ECLI:NL:GHSHE:2019:3438

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.223.083/01

arrest van 17 september 2019

in de zaak van

maatschap [de maatschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in het (deels voorwaardelijke) principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het (deels voorwaardelijke) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als:
[de maatschap],

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde], handelend onder de naam
[helicopters] Helicopters,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het (deels voorwaardelijke) principaal hoger beroep,

appellant in het (deels voorwaardelijke) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als:
[geïntimeerde],

procesadvocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam,

behandelend advocaat: mr. M. Jongkind te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 juni 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 23 september 2015, 10 augustus 2016 en 8 maart 2017, gewezen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, met zaak-/rolnummer C/02/290709 / HA ZA 14-850, tussen [de maatschap] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding tot aan dit hoger beroep

Voor het verloop van de procedure tot en met de bestreden vonnissen verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 oktober 2008 en 10 december 2008 van de rechtbank Middelburg, zaak-/rolnummer 53730 / HA ZA 06-370, tussen [de maatschap] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie, alsook naar de arresten van 30 december 2008, 21 september 2010 en 10 september 2013 van het gerechtshof Den Haag, zaaknummer 200.019.397/01, tussen [geïntimeerde] als appellant en [de maatschap] als geïntimeerde. Voorts verwijst het hof naar de na verwijzing door het hof Den Haag gewezen vonnissen van 23 september 2015, 10 augustus 2016 en 8 maart 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 8 juni 2017;

- de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis;

- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van eis in incidenteel hoger beroep, met productie;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

- de akte in principaal en incidenteel hoger beroep van de zijde van [geïntimeerde] ;

- de antwoordakte in principaal en incidenteel hoger beroep van de zijde van [de maatschap] .

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De beoordeling

De vaststaande feiten

3.1.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.2.

[de maatschap] teelt en verhandelt witlof(wortelen).

3.1.3.

De landbouwpercelen van [de maatschap] , waarop de witlofteelt plaatsvindt, liggen in de omgeving van de [dijk] te [vestigingsplaats] . De percelen van de heer [opdrachtgever] (hierna: [opdrachtgever] ) liggen naast die van [de maatschap] . De percelen van [de maatschap] en [opdrachtgever] worden van elkaar gescheiden door een dijk die plaatselijk bekend staat als de [dijk] .

3.1.4.

[geïntimeerde] drijft een onderneming die gespecialiseerd is in onder andere bespuitingen van landbouwgrond met gewasbeschermingsmiddelen met behulp van een helikopter.

3.1.5.

Op 13 oktober 2001 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [opdrachtgever] een bespuiting met MCPA en Round-up uitgevoerd op het aan de [dijk] gelegen perceel van [opdrachtgever] .

3.1.6.

[de maatschap] heeft vervolgens schade ontdekt aan haar witlofplanten op haar percelen gelegen pal naast de [dijk] . [de maatschap] heeft de situatie aldaar laten beoordelen door verschillende deskundigen.

3.1.7.

De aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] heeft op 24 april 2002 een bedrag van

€ 39.075,92 aan [de maatschap] uitgekeerd.

3.1.8.

De aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] heeft in 2006 aan [de maatschap] een aanvullend voorschot betaald van € 30.000,00.

Eerste aanleg en tussentijds hoger beroep

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [de maatschap] , na wijziging van eis, in conventie, samengevat, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 132.720,50 aan schadevergoeding en

€ 16.290,06 wegens kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade, alsmede tot vergoeding van de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2.

[geïntimeerde] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat aan [de maatschap] ter zake de schade € 69.075,92 onverschuldigd is betaald en [de maatschap] te veroordelen tot terugbetaling van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [de maatschap] in de proceskosten.

3.2.3.

Bij tussenvonnis van 29 oktober 2008 heeft de rechtbank in conventie geconcludeerd dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de maatschap] op grond waarvan hij aansprakelijk is voor de schade die [de maatschap] daardoor heeft geleden. De rechtbank heeft verder overwogen voornemens te zijn een deskundige te benoemen ten aanzien van de omvang van de door [de maatschap] geleden schade en zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] bij eindvonnis

niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen.

3.2.4.

Bij vonnis van 10 december 2008 heeft de rechtbank bepaald dat hoger beroep is toegestaan van het oordeel in de procedure in conventie.

3.2.5.

[geïntimeerde] is vervolgens tussentijds in hoger beroep gegaan van het vonnis van 29 oktober 2008, zowel tegen het oordeel in conventie als tegen het oordeel in reconventie.

3.2.6.

Bij tussenarrest van 30 december 2008 heeft het hof Den Haag een comparitie van partijen bevolen, die op 13 maart 2009 is gehouden.

3.2.7.

Bij tussenarrest van 21 september 2010 heeft het hof Den Haag [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands door het hof bewezen geachte stelling van [de maatschap] dat de schade aan de witlofwortelen het gevolg is van de door [geïntimeerde] op 13 oktober 2001 uitgevoerde bespuiting met MCPA.

3.2.8.

Bij eindarrest van 10 september 2013 heeft het hof Den Haag, nadat door [geïntimeerde] in het kader van de bewijsopdracht en door [de maatschap] in contra-enquête getuigen waren gehoord, geoordeeld dat het causaal verband tussen de door [geïntimeerde] uitgevoerde bespuiting op het perceel van [opdrachtgever] en de door [de maatschap] geleden schade aan de witlofwortelen is komen vast te staan en dat daarmee tevens vaststaat dat sprake is van een aan [geïntimeerde] toe te rekenen onrechtmatige daad. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank van 29 oktober 2008, voor zover gewezen in conventie, bekrachtigd en de zaak, met bepaling dat het door [geïntimeerde] gedane beroep op overmacht alsnog bij de beoordeling dient te worden betrokken, terugverwezen naar de rechtbank. Voorts heeft het hof het vonnis van 29 oktober 2008, voor zover gewezen in reconventie, vernietigd, [geïntimeerde] ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen in reconventie en deze vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie.

3.2.9.

Bij tussenvonnis van 23 september 2015 heeft de rechtbank [de maatschap] in de gelegenheid gesteld haar schade te onderbouwen. [de maatschap] heeft daarop een akte genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen.

3.2.10.

Bij tussenvonnis van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank de rechtstreekse schade voor perceel I vastgesteld op € 23.913,38 en een comparitie gelast. De comparitie is gehouden op 7 november 2016. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, dat, evenals de ter gelegenheid van de comparitie door [de maatschap] genomen akte houdende eiswijziging, behoort tot de processtukken. Vervolgens hebben partijen nog een akte genomen.

3.2.11.

Bij eindvonnis van 8 maart 2017 heeft de rechtbank de schade van [de maatschap] , inclusief de rechtstreekse schade voor perceel I ad € 23.913,38, vastgesteld op € 113.345,56. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat de verzekeraar van [geïntimeerde] aan [de maatschap] voorschotbetalingen van in totaal € 69.075,92 heeft gedaan en geoordeeld dat, na toepassing van artikel 6:44 lid 1 BW (imputatieregeling geldschulden), een schadebedrag van

€ 71.854,19 resteert. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 april 2006. Verder heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 15.510,12 aan deskundigenkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Hoger beroep

In (deels voorwaardelijk) principaal en in (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

Procesverloop, processuele aspecten

3.3.

[de maatschap] heeft in (deels voorwaardelijk) principaal hoger beroep, na eiswijziging, onder aanvoering van zeven grieven, gevorderd het bestreden tussenvonnis van 10 augustus 2016 en het bestreden eindvonnis van 8 maart 2017 te vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog haar vorderingen tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 132.720,50 aan schadevergoeding en € 16.290,06 wegens kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade, alsmede tot vergoeding van de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, alles te vermeerderen met de wettelijke rente, toe te wijzen. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en met de wettelijke rente over de proces- en nakosten.

3.4.

[geïntimeerde] heeft de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 8 maart 2017. Hij heeft onder aanvoering van acht grieven gevorderd het bestreden eindvonnis te vernietigen en, kort gezegd, de vordering van [de maatschap] alsnog af te wijzen en om [de maatschap] te veroordelen tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van hetgeen [geïntimeerde] op grond van het bestreden eindvonnis heeft voldaan, te weten € 139.119,52, te vermeerderen met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van [de maatschap] in de proceskosten van beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.

[de maatschap] heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden.

3.6.

Het hof stelt allereerst vast dat [de maatschap] , hoewel zij in de dagvaarding in hoger beroep vernietiging heeft gevorderd van het tussenvonnis van 23 september 2015, tegen dit vonnis geen grief heeft gericht en daarvan in het petitum van haar memorie van grieven geen vernietiging heeft gevorderd. Het hof verstaat de omvang van het principaal hoger beroep daarom aldus dat [de maatschap] het tussenvonnis van 23 september 2015 niet bestrijdt.

In het petitum van de memorie van grieven heeft [de maatschap] wel vernietiging van het tussenvonnis van 10 augustus 2016 gevorderd, maar zij heeft ook tegen dit vonnis geen grief gericht. Voor zover het hoger beroep mede gericht is tegen dit vonnis, zal het hof [de maatschap] niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep.

3.7.

Het hof stelt verder vast dat [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis aan de zijde van [de maatschap] .

Uit het in verband daarmee gestelde blijkt evenwel dat het bezwaar betrekking heeft op de inhoud van de gewijzigde eis, en geen processueel bezwaar betreft in de zin van artikel 130 Rv. Nu overigens niet is toegelicht dat door de wijziging van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond. Het hof ziet ook geen aanleiding de wijziging van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. De inhoudelijke bezwaren tegen de gewijzigde eis zal het hof hierna bespreken.

3.8.

[de maatschap] heeft in eerste aanleg in totaal van [geïntimeerde] een schadebedrag van

€ 132.720,50 gevorderd. Dit schadebedrag bestaat grotendeels uit rechtstreekse schade die [de maatschap] stelt geleden te hebben doordat haar witlofwortelen onverkoopbaar waren en uit schade die [de maatschap] stelt geleden te hebben doordat haar afnemers, aan wie [de maatschap] de witlofwortelen reeds vóór de oogst had verkocht, schade bij haar hebben geclaimd, omdat [de maatschap] geen of slechts beschadigde witlofwortelen heeft kunnen leveren.

3.9.

In het eindvonnis van 8 maart 2017 heeft de rechtbank de door [de maatschap] gevorderde rechtstreekse schade van perceel I en, voor zover betrekking hebbend op de witlofwortelen van het ras Platine, van perceel II toegewezen, omdat bedoelde witlofwortelen op deze percelen onverkoopbaar waren en de niet-betaalde koopsommen rechtstreekse schade voor [de maatschap] opleveren.

De witlofwortelen van het ras Atlas op perceel II en de witlofwortelen op perceel III zijn (deels) wel verkoopbaar gebleken, maar tegen een minderopbrengst. Vaststaat dat [de maatschap] de factuur ter zake de verkoopbaar gebleken witlofwortelen van het ras Atlas op perceel II aan afnemer [afnemer 1] (hierna: [afnemer 1] ) heeft gecrediteerd en de verkoopbaar gebleken witlofwortelen op perceel III aan afnemer [afnemer 2] (hierna: [afnemer 2] ) niet heeft gefactureerd.

In eerste aanleg heeft [de maatschap] de koopsommen die haar afnemers voor de witlofwortelen hadden moeten betalen, maar niet hebben betaald, aangemerkt als rechtstreekse schade.

De rechtbank heeft in het eindvonnis alleen de waardevermindering van de nog verkoopbaar gebleken witlofwortelen als rechtstreekse schade aangemerkt en niet de gehele niet-betaalde koopsommen. De rechtbank heeft de rechtstreekse schade van het ras Atlas op perceel II vastgesteld op € 4.704,88, zijnde de schade in de vorm van een waardevermindering van 40,6465% ten opzichte van de oorspronkelijke koopsom voor het ras Atlas ad € 11.575,11. De rechtstreekse schade voor perceel III is door de rechtbank vastgesteld op € 10.996,50, zijnde de schade in de vorm van een waardevermindering van 41,67% ten opzichte van de oorspronkelijke koopsom ad € 26.389,48.

In het eindvonnis heeft de rechtbank de door [de maatschap] opgevoerde claims van afnemer [afnemer 3] ter zake de witlofwortelen op perceel I toegewezen - waarbij de rechtbank heeft overwogen dat hierop € 2.488,15 in mindering dient te worden gebracht -, omdat de hoogte van deze claim de rechtbank niet onredelijk voorkomt en [de maatschap] naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid door middel van verrekening tot vergoeding hiervan heeft mogen overgaan. De claim van [afnemer 1] ter zake perceel II bedraagt volgens [de maatschap]

€ 34.216,44 (voor zowel het ras Platine alsook het ras Atlas). Deze claim is voor een bedrag groot € 18.192,93 verrekend met een factuur van [de maatschap] . De rechtbank heeft deze schade vastgesteld op het verrekende bedrag ad € 18.192,93. De claim ingediend door [afnemer 2] ter zake perceel III bedraagt volgens [de maatschap] € 35.285,12. Van verrekening van deze claim was ten tijde van het eindvonnis geen sprake, maar de rechtbank heeft in aanmerking genomen dat [de maatschap] heeft gesteld dat deze afnemer tot verrekening zal overgaan als [de maatschap] na afloop van de procedure niet tot betaling overgaat. Op deze claim is door de rechtbank € 19.530,00 in mindering gebracht aan bespaarde pakkosten, zodat deze schade uiteindelijk is vastgesteld op een bedrag groot € 15.755,12.

3.10.

[de maatschap] voert in haar memorie van grieven aan dat de rechtbank, nu zij alleen de waardevermindering van de verkoopbaar gebleken witlofwortelen als rechtstreekse schade heeft aangemerkt, er bij de beoordeling van de claims van de afnemers rekening mee had moeten houden dat de gecrediteerde of niet-gefactureerde koopsommen ter zake de verkoopbaar gebleken witlofwortelen in mindering zijn gebracht op de geclaimde bedragen. Ten onrechte heeft de rechtbank hiermee - aldus [de maatschap] - geen rekening gehouden, waardoor [de maatschap] de schade die zij lijdt doordat haar afnemers de koopsommen niet hebben betaald niet vergoed heeft gekregen, terwijl deze schade het gevolg is van de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] .

3.11.

In hoger beroep vordert [de maatschap] eveneens een schadebedrag van € 132.720,50.

Zij wijzigt in hoger beroep de grondslag van haar vordering, in die zin dat zij de niet-gefactureerde koopsom van de verkoopbaar gebleken witlofwortelen op perceel III thans
primairals verrekende claim van [afnemer 2] vordert. Zij vermeerdert daartoe haar vordering ter zake deze claim met de niet-gefactureerde koopsom groot (de oorspronkelijke, niet-betaalde koopsom ad € 26.389,48 -/- de toegewezen schade/waardevermindering ad € 10.996,50 =)

€ 15.392,98, zodat deze vordering thans bedraagt (claim ad € 35.285,12 +/+ € 15.392,98=)

€ 50.678,10. Haar vordering ter zake de rechtstreekse schade aan perceel III vermindert zij met € 15.392,98.
Subsidiair, voor het geval het hof van oordeel is dat de niet-gefactureerde koopsom als rechtstreekse schade aangemerkt moet worden, vordert zij een bedrag groot

€ 35.285,12 als ‘verrekende claim [afnemer 2] ’ en een bedrag groot € 26.389,48 als ‘rechtstreekse schade perceel III’.

3.12.

De grieven in (deels voorwaardelijk) principaal en (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De eiswijziging en de
grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroephebben betrekking op de niet-gefactureerde koopsom voor de witlofwortelen van perceel III en de gecrediteerde koopsom voor de witlofwortelen van het ras Atlas van perceel II. De
grieven 5 en 6 in principaal hoger beroepen de
grieven III en IV in incidenteel hoger beroepzien op de omvang van de schade ter zake de claims van [afnemer 2] (perceel III) en [afnemer 1] (perceel II).
Grief I in incidenteel hoger beroepis gericht tegen de door [de maatschap] gevorderde schade aan zowel verrekende als niet-verrekende claims van afnemers en de niet-gefactureerde of gecrediteerde koopsommen en gaat over het beroep op overmacht dat [de maatschap] volgens [geïntimeerde] jegens haar afnemers zou hebben gehad maar niet heeft benut.
Grief II in incidenteel hoger beroepheeft betrekking op de claim van afnemer [afnemer 3] (perceel I).
Grief V in incidenteel hoger beroephoudt een beroep op verjaring in betreffende de schadepost ‘schadebeperkende maatregelen’.
Grief VI in incidenteel hoger beroepziet op de wettelijke rente. De
grieven 7 in principaal hoger beroepen
VII in incidenteel hoger beroepzijn veeggrieven.
Grief VIII in incidenteel hoger beroepis gericht tegen de proceskostenveroordeling.

Indirecte schade, schadebeperkingsplicht, schadevergoeding

3.13.

Het hof stelt voorop dat niet alleen de (verrekende) claims van de afnemers van [de maatschap] , maar, anders dan [geïntimeerde] betoogt, ook de niet-gefactureerde of gecrediteerde koopsommen voor de witlof op de percelen III en II aangemerkt dienen te worden als indirecte schade die [de maatschap] heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] . Immers, als de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] niet zou hebben plaatsgevonden, had [de maatschap] , zo mag redelijkerwijs worden aangenomen, aanspraak kunnen maken op de volledige oorspronkelijke koopsommen. Het enkele feit dat de niet-betaalde koopsommen voor de verkoopbaar gebleken witlofwortelen van de percelen III en II door [de maatschap] niet zijn gefactureerd of door haar zijn gecrediteerd, maakt dit niet anders. Dat [de maatschap] die schade door het niet-factureren respectievelijk het crediteren niet van haar afnemers kan vorderen, doet niet af aan het feit dat zij deze schade heeft geleden en deze is toe te rekenen aan de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] (artikel 6:89 BW).

3.14.

Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] tegen deze indirecte schadeposten houdt in dat deze op grond van artikel 6:101 BW (schadebeperkingsplicht) voor rekening van [de maatschap] dienen te blijven. Volgens [geïntimeerde] had [de maatschap] zich tegenover haar afnemers erop kunnen beroepen dat het haar niet kon worden toegerekend dat door de fout van [geïntimeerde] haar oogst mislukte, zodat zij jegens haar afnemers op de voet van artikel 6:75 BW niet schadeplichtig was. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van [de maatschap] in redelijkheid niet verwacht kon worden dat zij zich jegens haar afnemers op overmacht zou beroepen. Volgens [geïntimeerde] had [de maatschap] met een beroep op overmacht de afnemers die ten aanzien van hun claims een beroep op verrekening hebben gedaan, kenbaar moeten maken dat hun geen beroep op verrekening toekwam en had zij bij deze afnemers moeten aandringen op betaling van haar vorderingen. Ook had [de maatschap]

- aldus [geïntimeerde] - in dat verband aanspraak moeten maken op betaling van de resterende koopsommen door [afnemer 2] en [afnemer 1] en had zij desnoods incassomaatregelen moeten treffen.

3.15.

Naar het oordeel van het hof strekt de schadebeperkingsplicht van [de maatschap] zich niet zover uit dat in redelijkheid van haar verwacht had mogen worden dat zij zich jegens haar afnemers op overmacht zou beroepen, nog daargelaten of dit beroep zou slagen.

[de maatschap] heeft haar afnemers op de hoogte gesteld van mogelijke schade ten gevolge van de bespuiting door [geïntimeerde] op 13 oktober 2001 en is met hen in overleg getreden. Verder staat vast dat [de maatschap] schadebeperkende maatregelen heeft genomen in die zin dat zij onder meer een schadebeperkingsplan heeft opgesteld, op een arbeidsintensievere wijze heeft gerooid om vermenging van ernstig beschadigde witlofwortelen met minder ernstig beschadigde witlofwortelen te voorkomen en extra grondbewerkingen en bespuitingen heeft uitgevoerd om schade in de nateelt te voorkomen althans te beperken.

Het hof is van oordeel dat [de maatschap] daarmee in voldoende mate heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht jegens [geïntimeerde] . Dat [de maatschap] jegens [geïntimeerde] gehouden is haar schade te beperken, betekent niet dat van haar verwacht mag worden in dit opzicht tot het uiterste te gaan, op straffe van het niet (volledig) kunnen verhalen van haar schade op [geïntimeerde] . Niet valt in te zien dat [de maatschap] de belangen van [geïntimeerde] , die haar schade heeft toegebracht, hoger zou moeten waarderen dan haar eigen belang bij het behouden van haar handelsrelaties en schadebeperkende maatregelen zou moeten nemen die mogelijk ten koste zouden gaan van het debiet of de commerciële potentie van haar eigen onderneming. Immers zou schade wegens verlies aan klanten en (toekomstige) omzet, door [de maatschap] geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , ook verhaalbaar zijn op [geïntimeerde] . Het stond [de maatschap] vrij om (ook) dergelijke schade te voorkomen en te beperken door de in casu genomen en alleszins redelijke schadebeperkende maatregelen.

Dat [de maatschap] om commerciële redenen de niet-betaalde koopsommen voor de witlof van de percelen III en II niet heeft gefactureerd dan wel heeft gecrediteerd, doet daaraan niet af. Weliswaar staan dergelijke commerciële redenen niet zonder meer in de weg aan een beroep op overmacht, maar onder de omstandigheden als hiervoor weergegeven mocht van [de maatschap] niet verwacht worden dat zij zich zou beroepen op overmacht.

3.16.

Verder voert [geïntimeerde] als verweer aan dat de schade aan de witlofwortelen aangemerkt dient te worden als zaakschade, waarbij als uitgangspunt te gelden heeft dat slechts de waardevermindering moet worden vergoed. Volgens [geïntimeerde] is met dit uitgangspunt niet te verenigen dat [de maatschap] aanspraak maakt op vergoeding van de volledige verkoopsommen van de witlofwortelen van perceel III en de witlofwortelen van het ras Atlas van perceel II, ondanks dat deze nog een resterende marktwaarde hadden. Bovendien geldt als uitgangspunt dat de schade concreet berekend dient te worden en is - aldus [geïntimeerde] - ook dit uitgangspunt niet te verenigen met de door [de maatschap] gevorderde schadevergoeding voor de niet-gefactureerde of gecrediteerde koopsommen.

3.17.

Het hof overweegt als volgt. Bij schadeberekening is het uitgangspunt dat de werkelijk geleden schade wordt vergoed. Het gaat hier om schade aan witlofwortelen die bestemd waren om na de oogst verkocht te worden en daarom hun waarde voor [de maatschap] ontleenden aan de inkomsten die zij uit de verkoop zou behalen. Nu [de maatschap] de witlofwortelen al vóór de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] en vóór de oogst had verkocht voor een reeds vastgestelde prijs, is deze inkomstenderving voldoende concreet te berekenen. In de tweede plaats gaat het om schade die [de maatschap] zou hebben geleden doordat zij door haar afnemers zou zijn aangesproken op schade die zij als gevolg van niet- en/of ondeugdelijke levering van gekochte witlofwortelen hebben geleden. In de derde plaats gaat het om kosten die [de maatschap] stelt te hebben gemaakt voor het nemen van maatregelen om de schade te beperken. Ook deze twee schadeposten lenen zich voor een concrete schadeberekening.

Niet-gefactureerde dan wel gecrediteerde koopsommen

3.18.

Op grond van het vorenstaande dient de aan [de maatschap] te vergoeden schade als volgt te worden verhoogd met de niet-gefactureerde dan wel gecrediteerde koopsommen.

De oorspronkelijk overeengekomen koopsom voor de witlofwortelen op perceel III bedroeg € 26.389,48. De waardevermindering is door de rechtbank vastgesteld op € 10.996,50. De niet-gefactureerde koopsom bedraagt € 15.392,98. Dit bedrag dient als indirecte schade alsnog toegewezen te worden aan [de maatschap] .

De oorspronkelijk overeengekomen koopsom voor de witlofwortelen van het ras Atlas op perceel II bedroeg € 11.575,11. De waardevermindering is door de rechtbank vastgesteld op € 4.704,88. De gecrediteerde koopsom bedraagt € 6.870,23. Dit bedrag dient als indirecte schade alsnog toegewezen te worden aan [de maatschap] .

Claims van afnemers [afnemer 2] en [afnemer 1]

3.19.

Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de claims van de afnemers [afnemer 2] en [afnemer 1] .

Partijen twisten over de vraag of er in verband met de minderopbrengst aan witlofwortelen pakkosten en andere kosten zijn bespaard, die in mindering dienen te strekken op de claims van [afnemer 2] en [afnemer 1] .

3.19.1.

In de door [de maatschap] in het geding gebrachte en door haar overgenomen schadeberekening van [afnemer 2] is de
“Normaal te verwachten opbrengst: 217 kisten x 10 trekbakken x 60 kg kleinverpakt lof x € 1,16 = € 151.032,00”afgezet tegen de
“gerealiseerde opbrengst aan de hand van proefbakken: 2170 trekbakken à 35 kg x € 1,16 = € 88.102,00”, waarmee de
“Te lage opbrengst door afwijkende kwaliteit”(54.250 kg x € 1,16 =) € 62.930,00 bedraagt.

[geïntimeerde] heeft deze berekening gemotiveerd betwist. Hij verwijst daarbij naar een brief van 12 december 2006 van de door hem ingeschakelde deskundige, de heer [de deskundige aan de zijde van geintimeerde] (hierna: [de deskundige aan de zijde van geintimeerde] ), voor zover relevant, inhoudende:

“(…) Op basis van marktberichten blijkt de gemiddelde marktwaarde in 2001 uit te komen op €. 1,15 per kg verpakt product, getuige waarvan de door (…) [afnemer 2] B.V. berekende waarde voor “klein” verpakt product te weten €. 1,16 per kg.

De Greenery [vestigingsnaam] was zo welwillend ons mede te delen dat voor “flow-packing” €. 0,18 per ½ kg wordt doorgerekend ergo €. 0,36 per kg verpakt product. Uitgaande van de door [afnemer 2] gequoteerde reële marktwaarde ad €. 1,16 komt voor onverpakt product derhalve de waarde neer op €. 0,80 per kg netto. (…)

Beweerdelijk zou [afnemer 2] een opbrengst hebben mogen verwachten van 217 x 10 x 60 kg of 130.200 kg

De daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst echter zou slechts hebben geresulteerd in75.950 kg

Een verschil van 54.250 kg

=======

[afnemer 2] claimt dit verschil tegen €. 1,16 per kg of totaal €. 62.930,00

Zoals eerder omschreven (…) zijn voor uiteindelijk niet verpakt product ook geen pakkosten ontstaan, welke €. 0,36 per kg bedragen. Ergo het netto verlies per kg komt neer op €. 0,80

of voor 54.250 kg€. 43.400,00

Verschil€.19.530,00

========

De verder bespaarde kosten (optrek snijden, sorteren etc) kunnen ingevolge gebrek aan informatie met betrekking daartoe niet exact worden berekend, maar worden vooralsnog ingeschat op 15 % van de onverpakte dagwaarde ad €. 43.400 of€. 6.510,00

========

(…)”.

[de maatschap] heeft hiertegenover, onder verwijzing naar een brief van 22 februari 2007 van haar deskundige, de heer [de deskundige aan de zijde van de maatschap] (hierna: [de deskundige aan de zijde van de maatschap] ), betoogd dat de Greenery aan de koper inderdaad € 0,18 per 500 gram berekent, maar dit doorbetaalt aan de teler. De teler kreeg volgens [de maatschap] in 2002 dus altijd een vaste prijs voor de witlof. Daarnaast kreeg de teler een percentage voor de pakkosten, de zogenaamde deelmarktvergoeding. Bij de schadeberekening van [afnemer 2] is uitgegaan van de prijs van onverpakte witlofwortelen van

€ 1,16 per kilogram. De deelmarktvergoeding is in de berekening van [afnemer 2] niet meegenomen, de pakkosten staan niet vermeld in de schadeberekening, zodat deze ook niet in mindering gebracht kunnen worden op de schade. Ter onderbouwing van haar betoog wijst zij op een dagafschrift van de veiling, waaruit volgens haar blijkt dat de kale prijs voor witlofwortelen € 1,13 bedroeg, waarop onder meer de deelmarktvergoeding nog bijgeteld dient te worden. Bovendien zijn er volgens [de maatschap] en haar deskundige geen andere kosten bespaard, omdat het arbeidsintensiever is om een slechte partij witlof klaar te maken voor de verkoop.

[geïntimeerde] heeft, kort gezegd, volhard in zijn standpunt dat waar sprake is van niet-gerealiseerde opbrengst geldt dat sprake is van bespaarde kosten.

3.19.2.

Op grond van artikel 150 Rv rust op [de maatschap] de stelplicht en bewijslast van de door haar geleden schade. De stellingen van [de maatschap] in deze zijn door [geïntimeerde] , aan de hand van de conclusies van diens deskundige, gemotiveerd betwist. Het had gelet op deze betwisting op de weg van [de maatschap] gelegen haar stellingen nader te onderbouwen.

In de schadeberekening van [afnemer 2] is een vergelijking gemaakt met kleinverpakte witlof. Het is dan aan [de maatschap] om aan te tonen dat de schadeberekening desondanks ziet op onverpakte witlof. Haar betoog over de deelmarktvergoeding is daartoe onvoldoende. Dat in de schadeberekening van [afnemer 2] geen melding wordt gemaakt van een deelmarktvergoeding, betekent nog niet dat [afnemer 2] is in haar berekening is uitgegaan van de prijs van onverpakte witlofwortelen.

[de maatschap] heeft de hoogte van het door [geïntimeerde] geschatte bedrag aan bespaarde verpakkingskosten groot € 19.530,00 niet betwist.

[de maatschap] stelt voorts dat het door [afnemer 2] gehanteerde tarief van € 1,16 per kilogram een reële marktprijs is. Daaruit leidt het hof af dat [afnemer 2] bij haar schadeberekening haar omzet als uitgangspunt voor de berekening van haar schade heeft genomen. Begroot dienen echter te worden de gederfde winst en het geleden verlies. Dit betekent dat eventueel bespaarde kosten nog in mindering dienen te worden gebracht op de door [afnemer 2] berekende schade. [de maatschap] heeft de hoogte van het door [geïntimeerde] geschatte bedrag aan bespaarde kosten (optrek, snijden, sorteren etc.) groot € 6.510,00 niet weersproken. Zij heeft slechts aangevoerd dat er van een kostenbesparing geen sprake is, omdat het arbeidsintensiever is om een slechte partij witlof klaar te maken voor de verkoop. Ook als deze stelling juist is, doet dit er niet aan af dat bedoelde kosten nog in mindering dienen te worden gebracht op de door [afnemer 2] berekende schade. Daarbij valt niet uit te sluiten dat [afnemer 2] mogelijke extra kosten in verband met een arbeidsintensiever proces heeft verwerkt in haar berekening.

[de maatschap] heeft hiermee haar stellingen onvoldoende onderbouwd om tot bewijslevering toegelaten te worden.

3.19.3.

[de maatschap] voert als verweer tegen de stellingen van [geïntimeerde] gericht tegen de hoogte van de claim van [afnemer 1] allereerst aan dat [geïntimeerde] niet heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat, voor zover komt vast te staan dat daadwerkelijk is verrekend door de afnemers de betreffende bedragen als schade in aanmerking moeten worden genomen en dat [geïntimeerde] ook niet heeft gegriefd tegen de constatering dat [afnemer 1] een bedrag van € 18.192,93 heeft verrekend, zodat volgens [de maatschap] vaststaat dat dit bedrag als schade voor [de maatschap] in aanmerking moet worden genomen en voor vermindering hiervan geen plaats is.

3.19.4.

Het hof is van oordeel dat [de maatschap] hierbij uit het oog verliest dat grief I in incidenteel hoger beroep wel degelijk gericht is tegen voormelde overweging van de rechtbank. Het verweer van [de maatschap] faalt dan ook.

3.19.5.

In het door [de maatschap] in het geding gebrachte en door haar overgenomen schaderapport van [afnemer 1] is de schade bepaald op € 34.216,44 inclusief btw.

[geïntimeerde] heeft dit schaderapport, onder verwijzing naar de brief van 12 december 2006 van zijn deskundige, gemotiveerd betwist.

Voor wat betreft de witlofwortelen van het ras Platine betwist [geïntimeerde] de in het rapport opgevoerde koelkosten en voert hij aan dat twintig procent van de schade is veroorzaakt door bladvuur in plaats van door de bespuiting. Hij betoogt, aan de hand van een door zijn deskundige opgevraagd commercieel koeltarief, dat op het door [afnemer 1] gehanteerde koeltarief een bedrag van € 695,63 in mindering dient te worden gebracht.

[de maatschap] heeft deze stelling betwist door aan te voeren dat het door [geïntimeerde] opgevraagde koeltarief afkomstig is van een bedrijf dat niet gespecialiseerd is in de koeling van witlof, dat bij de berekening van de koelkosten ook rekening moet worden gehouden met de prijzen van het vullen van de kisten en dat de in het schaderapport genoemde koelkosten destijds gebruikelijk waren. Verder sluit zij zich aan bij het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de gestelde schade door bladvuur, inhoudende dat, gelet op het voorlopig deskundigenbericht van 28 december 2004 van de heer [deskundige] , niet kan worden geconcludeerd dat bij twintig procent van de witlofwortelen de schade niet (mede) is veroorzaakt door de bespuiting.

Voor wat betreft de witlofwortelen van het ras Atlas betwist [geïntimeerde] de in het rapport opgevoerde marktwaarde van € 1,36 per kilogram en de daarin opgevoerde schadepost bestaande uit extra arbeid (100 uur à € 15,88). Ook voert hij aan dat bespaarde (verpakkings)kosten nog in mindering dienen te worden gebracht op de claim van [afnemer 1] .

[de maatschap] heeft hiertegen aangevoerd dat de deskundige van [geïntimeerde] is uitgegaan van een gemiddelde jaarprijs, terwijl deze prijs in een bepaalde periode en voor een individueel bedrijf anders kan zijn. De extra arbeid berust op een schatting, die [de maatschap] reëel voorkomt, nu 17.730 kilogram witlofwortelen tevergeefs getrokken, afgesneden en uitgesorteerd zijn en het verkoopklaar maken van een slechte partij witlof meer arbeid, controle en overleg vergt in vergelijking met een goede partij witlof. Van een kostenbesparing is ook hier volgens De Boer geen sprake.

3.19.6.

Het hof leidt uit de indeling van het schaderapport en de daarin gehanteerde inhoudsmaten af dat de schade ten aanzien van de witlofwortelen van het ras Platine is bepaald op € 6.554,86 en de schade ten aanzien van de witlofwortelen van het ras Atlas op

€ 25.724,80.

Ten aanzien van de witlofwortelen van het ras Platine overweegt het hof als volgt.

[de maatschap] heeft de betwisting van de koelkosten door [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. Het had op de weg van [de maatschap] gelegen haar betoog nader te onderbouwen. Dit geldt met name voor haar betoog dat de door [afnemer 1] geclaimde koelkosten destijds gebruikelijk waren. De enkele stelling dat deze koelkosten gebruikelijk waren is tegenover het op een opgevraagd commercieel tarief voor koelkosten gebaseerde betoog van [geïntimeerde] onvoldoende. [de maatschap] heeft de hoogte van het door [geïntimeerde] geschatte bedrag aan lagere koelkosten niet weersproken.

[geïntimeerde] heeft tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de gestelde schade door bladvuur geen andere argumenten aangevoerd dan reeds door hem in eerste aanleg aangevoerd. Het hof kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank op dit punt en maakt dit oordeel tot het zijne.

Ten aanzien van de witlofwortelen van het ras Atlas overweegt het hof als volgt.

Ook de betwisting van de marktwaarde door [geïntimeerde] heeft [de maatschap] onvoldoende weersproken. Het had op de weg van [de maatschap] gelegen haar verweer daartegen nader te onderbouwen. Het komt het hof redelijk voor uit te gaan van een marktwaarde van € 1,16, waarop dan nog in mindering gebracht moeten worden de bespaarde (verpakkings)kosten. Voor zover de deskundige van [de maatschap] heeft aangevoerd dat van dergelijke kosten geen sprake is, omdat [afnemer 1] de witlof ‘af bedrijf’ levert, gaat het hof hieraan bij gebreke van enige onderbouwing voorbij. [de maatschap] heeft de hoogte van de door [geïntimeerde] geschatte bedragen aan bespaarde kosten (verpakking, optrek, snijden, sorteren etc.) groot € 1.148,40 en € 979,20 niet weersproken.

Naar het oordeel van het hof heeft [de maatschap] voldoende aannemelijk gemaakt dat er extra arbeid gemoeid is met het verkoopklaar maken van een slechte partij witlof. Uit het schaderapport van [afnemer 1] valt op te maken dat 9.570 kilogram witlof van het ras Atlas is getrokken en 8.160 kilogram is afgesneden en uitgesorteerd. Het hof acht het redelijk het bedrag aan extra arbeid te bepalen op € 750,00.

3.19.7.

Op grond van het vorenstaande dient de aan [de maatschap] te vergoeden schade bestaande uit de claims van haar afnemers als volgt te worden vastgesteld.

Op de claim van [afnemer 2] ten bedrage van € 35.285,12 strekken de bespaarde verpakkingskosten van € 19.530,00 en de verdere bespaarde kosten ad € 6.510,00 in mindering. In de door de rechtbank ter zake deze claim toegewezen schadevergoeding ter grootte van € 15.755,12 zijn de bespaarde verpakkingskosten reeds in mindering gebracht. De overige bespaarde kosten zijn door de rechtbank niet meegenomen in de schadevergoeding. Deze kosten dienen alsnog in mindering te worden gebracht op de schadevergoeding, zodat resteert een bedrag van € 9.245,12.

Op de claim van [afnemer 1] ten bedrage van € 34.216,44 strekken voor wat betreft de witlofwortelen van het ras Platine in mindering het lagere koeltarief groot € 695,63 en voor wat betreft de witlofwortelen van het ras Atlas strekken in mindering de bespaarde kosten (verpakking, optrek, snijden, sorteren etc.) groot € 1.148,40 en € 979,20 en de lagere extra arbeidskosten ad € 750,00. Deze kosten zijn door de rechtbank niet meegenomen in de schadevergoeding en dienen alsnog in mindering te worden gebracht op het toegewezen bedrag ad € 18.192,93, zodat resteert een bedrag van € 14.619,70.

Correctie op claims [afnemer 2] en [afnemer 1]

3.20.

De rechtbank heeft op de claims van [afnemer 2] en [afnemer 1] een correctie toegepast van € 6.311,50. Deze correctie is gebaseerd op een brief van 14 juli 2006 van de accountant/adviseur van [de maatschap] , WEA, waarin onder meer is opgenomen dat
“Door aanvullingen gemaakt door de deskundige is komen vast te staan dat de schadeberekeningen van [afnemer 1] en [afnemer 2] moeten worden gecorrigeerd met een bedrag van € 6.311,50”. Bij deze brief is een brief van 9 mei 2006 van de deskundige van [de maatschap] gevoegd, waarin staat vermeld dat ter zake de claim van [afnemer 1] ten onrechte niet gemaakte vrachtkosten ten bedrage van (9.570 kilogram x € 0,05 =) € 478,50 en (8.160 kilogram x € 0,05 =) € 408,00 zijn berekend en dat ter zake de claim van [afnemer 2] ten onrechte niet gemaakte veilingkosten ten bedrage van (54.250 kilogram x € 0,10 =) € 5.425,00 zijn berekend.

3.21.

Anders dan [de maatschap] betoogt, dienen deze niet gemaakte kosten volledig in mindering te worden gebracht op de claims van [afnemer 2] en [afnemer 1] . Niet valt in te zien dat niet gemaakte kosten deels niet gecorrigeerd dienen te worden indien de claims niet volledig worden toegewezen.

Andere schadeposten: claim van afnemer [afnemer 3] , schadebeperkende maatregelen

3.22.

Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de andere schadeposten waartegen grieven zijn aangevoerd.

3.23.

[geïntimeerde] klaagt dat de rechtbank ten onrechte een bedrag van € 2.488,15 niet in mindering heeft gebracht op de claim van [afnemer 3] betreffende perceel I.

[de maatschap] erkent dit en beide partijen hebben te kennen gegeven dit bedrag buiten de door [geïntimeerde] krachtens het vonnis aan [de maatschap] gedane betalingen te hebben gelaten. Het hof zal dit bedrag alsnog meenemen in de schadeberekening.

3.24.

Ook klaagt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan is aan het door [geïntimeerde] gevoerde verjaringsverweer met betrekking tot de schadepost ten gevolge van door [de maatschap] genomen schadebeperkende maatregelen.

3.25.

Anders dan [de maatschap] betoogt, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof in elk geval bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep een beroep op verjaring betreffende de kosten voor de schadebeperkende maatregelen gedaan.

Dit beroep faalt echter. [de maatschap] heeft tijdig een vordering jegens [geïntimeerde] ingesteld ter zake schadevergoeding. Daarmee wordt de verjaring van de rechtsvordering gestuit (artikel 3:116 BW). Dat de omvang van de vordering na het instellen daarvan nog aan wijziging onderhevig is en [de maatschap] eerst bij akte van 7 november 2016 aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van door haar genomen schadebeperkende maatregelen, doet daar niet aan af.

Resumerend

3.26.

Resumerend omvat de schade van [de maatschap] de volgende bedragen:

- rechtstreekse schade perceel I toegewezen door rechtbank € 23.913,38

- rechtstreekse schade perceel II toegewezen door rechtbank € 13.424,80

- indirecte schade perceel II (gecrediteerde koopsom Atlas) € 6.870,23

- rechtstreekse schade perceel III toegewezen door rechtbank € 10.996,50

- indirecte schade perceel III (niet-gefactureerde koopsom) € 15.392,98

- verrekende vordering [afnemer 3] (perceel I) toegewezen door rechtbank € 13.541,67

- correctie verrekende vordering [afnemer 3] -/- € 2.488,15

- dekkingsaankopen [naam 1] / [afnemer 3] (perceel I) toegewezen door rechtbank € 6.886,64

- dekkingsaankopen [naam 2] / [afnemer 3] (perceel I) toegewezen door rechtbank € 8.702,66

- verrekende claim [afnemer 1] (perceel II) toegewezen door rechtbank € 18.192,93

- correctie claim [afnemer 1] (lager koeltarief ad € 695,63, bespaarde

kosten verpakking etc. ad € 1.148,40 en € 979,20, lagere extra arbeidskosten

ad € 750,00) -/- € 3.573,23

- verrekende claim [afnemer 2] (perceel III) toegewezen door rechtbank met

inachtneming van bespaarde verpakkingskosten € 15.755,12

- correctie claim [afnemer 2] (bespaarde kosten) -/- € 6.510,00

- correctie claims [afnemer 1] en [afnemer 2] als toegepast door rechtbank -/- € 6.311,50

- schadebeperkende maatregelen
€ 8.243,36

Totaal € 123.037,39.

3.27.

Partijen zijn het erover eens dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de door [geïntimeerde] gedane voorschotbetalingen ten bedrage van € 69.075,92 ingevolge het bepaalde in artikel 6:44 lid 1 BW (imputatieregeling) in mindering dienen te strekken van de kosten en de verschenen rente en dat met toepassing van de imputatieregeling de hoofdsom door de voorschotbetalingen wordt verminderd. Het hof kan niet in de berekening hiervan treden en zal de vordering van [de maatschap] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding toewijzen tot een hoofdsom van € 123.037,39, onder bepaling dat daarop met inachtneming van de imputatieregeling in mindering strekt hetgeen reeds aan onder meer voorschotten is betaald. Een en ander met inachtneming van het hierna onder 3.28 bepaalde.

Wettelijke rente

3.28.

Beide partijen stellen zich op het standpunt dat de rechtbank in de renteberekening voorbij is gegaan aan de vóór 12 april 2006 door [geïntimeerde] gedane voorschotbetalingen en dat na toepassing van de imputatieregeling de oorspronkelijke hoofdsom door de voorschotbetalingen wordt verminderd en vanaf de data van die voorschotbetalingen de rente dient te worden berekend over de verminderde hoofdsom.

Het hof zal niet in deze berekening treden en zal de wettelijke rente over de hoofdsom als door [de maatschap] gevorderd toewijzen met ingang van 12 april 2006. Dit met dien verstande dat tussen partijen in confesso is dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2002 wettelijke rente verschuldigd is. Verder is er blijkbaar, zo heeft [de maatschap] althans in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep gesteld, sprake geweest van de volgende voorschotten: 24 april 2002 een voorschot van € 39.075,92, 6 maart 2002 een voorschot van € 25.000,00 en 12 april 2006 een voorschot van € 5.000,00. Die bedragen strekken in mindering evenals de eventueel inmiddels naar aanleiding van het bestreden eindvonnis door [geïntimeerde] aan [de maatschap] betaalde bedragen.

3.29.

Indien partijen er niet in slagen in voormelde berekeningen gezamenlijk tot een uitkomst te komen, zal dit zich in een executiegeschil dienen op te lossen.

Slotsom, proceskosten

3.30.

Slotsom is dat zowel de grieven in principaal hoger beroep als de grieven in incidenteel hoger beroep deels slagen. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij minder aan schadevergoeding is toegewezen dan het hiervoor toewijsbaar geoordeelde bedrag van € 123.037,39, te vermeerderen met in ieder geval de wettelijke rente vanaf 12 april 2006 tot aan de dag van algehele voldoening en onder aftrek met toepassing van de imputatiebepalingen van hetgeen door [geïntimeerde] inmiddels is betaald. Het meerdere zal alsnog worden toegewezen. Voor het overige zal het bestreden eindvonnis worden bekrachtigd.

3.31.

Voor terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] naar aanleiding van het bestreden eindvonnis aan [de maatschap] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, bestaat bij deze uitkomst geen grond.

3.32.

Als de in het principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij, zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [de maatschap] zullen worden vastgesteld op € 80,42 aan explootkosten, € 5.200,00 aan griffierecht en op € 4.741,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1,5 punten, tarief V in hoger beroep à € 3.161,00 per punt).

Gelet op de uitkomst van deze zaak ziet het hof aanleiding om de proceskosten in incidenteel hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Als niet weersproken, zal het hof ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten toewijzen. Dit met dien verstande dat met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, het hof de gevorderde wettelijke rente over de nakosten eerst zal toewijzen op een termijn als hierna in het dictum bepaald.

3.33.

In de uitkomst van de zaak ziet het hof geen grond voor een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Weliswaar betoogt [geïntimeerde] dat de wijze van procederen van [de maatschap] aanleiding geeft tot matiging van de proceskosten, waarbij hij aanvoert dat [de maatschap] zeer laat stellingen en feiten heeft aangevoerd en bewijsstukken heeft ingebracht alsook zeer laat haar eis heeft gewijzigd, waardoor sprake is van het nodeloos aanwenden of veroorzaken van kosten door [de maatschap] , maar het hof volgt hem niet in dit betoog. Naar het oordeel van het hof hebben partijen elkaar over en weer steeds met uitvoerige processtukken bestreden. Dat [de maatschap] volgens [geïntimeerde] zeer laat stellingen en feiten heeft aangevoerd en bewijsstukken heeft ingebracht alsook zeer laat haar eis heeft gewijzigd, kan op zichzelf, wat daar verder ook van zij, niet als misbruik van procesrecht worden aangemerkt en leidt niet tot een andere kostenveroordeling in eerste aanleg.

4.De uitspraak

Het hof, recht doende in (deels voorwaardelijk) principaal en (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:

verklaart [de maatschap] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, tussen partijen gewezen vonnis van 10 augustus 2016;

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 8 maart 2017, voor zover daarbij minder aan schadevergoeding is toegewezen dan het toewijsbaar geoordeelde bedrag van € 123.037,39, te vermeerderen met in ieder geval de wettelijke rente vanaf 12 april 2006 tot aan de dag van algehele voldoening en onder aftrek met toepassing van de imputatiebepalingen van hetgeen door [geïntimeerde] inmiddels is betaald, en opnieuw recht doende;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [de maatschap] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 123.037,39, te vermeerderen met in ieder geval de wettelijke rente vanaf 12 april 2006 tot aan de dag van algehele voldoening en onder aftrek met toepassing van de imputatiebepalingen van hetgeen door [geïntimeerde] inmiddels is betaald;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de maatschap] vastgesteld op € 80,42 aan explootkosten, € 5.200,00 aan griffierecht en op € 4.741,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.M. Vaessen en P. Kuipers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2019.

griffier rolraadsheer