3.De hoogte van de opslag van TAG (feit 2)

3.1.

Het standpunt van de verdediging

De maximaal toegestane hoogte van de opgeslagen TAG was niet overschreden, omdat in het destijds geldende bestemmingsplan een omgevingshoogte van 40 meter was opgenomen. Daar komt nog bij dat de hoogtegrens van 15 meter, zoals is opgenomen in de aanvraag van de omgevingsvergunning, slechts ziet op niet brandbare stoffen, terwijl TAG als een brandbare stof kan worden aangemerkt. Nu de hoogtegrens van 15 meter inmiddels is achterhaald en het een onbeduidend voorschrift betreft, is er geen ruimte voor de extensieve interpretatie van het voorschrift zoals de rechtbank dat heeft gedaan.

3.2.

Overwegingen van het hof

Op 14 en 17 september 2010 werd door een toezichthouder van de Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant een periodieke controle uitgevoerd. Tijdens de milieucontrole schatte de toezichthouder dat het hoogste punt van de hoop teerhoudend asfalt(granulaat) 20 meter boven het maaiveld was.^[5]Bij periodieke controles op 16 december 2010, 16 februari 2011, 31 augustus 2011, 30 november 2011, 22 december 2011, 10 februari 2012 en 9 juli 2012 werd telkens door een toezichthouder geconstateerd c.q. medegedeeld dat de opslaghoogte niet was veranderd.^[6]

Naast een schatting van de hoogte van de opslag van TAG, is de hoogte ook gemeten. Op 14 februari 2013 is een hoogte van 30,5 meter, op 7 mei 2014 een hoogte van 32 meter en op 27 november 2014 een hoogte van 25,5 meter ten opzichte van het maaiveld gemeten.^[7]

Het hof constateert dat op verschillende momenten in de bewezen verklaarde periode de hoogte van de opslag van TAG meer dan 15 meter bedroeg. Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of dat daarmee (de werking van) de inrichting is veranderd.

Zoals het hof hiervoor reeds onder het kopje 'De vergunning; inleidende overwegingen' heeft overwogen, maakt de aanvraag van de Wm-vergunning, met uitzondering van bijlage 3, deel uit van de Wm-vergunning voor zover de voorschriften en beperkingen niet anders bepalen. In de vergunningsaanvraag is onder paragraaf 2.8 'Inname en opslagcapaciteit' onder meer de volgende bepaling opgenomen:

“
De opslaghoogte van niet brandbare stoffen valt binnen de maximale bebouwingshoogte van 15 meter dat geldt conform het ter plaatse geldende bestemmingsplan”.^[8]

Deze bepaling is niet opgenomen in bijlage 3 zoals hiervoor omschreven en is niet strijdig met voorschriften en beperkingen van de Wm-vergunning. Gelet hierop betreft de maximale opslaghoogte van niet brandbare stoffen 15 meter. Dat, aldus de verdediging, in het destijds geldende bestemmingsplan een bebouwingshoogte van maximaal 40 meter is opgenomen is enkel gesteld, maar niet gebleken.

Voorts heeft de verdediging gesteld dat TAG moet worden aangemerkt als een brandbare stof, zodat om die reden de maximale opslaghoogte van 15 meter niet van toepassing is. Met de Raad van State overweegt het hof als volgt.^[9]

De zinsnede met betrekking tot de maximale opslaghoogte staat opgenomen in paragraaf 2.8 'Inname en opslagcapaciteit' die gaat over de inname en opslag van diverse afvalstoffen en hulp-/grondstoffen die binnen de inrichting worden op- en overgeslagen en be-/verwerkt. Uit deze paragraaf kan niet worden afgeleid dat de zinsnede over de opslaghoogte van niet brandbare stoffen niet ziet op alle afvalstoffen en hulp-/grondstoffen waar de paragraaf over gaat. Voorts betekent de omstandigheid dat TAG thermisch kan worden bewerkt, waarbij het tot zeer hoge temperaturen wordt verhit teneinde de daarin aanwezige polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK’s) te vernietigen, niet dat TAG brandbaar is. Daarnaast blijkt uit de vergunningaanvraag niet dat TAG als een brandbare stof wordt gezien. Een gedeelte van paragraaf 7.8 'bedrijfs- en externe veiligheid' gaat over de regels met betrekking tot de opslag van brandbare stoffen die worden gehanteerd bij de opslag van hout. De opslag van TAG wordt daarbij niet vermeld.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de in de vergunningaanvraag opgenomen maximale opslaghoogte van 15 meter ook betrekking heeft op de opslag van TAG.

Zoals het hof hiervoor onder 1.1 heeft overwogen, dienen milieuplichtige of omgevingsvergunningplichtige activiteiten die niet op de wijze als voorzien in de vergunning en bij die vergunning behorende voorschriften of zoals omschreven in de aanvraag (voor zover daaraan is gerefereerd in de vergunning) zijn vergund, als niet-vergund dan wel als wijziging van de inrichting of de werking van de inrichting te worden beschouwd, indien deze ten opzichte van de bestaande vergunde situatie andere of grotere nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben, indien deze ten opzichte van de bestaande vergunde situatie andere of grotere nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

Nu de vergunningplichtige activiteit (het opslaan van TAG) niet is geschied op de wijze zoals is vergund (tot een hoogte van 15 meter) en daarmee een milieu-landschappelijke waarde is aangetast, is het hof van oordeel dat de werking van de inrichting is veranderd.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.

4.Aansprakelijkheid van de rechtspersoon (feiten 1 en 2)

4.1.

Standpunt van de verdediging

Het gaat niet om het handelen, maar simpelweg om het verstrijken van een termijn. Ook is er geen sprake van verwijtbaar nalaten, want de Nederlandse overheid wil niet dat TAG wordt geëxporteerd en de enige reële optie is reinigen. Voor het reinigen was men afhankelijk van het bevoegd gezag om het te legaliseren en daarom zijn de rechtspersonen niet aan te merken als dader die bij machte waren om de verboden situatie te beëindigen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat, zo begrijpt het hof, er geen sprake is van gedragingen die zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon.

4.2.

Overwegingen van het hof

Volgens vaste jurisprudentie is het uitgangspunt dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt het volgende.

[bedrijf 1] is eigenaar en vergunninghouder van het perceel aan de [adres 1] en tevens enig bestuurder van [bedrijf 3] De feitelijke uitvoering van de werkzaamheden heeft [bedrijf 1] ondergebracht bij haar dochteronderneming en werkmaatschappij [bedrijf 3]

Het innemen en opslaan van TAG paste in de normale bedrijfsvoering dan wel taakuitoefening van [bedrijf 1] en [bedrijf 3] Het TAG werd op grote schaal ingenomen en opgeslagen met als uiteindelijk doel deze thermisch te reinigen om het materiaal opnieuw te kunnen gebruiken. De TRI was echter niet tijdig gereed waardoor een groot deel van het TAG langer dan drie jaar was opgeslagen. Het was dienstig aan voormelde rechtspersonen om het TAG langer op te slaan dan de maximale opslagtermijn. Bijvoorbeeld werden hiermee verplaatsingskosten bespaard en konden grondstoffen worden gewonnen wanneer het TAG thermisch werd gereinigd. Daarnaast vermochten de rechtspersonen over de duur en wijze van opslag beschikken en werden de gedragingen - blijkens de feitelijke gang van zaken - aanvaard. Zoals hiervoor onder 2.2. overwogen werden er vanaf het jaar 2007 tot en met 10 november 2014 grote hoeveelheden TAG jaarlijks ingenomen en opgeslagen, terwijl - in verhouding - nauwelijks TAG werd afgevoerd, noch be- of verwerkt. Het was kennelijk beleid van de rechtspersonen om grote hoeveelheden TAG te blijven innemen en opslaan, ondanks de wetenschap dat op den duur het TAG te lang lag opgeslagen, dat de TRI nog niet operationeel was en dat men de (te lang opgeslagen) TAG niet wilde afvoeren. Daarmee kunnen naar het oordeel van het hof de gedragingen aan de rechtspersonen worden toegerekend.

Ook volgt uit de bewijsmiddelen, gezien het beleid van de rechtspersonen en de feitelijke gang van zaken, dat sprake is van opzet. Te meer, nu uit de administratie van [bedrijf 1] zelf blijkt dat een deel van het TAG in de bewezen verklaarde periode te lang is opgeslagen en [medewerker] , werkzaam als milieucoördinator binnen de holding en daarmee verantwoordelijk voor de milieucoördinatie, op de hoogte was van de overtreding van de opslagtermijn en de hoogte van de opslag. Ook heeft de toezichthouder meermaals brieven gestuurd naar de directie van [bedrijf 1] om deze in kennis te stellen van de geconstateerde overtredingen, zowel ten aanzien van de duur van de opslag als met betrekking tot de hoogte daarvan.^[10]

5.Feitelijke leiding geven door de verdachte (feiten 1 en 2)

5.1.

Standpunt van de verdediging

De gedragingen van de verdachte hebben niet geleid tot normoverschrijding. Integendeel: de termijnoverschrijding is ontstaan, ondanks het streven van de verdachte. Voorts is de verboden gedraging niet aan te merken als onvermijdelijk gevolg van het algemene beleid van de verdachte als (middellijk) bestuurder. De verdachte heeft opzet, noch schuld gehad.

5.2.

Overwegingen van het hof

Het hof dient de vraag te beantwoorden of bewezen kan worden dat de verdachte opdracht dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen van

[bedrijf 1] en [bedrijf 3]

Uit het onderzoek zijn geen aanwijzingen verkregen dat de verdachte opdracht heeft gegeven tot de verboden gedragingen.

In het navolgende zal de vraag worden beantwoord of de verdachte aan de verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven.

Met de rechtbank stelt het hof voorop dat van feitelijke leiding geven aan een verboden gedraging ook sprake kan zijn indien de verdachte, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedraging achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen. In deze situatie wordt de verdachte geacht opzettelijk de verboden gedraging te hebben bevorderd. De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans kan zich voordoen indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de ten laste gelegde gedraging.

Uit de inhoud van de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte, als onmiddellijk bestuurder van [bedrijf 1] en middellijk bestuurder van [bedrijf 3] de persoon was die bepaalde welke activiteiten er door deze rechtspersonen zouden worden uitgevoerd. Elke beleidsmatige beslissing die namens deze rechtspersonen werd genomen, vond pas plaats na overleg met en na goedvinden van de verdachte. Op deze wijze stuurde de verdachte de binnen deze rechtspersonen te verrichten werkzaamheden aan en was hij daarvoor eindverantwoordelijk. Blijkens het verzoek tot gedoogbeschikking d.d. 25 juli 2013, ingediend door de verdachte namens [bedrijf 1] , was de verdachte op de hoogte van de voortdurende overtreding van vergunningsvoorschrift 5.4.2.^[11]Ook moet de verdachte destijds op de hoogte zijn geweest van het feit dat de opslag van TAG meer dan 15 meter hoog was, nu sprake was van een structurele en significante overschrijding van de maximaal toegestane hoogte van de berg TAG binnen de inrichting. Daar komt nog bij dat de toezichthouder brieven heeft gestuurd naar de directie van [bedrijf 1] , in feite verdachte, waarin beide overtredingen worden genoemd.^[12]Ook blijkt uit de verklaring van [medewerker] dat de door de toezichthouder geconstateerde overtredingen door hem, [medewerker] , werden gerapporteerd aan de verdachte.^[13]Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen zoals die zijn vervat in het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair bewezen verklaarde.

6.Conclusie

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd als:

medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.3, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd als:

medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen sanctie

De verdediging heeft verzocht dat het hof geen taakstraf, maar een beperkte geldboete aan de verdachte zal opleggen. Op gronden nader verwoord in haar pleitnota en blijkens de toelichting ter zitting heeft de verdediging daartoe - kort weergegeven - het volgende aangevoerd. De verdachte is naar het bevoegd gezag altijd transparant geweest. In tegenstelling tot andere bedrijven, heeft de verdachte zijn best gedaan om afvalstoffen te recyclen en in dit geval het TAG milieuvriendelijk te reinigen. Ook de jurist van de provincie, de heer Bosmans, spreekt ten aanzien van de opslag van TAG over een onbeduidende overtreding, nu er nooit te veel TAG heeft gelegen en het TAG geen milieuschade veroorzaakt. In dat kader is het belangrijk te benadrukken dat TAG geen gevaarlijke afvalstof is. Daarnaast zijn het oude feiten, is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden en is artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijke leiding geven aan het opzettelijk overtreden van vergunningsvoorschrift 5.4.2 door grote hoeveelheden TAG langer dan drie jaren op te slaan en het opzettelijk opslaan van TAG hoger dan 15 meter, zonder omgevingsvergunning, waardoor de werking van de inrichting is veranderd. De verdachte heeft daarmee de (milieu)normen van het bevoegd gezag ondermijnd. Het hof rekent dit de verdachte aan.

In het voordeel van de verdachte heeft het hof meegewogen de omstandigheid dat uiteindelijk het TAG thermisch wordt gereinigd en er geen sprake is van blijvend negatieve gevolgen voor het milieu.

Daarnaast heeft het hof bij de op te leggen straf rekening gehouden met het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 24 september 2019 betreffende de verdachte waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk voor een soortgelijk strafbaar feit is veroordeeld.

Alles overziend, acht het hof een voorwaardelijke geldboete van € 10.000,00 subsidiair 85 dagen hechtenis met een proeftijd van 2 jaren passend en geboden. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Met oplegging van een voorwaardelijke geldboete wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Ook wordt daarmee rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de ouderdom van de bewezenverklaarde feiten.

Nu het hof een geheel voorwaardelijke straf aan de verdachte zal opleggen, volstaat het hof met de constatering dat in hoger beroep sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 47, 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en de artikelen 2.1 en 2.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 10.000,00 (tienduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
85 (vijfentachtig) dagen hechtenis;

bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door:

mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans, voorzitter,

mr. F.P.E. Wiemans en mr. M.C. Franken, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. R.A.J. van de Kamp, griffier,

en op 13 november 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Franken is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

ECLI:NL:GHSHE:2019:4180

Veroordeling voor het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk overtreden van vergunningsvoorschriften met betrekking tot de opslag van teerhoudend asfaltgranulaat

Uitspraak

1.Vrijspraak van feit 1 primair en 2 primair

2.Partiële vrijspraak van feit 1 subsidiair

1.De vergunning; inleidende overwegingen

2.De duur van de opslag van TAG (feit 1)

3.De hoogte van de opslag van TAG (feit 2)

4.Aansprakelijkheid van de rechtspersoon (feiten 1 en 2)

5.Feitelijke leiding geven door de verdachte (feiten 1 en 2)

6.Conclusie

Voetnoten