ECLI:NL:GHSHE:2019:3788

• Datum uitspraak: 15 oktober 2019
• Publicatiedatum: 15 oktober 2019
• Zaaknummer: 200.246.898_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: L.S. Frakes; P.W.A. van Geloven; T. van Malssen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toetsing van dwangsommen in hoger beroep in kort geding met betrekking tot aannemingsovereenkomst en nakoming van verbintenis

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in kort geding dat is ingesteld door [appellante] tegen [geintimeerden c.s.]. De zaak betreft een geschil over de nakoming van een aannemingsovereenkomst die op 20 oktober 2015 is gesloten. [appellante] had de opdracht om een aanbouw met overdekt terras te realiseren voor een prijs van € 100.500,-. Na verschillende discussies over de uitvoering van de werkzaamheden hebben [geintimeerden c.s.] in eerste aanleg bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant vorderingen ingesteld, die zijn afgewezen. De rechtbank oordeelde dat [appellante] tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en heeft haar veroordeeld tot herstelwerkzaamheden binnen een termijn van zes maanden, zonder het opleggen van dwangsommen.

[geintimeerden c.s.] hebben vervolgens in kort geding gevorderd om alsnog dwangsommen te verbinden aan de veroordelingen uit het vonnis van 20 december 2017, omdat [appellante] niet aan haar verplichtingen voldeed. De voorzieningenrechter heeft een aantal dwangsommen toegewezen, maar [appellante] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Het hof heeft in zijn arrest van 15 oktober 2019 geoordeeld dat er onvoldoende grond was voor het opleggen van dwangsommen, omdat [geintimeerden c.s.] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij een spoedeisend belang hadden bij de gevraagde voorzieningen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van [geintimeerden c.s.] afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Zaaknummer 200.246.898/01

arrest van 15 oktober 2019

in de zaak van

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als: [appellante] ,

advocaat: mr. F. Wubbena, te Oosterhout,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als: [geintimeerden c.s.] ,

advocaat: mr. J.A.M. Smeekens te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 juli 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda (de voorzieningenrechter), gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geintimeerden c.s.] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/345110 / KG ZA 18-307)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven van [appellante] , met producties;

• de memorie van antwoord van [geintimeerden c.s.] , met producties;
• Partijen hebben hun zaak, gelijktijdig met de zaak met nummer 200.233.760/01, doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.1. De vaststelling van de feiten in het vonnis van 3 juli 2018 onder 3.1. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Het gaat in deze zaak - samengevat - om het volgende.

3.1.2. [appellante] en [geintimeerden c.s.] hebben op 20 oktober 2015 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Daarbij heeft [appellante] op zich genomen de door de architect [de architect] ontworpen aanbouw met overdekt terras te realiseren tegen betaling door [geintimeerden c.s.] van een prijs van € 100.500,- inclusief BTW. Van de overeenkomst maken deel uit de projectdocumenten [projectdocument 1] en [projectdocument 2] van 3 september 2015.

3.2.2. Partijen hebben vanaf april 2016 met elkaar gediscussieerd. Daarbij hebben [geintimeerden c.s.] zich op het standpunt gesteld dat [appellante] tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende verbintenis - kort gezegd - om die prestaties te leveren waartoe zij op grond van de overeenkomst is gehouden. [appellante] heeft dat deels weersproken en heeft zich op het standpunt gesteld dat [geintimeerden c.s.] tekortschieten in de nakoming van de op hen rustende verbintenis tot betaling voor de verrichte werkzaamheden en de geleverde materialen.

3.2.3. Op 24 februari 2017 heeft [appellante] een procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Zowel [appellante] als [geintimeerden c.s.] hebben vorderingen ingesteld. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 december 2017 geoordeeld dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van meerdere contractuele verplichtingen zoals opgenomen in de aannemingsovereenkomst. De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld tot:

“I. het naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap vervangen van de thans aangebrachte schuifpui met alles wat daarbij hoort door een door [geïntimeerde 1] uitdrukkelijk en schriftelijk te aanvaarden gelijkwaardig alternatief voor de oorspronkelijk overeengekomen pui van het fabricaat Tudor overeenkomstig de offerte daarvan, die onderdeel uitmaakt van de oorspronkelijk tussen partijen gesloten overeenkomst, met een profielbreedte van maximaal 50 mm, binnen uiterlijk zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

II. het naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap uitvullen van het plafond richting de uit het plafond stekende kooflijst, zodanig dat geen rand/overgang meer zichtbaar is tussen het plafond en deze lijst, binnen uiterlijk zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

III. het naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap vervangen van de volledige WRC gevelbekleding door een nieuwe WRC gevelbekleding, binnen uiterlijk zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

IV. het herstellen naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap van alle in deze dagvaarding bedoelde gebreken aan het stucwerk binnen uiterlijk zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

V. het aanbrengen naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap van het nog ontbrekende schakelmateriaal en het rechtzetten van het scheefgeplaatste schakelmateriaal, zoals zichtbaar op de foto’s van productie 28 binnen uiterlijk zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

VI. het herstellen naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap van de beschadiging in de gang als gevolg van de latei boven de glazen deur in de naburige ruimte binnen uiterlijk zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

VII. het naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap vervangen van de scharnieren en schroefdelen in de achterdeur in de uitbouw door daarvoor geschikte scharnieren en schroeven, binnen uiterlijk zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

IX. het naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap herstellen van de scheve muren nabij de naar buiten openende buitendeur binnen uiterlijk zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

XI. het naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap dichtmaken van de gaten in de buitendeur van de bijkeuken binnen uiterlijk zes maanden na het in dezen te wijzen vonnis;

XIII. het naar de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap stellen van de poort in de achtertuin op een wijze waardoor een doorgang van 2 meter wordt verkregen, binnen uiterlijk zes maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;”

De door [geintimeerden c.s.] gevorderde dwangsommen, wanneer de volledige nakoming van de veroordelingen uit zou blijven, zijn door de rechtbank, met de volgende motivering, afgewezen:

“4.18. [geintimeerden c.s.] heeft ten aanzien van alle gevorderde herstelwerkzaamheden gevorderd dat deze worden uitgevoerd binnen 3 maanden na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom. Gelet op de aard en omvang van de uit te voeren werkzaamheden, bepaalt de rechtbank deze termijn op zes maanden. De rechtbank ziet geen gronden voor het opleggen van een dwangsom, zodat de vorderingen op dat punt moeten worden afgewezen.”

3.2.4.

Bij exploot van 19 januari 2018 is de grosse van het vonnis van 20 december 2017 aan [appellante] betekend, zodat [appellante] uiterlijk op 19 juli 2018 aan de veroordelingen in het vonnis van 20 december 2017 gehoor diende te geven.

3.2.5.

Bij dagvaarding van 5 februari 2018 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank van 20 december 2017. [geintimeerden c.s.] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld van dat vonnis. Die zaak heeft het zaaknummer 200.233.760/01.

3.2.6.

Het hof is ambtshalve bekend dat het hof de incidentele vordering van [appellante] in de zaak met nummer 200.233.760/01 tot schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van de rechtbank van 20 december 2017, bij arrest van 2 oktober 2018 heeft afgewezen. Het hof is ook ambtshalve bekend dat eindarrest in de zaak met nummer 200.233.760/01 is gewezen en dat dit arrest heden is uitgesproken.

3.3.1.

[geintimeerden c.s.] hebben in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank gevorderd alsnog dwangsommen te verbinden aan de door de rechtbank bij vonnis van 20 december 2017 uitgesproken veroordelingen. Daaraan hebben [geintimeerden c.s.] het volgende ten grondslag gelegd. [appellante] geeft geen uitvoering aan haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en aan de veroordelingen die in verband hiermee in het vonnis van 20 december 2017 zijn opgenomen. Aan die veroordelingen moet [appellante] uiterlijk 19 juli 2018 voldoen, maar het is duidelijk dat dit niet het geval zal zijn. Daarom achten [geintimeerden c.s.] het noodzakelijk dat aan die veroordelingen alsnog een dwangsom wordt verbonden. Op grond daarvan vorderen [geintimeerden c.s.] in conventie veroordeling van [appellante] om de verplichtingen uit de met [geintimeerden c.s.] gesloten overeenkomst, tot nakoming waarvan zij is veroordeeld bij vonnis van de rechtbank van 20 december 2017, na te komen, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [appellante] hiermee na 19 juli 2018 in gebreke zal zijn, zulks tot een maximumbedrag van € 150.000,-.

3.3.2.

[appellante] heeft deze vordering bestreden. Volgens [appellante] is zij wel bereid de werkzaamheden overeenkomstig het vonnis uit te voeren, maar hebben de discussies tussen partijen over de manier waarop dat zou moeten gebeuren ertoe geleid dat zij een en ander niet tijdig kan afronden. In verband hiermee heeft [appellante] in reconventie - samengevat - gevorderd schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 december 2017 totdat het hof een beslissing heeft genomen op haar incidentele vordering in het hoger beroep van dat vonnis.

3.3.3.

In eerste aanleg heeft de mondelinge behandeling op 19 juni 2018 plaatsgevonden. Bij vonnis van 3 juli 2018 heeft de voorzieningenrechter een onderscheid gemaakt tussen werkzaamheden die niet tijdig uitgevoerd kunnen worden in verband met de levertijd van de schuifpui en werkzaamheden die niet van de levering en plaatsing van de pui afhankelijk zijn. Voor zover de dwangsomvordering van [geintimeerden c.s.] betrekking heeft op de veroordeling tot het vervangen van de pui en de werkzaamheden die pas na de plaatsing daarvan kunnen plaatsvinden, oordeelde de voorzieningenrechter deze niet toewijsbaar. Voor zover de dwangsomvordering betrekking heeft op de werkzaamheden aan de poort, achtte de voorzieningenrechter deze eveneens niet toewijsbaar omdat onvoldoende was gebleken dat wat dat betreft niet aan de veroordeling is voldaan. De dwangsomvordering is toegewezen met betrekking tot het herstel van een deel van het stucwerk (voor zover het stucwerk betreft dat zich niet nabij de pui bevindt), het aanbrengen en rechtzetten van het schakelmateriaal, het herstel van de beschadiging in de gang, de vervanging van de scharnieren en schroefdelen in de achterdeur in de uitbouw, het herstel van de scheve muren en het dichtmaken van de gaten in de buitendeur van de bijkeuken. De dwangsom is gematigd tot € 500,- per dag en gemaximeerd tot € 50.000,-. Grond voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 december 2017, zoals [appellante] in reconventie vordert, oordeelde de voorzieningenrechter niet aanwezig zodat de reconventionele vordering is afgewezen. In conventie en in reconventie is [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3.4.1.

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerd. [appellante] concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en vordert de vorderingen van [geintimeerden c.s.] alsnog geheel af te wijzen en de vorderingen van [appellante] alsnog geheel toe te wijzen, met beslissing over de proceskosten. [geintimeerden c.s.] concluderen tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

3.4.2.

De grieven van [appellante] zijn gericht tegen de beslissing om de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 20 december 2017 niet te schorsen totdat het hof op de incidentele vordering van [appellante] heeft beslist en tegen de beslissing om alsnog aan een aantal veroordelingen dwangsommen te verbinden.

3.4.3.

Het hof heeft bij arrest van 2 oktober 2018 in de zaak met nummer 200.233.760/01 de incidentele vordering van [appellante] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 20 december 2017 totdat het hof een beslissing heeft genomen op haar incidentele vordering in het hoger beroep van dat vonnis afgewezen (zie 3.2.6.). [appellante] heeft daarom geen belang meer bij haar tweede grief. Die wordt dan ook verworpen. Dit betekent dat [appellante] tevergeefs vordert haar vordering in eerste aanleg in reconventie alsnog toe te wijzen.

3.4.4.

De beslissing van de voorzieningenrechter alsnog dwangsommen op te leggen heeft [appellante] met de grieven 1 en 3 bestreden. [appellante] keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter om de vordering van [geintimeerden c.s.] tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling tot het herstel van een deel van het stucwerk (voor zover het stucwerk betreft dat zich niet nabij de pui bevindt), het aanbrengen en rechtzetten van het schakelmateriaal, het herstel van de beschadiging in de gang, de vervanging van de scharnieren en schroefdelen in de achterdeur in de uitbouw, het herstel van de scheve muren en het dichtmaken van de gaten in de buitendeur van de bijkeuken toe te wijzen en tegen de hoogte daarvan. Volgens [appellante] hebben [geintimeerden c.s.] niet gemotiveerd dat zij ten aanzien van al deze punten een gerechtvaardigd en spoedeisend belang hebben bij het alsnog opleggen van een dwangsom en evenmin dat zij het hoger beroep tegen het vonnis van 20 december 2017 niet kunnen afwachten. Zij verwijzen daarbij naar het arrest van het hof Amsterdam van 10 april 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4897). [geintimeerden c.s.] hebben in de dagvaarding [appellante] slechts het verwijt gemaakt dat zij onnodig traag te werk is gegaan met betrekking tot de te vervangen pui en dat vervolgens alle andere werkzaamheden niet zijn opgepakt. Het was echter de bedoeling van partijen eerst de pui af te handelen en daarna de andere punten op te pakken. Pas op zitting bij de voorzieningenrechter stelden [geintimeerden c.s.] zich op het standpunt dat een deel van de werkzaamheden separaat van de pui diende te worden verricht. [appellante] heeft vervolgens ter zitting verklaard die werkzaamheden separaat en zo mogelijk voor de bouwvakvakantie te zullen uitvoeren. [appellante] stelt zich aldus op het standpunt dat ten onrechte dwangsommen zijn opgelegd, en dat deze bovendien te hoog zijn, terwijl de termijn die de voorzieningenrechter heeft gegeven te kort is.

3.4.5.

[geintimeerden c.s.] weerspreken de stellingen van [appellante] als volgt. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen de veroordelingen waaraan de voorzieningenrechter een dwangsom heeft verbonden. Het hoger beroep van [appellante] in de zaak met nummer 200.233.760/01 heeft dus geen invloed op die veroordelingen. Die veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en dienen na betekening van het vonnis te worden nagekomen. Na de betekening van het vonnis van 20 december 2017 is de aanpak van [appellante] geweest zich eerst op de pui te richten. [geintimeerden c.s.] hadden daartegen geen bezwaar, maar zij hebben geen vrijbrief gegeven geen gevolg te geven aan de overige veroordelingen. Uit de betekening van het vonnis van 20 december 2017 en uit de kort geding dagvaarding van juni 2018 blijkt dat [geintimeerden c.s.] nakoming van alle veroordelingen wilden binnen de door de rechtbank gegeven termijn van zes maanden. Toen het einde van die termijn in zicht kwam moesten [geintimeerden c.s.] constateren dat [appellante] geen van de veroordelingen was nagekomen. Zij hadden gelet daarop een gerechtvaardigd en spoedeisend belang bij hun vordering dwangsommen te verbinden aan de veroordelingen. De verbouwing duurde toen al 2 ½ jaar en was nog steeds niet gereed en het werk lag al lange tijd stil.

3.4.6.

Het hof overweegt als volgt. Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening (hier: het opleggen van dwangsommen) na toewijzing daarvan in eerste aanleg, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient mede te worden beoordeeld of de eisende partij (hier: [geintimeerden c.s.] ) ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening nog belang heeft en voorts of dat belang nog voldoende spoedeisend is. Deze afweging dient te geschieden aan de hand van de stand van zaken op het moment van het oordeel in hoger beroep. Hierbij kunnen nieuwe feiten in aanmerking worden genomen, waaronder feiten die voortvloeien uit de uitspraak in eerste aanleg (Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

3.4.7.

Het hof stelt vast dat [appellante] inmiddels de werkzaamheden die uit de veroordelingen voortvloeien heeft opgepakt en dat het tot een opleveringskeuring van het werk is gekomen, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport Opleveringskeuring van 28 februari 2019. Een dwangsom heeft niet als functie een schuldenaar te straffen en ook niet als functie een schuldeiser te compenseren voor schade die hij lijdt. De functie van een dwangsom is het aansporen, prikkelen van een schuldenaar om een veroordeling na te komen. Gelet op de omstandigheid dat [appellante] ten aanzien van alle veroordelingen werkzaamheden heeft verricht en partijen het hof hebben gemeld dat zij op 27 september j.l. een bindend adviseur het werk zouden laten beoordelen en eventuele kosten van herstel zouden laten becijferen ligt in de rede dat indien [appellante] eventueel niet volledig aan de veroordelingen heeft voldaan zich dat vertaalt in schadevergoeding, bijvoorbeeld op grond van art. 7:759 lid 2 BW, of in passende maatregelen in dat stadium. Het hof ziet gelet op al het voorgaande bij de uitoefening van zijn discretionaire bevoegdheid onvoldoende grond voor een dwangsom in dit stadium. [geintimeerden c.s.] hebben bovendien geen feiten en omstandigheden aangereikt die grond kunnen bieden voor het oordeel dat zij op dit moment nog een belang, laat staan een spoedeisend belang hebben bij het verbinden van een dwangsom aan de veroordelingen zoals de voorzieningenrechter dat bij het bestreden vonnis heeft gedaan.

3.4.8.

Met het vorenstaande is niet per definitie gegeven dat het vonnis van de voorzieningenrechter dient te worden vernietigd. Het hof zal beoordelen of [geintimeerden c.s.] ten tijde van de beslissing van de voorzieningenrechter wel spoedeisend belang bij de door hen gevraagde voorzieningen hadden. Voor de beoordeling van de vordering van [geintimeerden c.s.] in dit kort geding heeft de voorzieningenrechter het volgende uitgangspunt uit het arrest van het hof Amsterdam van 10 april 2007 gehanteerd (ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4897, r.o. 4.3.):

“Hoewel juist is dat de beslissing van de bodemrechter in beginsel tot leidraad dient van de kort geding rechter, is in het onderhavige geval niet de aard van de procedure doorslaggevend, maar, gelet op het eigen karakter van de dwangsom, de aard van de vordering. De dwangsom is een indirect executiemiddel dat dient als prikkel om aan de hoofdveroordeling te voldoen en kan slechts accessoir aan die hoofdveroordeling worden opgelegd. De rechter is niet verplicht om desgevorderd een dwangsom op te leggen. Of de rechter een dwangsom zal opleggen zal afhangen van de omstandigheden. Zo kan de rechter, indien hij aanneemt dat de veroordeelde vrijwillig aan de rechterlijke uitspraak gevolg zal geven, de vordering tot het opleggen van een dwangsom afwijzen. In verband daarmee moet het, naar het voorlopig oordeel van het hof, mogelijk zijn dat, indien de omstandigheden veranderd zijn, omdat gebleken is dat de veroordeelde geen gevolg heeft gegeven en ook niet zal geven aan het rechterlijk vonnis, alsnog in kort geding een dwangsom kan worden verbonden aan een hoofdveroordeling in een bodemprocedure. Dit uiteraard slechts indien de eiser, wiens hoofdvordering is toegewezen, een gerechtvaardigd en tevens spoedeisend belang heeft bij het alsnog opleggen van een dwangsom, waarbij als voorwaarde geldt dat een appel tegen het vonnis van de bodemrechter, waarin de dwangsomvordering is afgewezen, niet kan worden afgewacht.”

Beide partijen verwijzen eveneens naar dit arrest als uitgangspunt voor de beoordeling van de dwangsomvordering. Daarbij aansluitend zal ook het hof in dit kort geding van deze maatstaf uitgaan.

3.4.9.

De beslissing van de voorzieningenrechter is als volgt gemotiveerd (zie 3.6. van het bestreden vonnis:

“De voorzieningenrechter overweegt dat van [geintimeerden c.s.] , gelet op het feit dat reeds in 2015 met de verbouwingswerkzaamheden is gestart, hij beschikt over een uitvoerbaar verklaard vonnis dat reeds op 19 januari 2018 is betekend en het feit dat in dat vonnis aan [appellante] een termijn van 6 maanden na betekening is gegeven om aan de veroordelingen te voldoen, niet kan worden gevergd dat hij (ook nog) het oordeel van de appelrechter afwacht. [geintimeerden c.s.] heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook een gerechtvaardigd en spoedeisend belang bij zijn dwangsomvordering in kort geding ten aanzien van de, van de pui losstaande, werkzaamheden.”

Nu de veroordelingen waaraan de voorzieningenrechter een dwangsom heeft verbonden geen onderwerp van geschil in hoger beroep in de zaak met nummer 200.233.760/01 zijn, en [geintimeerden c.s.] in die zaak geen grieven hebben gericht tegen het niet verbinden van een dwangsom aan de veroordelingen waar het in dit kort geding over gaat, speelt bij de beoordeling geen rol of [geintimeerden c.s.] al dan niet de beslissing van het hof in die zaak konden afwachten. Het hof stelt met [appellante] vast dat [geintimeerden c.s.] in de dagvaarding in eerste aanleg de gang van zaken met betrekking tot de pui hebben besproken en vervolgens hebben gesteld dat zij spoedeisend belang hebben bij het opleggen van dwangsommen voor alle veroordelingen omdat aan geen enkele veroordeling gevolg is gegeven, terwijl de gegeven termijn van zes maanden bijna was verstreken. Het hof is van oordeel dat er ook ten tijde van het kort geding in eerste aanleg onvoldoende grond was om dwangsommen op te leggen en dat [geintimeerden c.s.] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten tijde van het kort geding in eerste aanleg een spoedeisend belang bij hun vordering tot het opleggen van dwangsommen hadden. Het hof onderkent dat de verbouwing van de woning al zeer geruime tijd in beslag neemt en dat aan de veroordelingen bij vonnis van 20 december 2017 een termijn van zes maanden is verbonden. [geintimeerden c.s.] hebben dat vonnis weliswaar op 19 januari 2018 laten betekenen, maar er sedertdien richting [appellante] geen blijk van gegeven dat het hen ernst was dat aan alle veroordelingen binnen zes maanden gevolg zou zijn gegeven en dat niet eerst en alleen de vervanging van de pui diende te worden afgewerkt. Uit hun stellingen volgt dat zij pas in juni 2018 met de dagvaarding in kort geding die ernst tot uitdrukking hebben gebracht. [geintimeerden c.s.] hebben slechts hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van hun vordering tot het opleggen van dwangsommen bij het vonnis van 20 december 2017, voor zover het de pui, het stucwerk bij de koof en de gevelbekleding betreft. Zij hebben niet gemotiveerd welk spoedeisend belang zij hadden bij het op korte termijn uitvoeren van de werkzaamheden die los van de pui staan. Dat hadden zij wel moeten doen nu voormelde feiten en omstandigheden er niet op duiden dat zij een spoedeisend belang hadden bij het op korte termijn gereed komen van die werkzaamheden. Ook als die werkzaamheden wel zouden worden uitgevoerd, zouden er nog steeds diverse onderdelen van de verbouwing moeten worden uitgevoerd, te weten de voor [geintimeerden c.s.] belangrijke pui en de gevelbekleding, en zou de verbouwing daarom nog steeds niet voltooid zijn.

3.4.10.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat ook op het tijdstip waarop het bestreden vonnis is gewezen onvoldoende grond aanwezig was om met uitoefening van de discretionaire bevoegdheid dwangsommen op te leggen en dat bovendien niet aannemelijk is geworden dat [geintimeerden c.s.] spoedeisend belang hadden bij de gevraagde voorziening tot het opleggen van dwangsommen zoals de voorzieningenrechter die bij het bestreden vonnis heeft toegewezen. Bij gebreke van door [geintimeerden c.s.] gestelde feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden is bewijslevering niet aan de orde. De grief van [appellante] , waarbij zij betoogt dat spoedeisend belang ontbreekt, slaagt. Het bestreden vonnis zal, voor zover in conventie aangevochten, worden vernietigd.

3.4.11.

Wat betreft de proceskosten geldt dat [appellante] met succes tegen enkele beslissingen van de voorzieningenrechter in conventie, maar tevergeefs tegen de beslissing in reconventie opkomt. Beide partijen zijn dan in vergelijkbare mate in het gelijk en ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren. Voor zover [appellante] in conventie en in reconventie in de proceskosten van [geintimeerden c.s.] is veroordeeld, is dat ten onrechte. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van het door haar op grond van het bestreden vonnis betaalde is toewijsbaar. Nu zowel de heer als mevrouw [geintimeerde 1 én geintimeerde 2] tot betaling zijn gehouden zijn zij ieder voor een gelijk deel aansprakelijk. Dat sprake is van hoofdelijkheid is niet gemotiveerd. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum dat [appellante] (achteraf ten onrechte door [geintimeerden c.s.] daartoe aangeschreven) tot betaling is overgegaan.

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van 3 juli 2018 voor zover in conventie aangevochten en voor zover [appellante] in conventie en in reconventie in de proceskosten van [geintimeerden c.s.] is veroordeeld;

in zoverre opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen in conventie tot het opleggen van dwangsommen met betrekking tot het herstel van een deel van het stucwerk (voor zover het stucwerk betreft dat zich niet nabij de pui bevindt), het aanbrengen en rechtzetten van het schakelmateriaal, het herstel van de beschadiging in de gang, de vervanging van de scharnieren en schroefdelen in de achterdeur in de uitbouw, het herstel van de scheve muren en het dichtmaken van de gaten in de buitendeur van de bijkeuken af;

compenseert de proceskosten in conventie en in reconventie aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

veroordeelt [geintimeerden c.s.] tot betaling van het bedrag dat [appellante] aan [geintimeerden c.s.] ter uitvoering van het vonnis van 3 juli 2018 heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, P.W.A. van Geloven en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 oktober 2019.

griffier rolraad