Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.199.649/01
arrest van 13 augustus 2019
in de zaak van
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. A.U. Schimansky te Zutphen,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 21 augustus 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 882759/rolnummer 13-2205 tussen partijen gewezen vonnissen van 11 september 2014, 26 februari 2015, 27 augustus 2015, 3 maart 2016 en 16 juni 2016.
5.Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 augustus 2018;
- het proces-verbaal van de enquête van 31 oktober 2018;
- het proces-verbaal van enquête en contra-enquête van 19 februari 2019;
- de memorie na enquête van [appellante] van 2 april 2019;
- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 11 juni 2019.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6.De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
6.1
In het tussenarrest van 21 augustus 2018 heeft het hof in de laatste zin van rechtsoverweging 3.26 vermeld dat onder meer grief 17 na de bewijslevering verder besproken zal worden. Dat moet zijn grief 16. Het hof herstelt deze schrijffout hierbij.
6.2
Bij het tussenarrest van 21 augustus 2018 heeft het hof [appellante] een bewijsopdracht verstrekt (het wegkapen van [derde 2] ) en [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs (retourleveringen [derde 1] ). In verband hiermee zijn onder meer directeur [directeur van appellante] van [appellante] en [geïntimeerde] als getuigen gehoord. Met betrekking tot de bewijswaardering stelt het hof het volgende voorop. Getuige [directeur van appellante] is als directeur van de partij die belast is met het leveren van bewijs aan te merken als partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in het voordeel van [appellante] opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Voor [geïntimeerde] geldt deze beperking niet, aangezien de bewijslast in beide kwesties op [appellante] rust.
Het wegkapen van [derde 2]
6.3
In verband met onderdeel 3. van de vordering van [appellante] in conventie heeft het hof [appellante] toegelaten te bewijzen dat de reden van het einde van de samenwerking tussen haar en [derde 2] in maart/april 2010 was dat [geïntimeerde] nog tijdens zijn werkzame periode als handelsagent voor [appellante] de klant/agent [derde 2] heeft weggekaapt als relatie van [appellante] met een beter aanbod, en daartoe als getuigen te doen horen de heren [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en mevrouw [getuige 5] . Van genoemde getuigen heeft [appellante] doen horen de heren [getuige 1] , directeur van [de vennootschap 2] , [getuige 3] , directeur van [derde 2] en diens dochter [getuige 5] , werkzaam bij [derde 2] . Daarnaast heeft [appellante] haar directeur [directeur van appellante] als getuige doen horen. In contra-enquête is [geïntimeerde] als getuige gehoord.
6.4
Het hof zal hierna de verschillende getuigenverklaringen weergeven, voor zover relevant in verband met de aan [appellante] verstrekte bewijsopdracht.
Getuige [getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard:
“Wat [derde 2] betreft het volgende. Ik heb een telefoongesprek gevoerd met [geïntimeerde] op 10 april 2010. [geïntimeerde] heeft toen gezegd dat hij loyaal bleef aan [de vennootschap 2] en [appellante] . Hij vertelde ook dat de klant [derde 2] niet meer zou bestellen en er dus mee zou stoppen. Dat [geïntimeerde] dit zei blijkt uit mijn aantekeningen van het gesprek. Ik weet niet meer of hij de reden noemde. Daarvoor had [derde 2] een samenwerking met [appellante] voor de Benelux. [geïntimeerde] was bezig voor [appellante] en zou bezig blijven om klanten aan te brengen. Tijdens het gesprek van 10 april heb ik verbazing uitgesproken over de melding dat [derde 2] zou stoppen. Ik had goede ervaring met [derde 2] . Ik had ook goede referenties wat betreft [derde 2] ontvangen van andere leveranciers, vooral een leverancier uit Finland. We waren bezig een samenwerking op te bouwen met [derde 2] . Ik vroeg mij dus af wat er gebeurd was. Later kwamen we erachter. [derde 2] heeft mij opgebeld en [derde 2] wilde een ontmoeting in Zweden. Die heeft plaatsgevonden. De heer [directeur van appellante] was er ook bij. [derde 2] heeft toen toegegeven dat zij bedrogen waren door [geïntimeerde] . [derde 2] vertelde dat zij op de beurs in januari hadden gesproken met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had gezegd dat er in [appellante] geen toekomst was. [derde 2] heeft besloten niet meer te bestellen bij [appellante] . Na verloop van tijd kreeg [derde 2] daarvan spijt. Daarom hadden ze mij gebeld. Na het gesprek in Zweden hebben wij met [derde 2] een nieuwe samenwerking opgezet. Wij hebben hun verklaring geaccepteerd. Die samenwerking heeft drie of vier jaar geduurd. Mijn contacten met [derde 2] waren met de eigenaar ervan en zijn dochter. (…) Het klopt dat ik zakelijk partner ben van [appellante] . Wij houden ook 40% van de aandelen van [appellante] . Ik heb niets te maken met de dagelijkse gang van zaken bij [appellante] , maar er zijn drie of vier vergaderingen per jaar waar ik naartoe ga, en wij en [appellante] hebben een gezamenlijk optreden op de [beurs] beurs in [plaats] .”
Getuige [getuige 3] heeft onder meer verklaard:
“U vraagt of [geïntimeerde] op of rond de [beurs] beurs kwam met een beter aanbod. Ik maak bezwaar tegen de term ‘beter aanbod’. Ik leg het uit. Het gaat om acht of negen jaar geleden. Mijn dochter en ik waren bezig met een bedrijf met handel in kerstartikelen. Kerstverlichting ontbrak in dat bedrijf. Mijn dochter voelde er iets voor om kerstverlichting te gaan ontwikkelen. We wilden een importeur zoeken en niet zelf alles in China gaan halen. Ik heb een vraag neergelegd bij [appellante] en [geïntimeerde] nam contact op. Hij kwam op de zaak en had monsters. We hebben het gehad over mogelijkheden. Mijn contact met [appellante] was alleen met [geïntimeerde] , niet met anderen. Kort daarna was het de [beurs] beurs. Mijn dochter en ik waren aanwezig. Je gaat daar naartoe om over producten te leren en mensen te spreken. [appellante] heeft echter geen notitie van ons genomen. Mevrouw [directeur van appellante] heeft een keer koffie of een broodje gebracht, maar dat was het. Mijn dochter en ik hebben dus besloten dat [appellante] geen partij was waarmee wij zaken konden doen. Wij vonden dat het weinig zin had om zo verder te gaan met [appellante] . Wij hebben dit ook gezegd tegen [geïntimeerde] . Wij hebben wel verder gezocht naar producten op het terrein van kerstverlichting, van welk bedrijf of uit welk land ook. (…) Enige tijd later heeft [geïntimeerde] tegen ons gezegd dat hij met name lichtslangen kon leveren. Wij hebben met hem gesproken en we hebben ook uitgekeken naar andere bedrijven, maar daar niet mee gesproken. Zoals gezegd was ik helemaal niet blij wat betreft het feit dat [appellante] geen notitie van ons nam op de beurs. Ik heb tegen [geïntimeerde] ook gezegd dat er onvoldoende grond was voor een vruchtbare samenwerking met [appellante] . Het klopt dat het oorspronkelijk de bedoeling was dat de samenwerking via [appellante] zou lopen. Ik heb eerst met [geïntimeerde] gesproken over producten van [appellante] en daarna ging het over producten van andere bedrijven. Wij hadden niets opgebouwd met [appellante] . Er waren geen orders. Er was geen overeenkomst. Wij hadden de vrijheid. In die context is [de vennootschap 6] China genoemd. Het klopt dat ik in Zweden ben geweest. Dat was voor een bespreking met de heer [getuige 1] van [de vennootschap 2] . Dat staat los van [appellante] . (…)Ik wil verklaren dat [geïntimeerde] ons in mijn beleving niet heeft weggekaapt, want dan moet er iets zijn wat je wegneemt, en dat was er niet.”
Getuige [getuige 5] heeft onder meer verklaard:
In 2009 en 2010 en de jaren daarna heb ik verschillende functies gehad bij [derde 2] . Het klopt dat ik op de [beurs] beurs ben geweest, elk jaar in die tijd. Ik was daar met mijn vader. Wij hebben kennisgemaakt met de heer [geïntimeerde] . Die hebben wij leren kennen in verband met [appellante] . Ik heb niet meegekregen dat een voorstel van [de vennootschap 6] in die tijd aan de orde was. In mijn beleving is het een heel stuk later geweest dat [de vennootschap 7] en [de vennootschap 3] in beeld waren. Ik weet niet wanneer onze relatie met hen is begonnen. Ik weet ook niet wanneer wij producten van [appellante] met klanten hebben besproken. (…) U vraagt of [geïntimeerde] ons heeft weggekaapt als klant. Ik weet dat mijn vader en ik op de [beurs] beurs zaten te eten. Dit was de eerste keer dat we te maken hadden met [appellante] . We zeiden tegen elkaar dat er niet veel belangstelling leek te zijn. We vroegen ons af of dit is wat we willen.
Getuige [directeur van appellante] heeft onder meer verklaard:
[geïntimeerde] was onze verkoopleider. Het was zijn taak om zich te bekommeren om nieuwe klanten. Hij had vanuit die achtergrond contact met [derde 2] . Dit gebeurde ook op de [beurs] beurs. Hij was het belangrijkste aanspreekpunt voor klanten die iets wilden weten over [appellante] . Ik heb op de beurs twee keer twintig minuten gesproken met [getuige 5] , [getuige 3] en [geïntimeerde] . Wij hebben ook gezorgd voor koffie en broodjes en dergelijken. In de avond hebben wij de heer [getuige 3] en mevrouw [getuige 5] uitgenodigd voor een diner. Zij hebben ons gezegd dat zij zoiets nooit eerder hadden meegemaakt om zo te worden ontvangen. Dat was een erg positieve reactie. Er was dus op de beurs veel contact tussen [appellante] en [derde 2] . [geïntimeerde] was zoals gezegd in die tijd de contactpersoon voor [derde 2] . Hij heeft nooit iets gezegd over negatieve berichten van [derde 2] . (…) In mijn herinnering heeft [appellante] geen orders aan [derde 2] uitgeleverd na de [beurs] beurs in 2010. Toch beschouwden wij [derde 2] als onze klant. Dat was in mijn visie terecht en wel om vier redenen. [appellante] had een selectie van onze artikelen aan [derde 2] gegeven voor uitleg over onze producten. [derde 2] had een showroom en [appellante] had geholpen met de inrichting van de showroom. [derde 2] had ons informatie gegeven over klanten die producten zouden kunnen kopen. En [appellante] en [derde 2] hadden de afspraak dat [derde 2] exclusief in de Benelux producten van [appellante] zou verkopen. In ons vak kan een nauwere relatie tussen dit soort bedrijven niet bestaan.
In contra-enquête heeft [geïntimeerde] onder meer verklaard:
Het klopt dat ik in 2009 op de [beurs] was. Ik heb daar gesproken met dhr. [getuige 3] en zijn dochter. Zij hadden het bedrijf [derde 2] . Ik heb veel overleg gehad met dhr. [getuige 3] en zijn dochter. Dit ging in overleg met dhr. [directeur van appellante] . Ik was immers de vertegenwoordiger van [appellante] in de Benelux. De contacten met dhr. [getuige 3] en zijn dochter gingen over de mogelijkheden voor een zakelijke relatie met [derde 2] . [derde 2] zou een belangrijke partner voor [appellante] kunnen worden in de Benelux. [derde 2] had een sterke positie in die tijd in algemene kerstartikelen en had kerstballen bijvoorbeeld zelf geproduceerd. [derde 2] had veel contacten met bouwmarkten. [derde 2] was dus een interessante relatie voor [appellante] als leverancier van verlichting. En het was ook interessant voor [derde 2] om verlichting toe te voegen aan het assortiment. Ik heb in alle contacten absoluut niet de relatie met [derde 2] weggekaapt. Dat wordt al tien jaar gesuggereerd met allerlei mist die er overheen wordt gegoten, maar alles ging in 2009 op de beurs in overleg met dhr. [directeur van appellante] . De voorraden verlichtingsartikelen lagen ook bij [appellante] , want [appellante] was ook de leverancier daarvan. Dit geldt ook voor de lichtslangen. Ik had geen andere voorraden en kon dus ook niet buiten [appellante] om verkopen of leveren. Bijna een jaar later was de situatie anders. Toen was [derde 2] weg bij [appellante] als klant. Toen heeft [derde 2] wel bij mij ingekocht. Dit had te maken met de samenwerking met China, niet met [de vennootschap 3] . Het klopt dat ik dus later andere activiteiten heb ontwikkeld, maar dit was met medeweten van [appellante] en het was ook transparant.
[appellante] heeft in haar memorie na enquête betoogd dat zij erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. [geïntimeerde] heeft dit in zijn antwoordmemorie na enquête betwist.
6.5
Naar het oordeel van het hof is [appellante] er niet in geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Het hof overweegt hiertoe het volgende. [appellante] baseert haar standpunt over het geleverde bewijs op de afgelegde getuigenverklaringen in samenhang met de producties die in de loop van de procedure zijn overgelegd, waaronder schriftelijke verklaringen en correspondentie. Die eerder overgelegde producties waren onvoldoende voor het bewijs van de stelling van [appellante] die hier aan de orde is. In het tussenarrest van 21 augustus 2018 heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] in eerste aanleg het bewijs van haar stellingen op dit onderdeel niet heeft geleverd (r.o. 3.20) en [appellante] in de gelegenheid gesteld nader bewijs bij te brengen door het doen horen van de door [appellante] genoemde getuigen. Het getuigenverhoor heeft niet het voor [appellante] noodzakelijke (nadere) bewijs opgeleverd. Het hof tekent hierbij aan dat er geen aanleiding is de geloofwaardigheid van een of meer getuigen in twijfel te trekken. Uitgaande van de verklaringen zoals deze zijn afgelegd en hiervoor, voor zover van belang, zijn weergegeven stelt het hof vast dat de getuigen [getuige 1] en [directeur van appellante] uitvoerig verklaren over de contacten die er begin 2010 tussen de verschillende betrokkenen zijn geweest en vooral over hun beleving daarvan maar dat hun verklaringen in onvoldoende mate aansluiten bij het onderwerp van de bewijsopdracht zoals deze zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan [appellante] is verstrekt. Daar komt bij dat de verklaring van getuige [getuige 3] een betwisting ervan inhoudt terwijl de verklaring van getuige [getuige 5] op het kernpunt, het gestelde wegkapen, geen bevestiging inhoudt. Voor zover in de verklaringen van de door [appellante] voorgebrachte getuigen enig bewijs te vinden zou zijn, staat daar de getuigenverklaring van [geïntimeerde] tegenover. Alles bij elkaar komt het betoog van [appellante] erop neer dat zij haar interpretatie van de gebeurtenissen en de verklaringen van de verschillende betrokkenen het meest aannemelijk acht en dat daarin het gestelde wegkapen door [geïntimeerde] van [derde 2] als klant van [appellante] is gelegen. Dat is evenwel iets anders dan het ook bewijzen daarvan en daarin is [appellante] niet geslaagd.
6.6
Dit betekent dat grief 16 van [appellante] in het principaal appel wordt verworpen.
Retourleveringen [derde 1]
6.7
In verband met onderdeel 2. van de vordering van [appellante] in conventie heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] in het kader van de agentuurovereenkomst tegen haar instructie in en zonder [appellante] daarvan op de hoogte te stellen de leveringen van producten van [appellante] aan [derde 6] eind 2009 heeft doen plaatsvinden onder recht van retour voor de [derde 1] vestigingen. [geïntimeerde] hiertoe zichzelf als getuige doen horen en een schriftelijke verklaring overgelegd van de heer [product manager] , tot medio september 2009 product manager bij [derde 6] . In contra-enquête heeft [appellante] haar directeur [directeur van appellante] , mevrouw [getuige 6] en de heer [getuige 7] als getuigen doen horen.
6.8
Het hof zal hierna de verschillende getuigenverklaringen weergeven, voor zover relevant in verband met het door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs.
Getuige [geïntimeerde] heeft ondetr meer verklaard:
“Ik heb mij bij [product manager] voorgesteld als vertegenwoordiger van [appellante] . In september 2009 heeft [product manager] ineens het veld geruimd. Ik hoorde niets meer. Ik heb gebeld met [getuige 6] . Zij vertelde dat [product manager] weg was. Later bleek dat hij op staande voet was ontslagen en alles had meegenomen wat betreft informatie en contracten. Ik heb mw. [getuige 6] op verzoek op de hoogte gebracht van de stand van zaken wat betreft het komende seizoen. Ik heb haar het laatste mailverkeer met [product manager] doorgestuurd. Ik heb haar gezegd dat nog niets concreets was afgesproken. Dat was de stand van zaken. In september was het al vrij laat en hadden de klanten al eigenlijk moeten bestellen om klaar te zijn voor het seizoen. Er brak dus bij [derde 1] paniek uit wat betreft de verlichting en het pakket waarvoor de leden zouden gaan kiezen. Hier hadden zij geen informatie meer over. [getuige 7] was bij [derde 1] ook in beeld als verkoopdirecteur. Hij heeft uiteindelijk voor dat seizoen gekozen voor een heel ander programma, dan het programma waarover ik met [product manager] heb gesproken en waarvoor de leden hadden gekozen. Daarna heb ik een keer een gesprek gehad in Duitsland bij [appellante] met dhr. [directeur van appellante] en [naam] van [appellante] . Tijdens het gesprek hebben we gebeld met [getuige 7] . Tijdens dat telefoongesprek heb ik ook uitgelegd dat [appellante] de leverancier was van de verlichtingsartikelen. Later heeft [getuige 7] aangedrongen op een recht van retour. Dat heb ik geweigerd. Ik heb ook nooit een leveranciersovereenkomst getekend met een recht van retour. Het idee van een recht van retour was ontstaan omdat een recht van retour in 2007 en 2008 aan de orde was tussen mij en [product manager] , maar dat ging over een heel ander programma en daarover is een leveranciersovereenkomst getekend waar het recht van retour in staat. Nogmaals: Voor het seizoen 2009 is een recht van retour niet afgesproken.(…) Ik heb ook nooit getekend voor een recht van retour, zoals gezegd. Over de e-mail van 29 september 2009, productie 64 bij grieven, verklaar ik dat [product manager] op dat moment uit beeld was. Deze e-mail heeft geen betrekking op de periode van mijn werkzaamheden bij [appellante] . De e-mail heeft geen betrekking op goederen van [appellante] , want de e-mail gaat over het voorafgaande seizoen en de leveringen via [de vennootschap 3] voor dat seizoen, dus 2008.
Getuige [getuige 6] heeft onder meer verklaard:
Het gaat om de periode kerst 2009 en daarvoor. Dhr. [geïntimeerde] heeft eerst contact gehad met [product manager] , die toen onze category-manager was, dus inkoop. [geïntimeerde] en [product manager] hebben een gesprek gepland. Tussen dat moment en de dag van het gesprek is [product manager] , zo begreep ik toen, op non-actief gezet. Ik heb dus het gesprek met [geïntimeerde] gedaan, samen met [getuige 7] , mijn collega. Het was een zakelijk gesprek over wat wij nodig hadden en wat [geïntimeerde] kon bieden, en over voorwaarden. Na het gesprek kregen wij terugkoppeling van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft een opgave van prijzen gedaan, inclusief en exclusief recht van retour. Ik kijk naar een e-mail, productie 64 bij grieven. De term ‘vorig seizoen’ staat daarin. Dat heeft betrekking op 2008. Het werkte zo dat de oude voorwaarden blijven gelden tenzij nieuwe condities worden afgesproken. Waar in de e-mail uitzondering staat en de passage daaronder: dat zijn dus afspraken voor het seizoen 2009. Wij kregen dus een voorstel van [geïntimeerde] en wij besloten de prijzen inclusief recht van retour te willen kiezen. Ik weet niet of deze nieuwe afspraken ook daadwerkelijk door dhr. [geïntimeerde] zijn geaccepteerd. Soms leg je dat soort nieuwe afspraken vast in een nieuw conditieblad, maar ik weet niet of een nieuw conditieblad in dit geval is opgemaakt. Tot die tijd blijft het oude conditieblad van kracht. Wij hebben dus bestelformulieren opgemaakt en de leden hebben via het bestelformulier bij ons aangegeven wat zij wilden bestellen en wij hebben dat in een keer bij [de vennootschap 3] besteld. Dat was in oktober 2009. Deze gang van zaken en de timing vind ik vrij gebruikelijk voor dit soort artikelen. Wat betreft het aantal displays en zaken zoals de hoeveelheid en de prijs hebben wij het voorstel van [geïntimeerde] gevolgd. Ik kan mij niet herinneren of dhr. [geïntimeerde] zich heeft voorgesteld als vertegenwoordiger van [appellante] , maar alle correspondentie ging op briefhoofd van [de vennootschap 3] . Zoals gezegd ging het gesprek over handel, levering, voorwaarden en de prijs. Hier ging het mailverkeer met [geïntimeerde] ook over. Productie 31, daar kijk ik naar en dat is het leverancierscontract voor 2009 tussen [derde 6] en [geïntimeerde] . Wat betreft productie 64 kan ik zeggen dat ik [geïntimeerde] over de telefoon heb gesproken. Het ging erover dat de levering via [appellante] zou lopen. [geïntimeerde] heeft dit gevraagd. Maar voor ons was [appellante] geen contractspartij. Waarschijnlijk heb ik dit telefoongesprek samen met [getuige 7] gedaan. Het gesprek heeft vlak voor de folder plaatsgevonden, week 46 of 47 2009. Wij vonden het goed dat [appellante] de goederen zou leveren, maar de facturen moesten op naam van [de vennootschap 3] staan, want [de vennootschap 3] was de contractspartij. Dit heb ik tegen [geïntimeerde] gezegd in dat gesprek.
Getuige [getuige 7] heeft onder meer verklaard:
Ik weet wel dat het recht van retour tussen [derde 1] en [de vennootschap 3] is afgesproken. Honderd procent zeker, dat staat buiten kijf. Dit was ook de reden om onze leden voor te stellen bij [de vennootschap 3] te bestellen. Ik heb het hier over de afspraken voor het seizoen kerst 2009. In de loop van de tijd zijn de leden gaan bestellen en die bestellingen zijn naar [de vennootschap 3] gegaan. Ik heb inderdaad gehoord op enig moment dat er een telefoonbericht was van dhr. [geïntimeerde] over de mogelijkheid van leveringen door [appellante] . Ik weet niet meer of ik dit van dhr. [geïntimeerde] of van [getuige 6] heb gehoord. De reactie vanuit ons was dat [de vennootschap 3] moest factureren en dat het moest gaan op dezelfde voorwaarde. Ik kan mij dus deze vraag vanuit dhr. [geïntimeerde] wel herinneren. Ik weet niet meer of [appellante] wel of niet goederen heeft geleverd.(…) Ik kan bevestigen noch ontkennen dat [de vennootschap 3] in 2008 goederen heeft geleverd. In 2009 was ik zoals gezegd weer in beeld nadat [product manager] was vertrokken.
Getuige [directeur van appellante] heeft onder meer verklaard:
Het klopt dat ik in 2009 op enig moment informatie heb ontvangen van [geïntimeerde] over de afspraken met [derde 1] . [geïntimeerde] heeft geen melding gemaakt van een recht van retour. Hij heeft mij daar niets over verteld. Een recht van retour is een zeer eenzijdige conditie waardoor vaak de leverancier wordt benadeeld. Het klopt ook dat ik in februari 2010 contact heb gehad met [geïntimeerde] . Toen waren er moeilijkheden met de betaling van onze factuur. Ik heb [geïntimeerde] om opheldering gevraagd. [geïntimeerde] heeft toen gezegd dat hij het niet begreep en dat hij nooit een recht van retour had afgesproken. Hij heeft een antwoord gegeven in deze trant. Zo heb ik het begrepen. Ik heb vooraf, dus voor de leveringen, nooit met [geïntimeerde] een gesprek gevoed over een afspraak voor een recht van retour bij deze klant [derde 1] . (…) Ik was aangewezen op [geïntimeerde] als bron van juiste inlichtingen. Achteraf uit de context begrijp ik dat [geïntimeerde] vanaf juni tot oktober 2009 [appellante] niet heeft genoemd als leverancier.
De schriftelijke verklaring van 11 februari 2019 van de heer [product manager] betreft antwoorden op een tiental vragen van [geïntimeerde] , waarvan enkele hierna worden weergegeven.
- Op de vraag ‘Kunt u zich herinneren of er voor uw vertrek al bindende afspraken waren gemaakt met [geïntimeerde] als vertegenwoordiger van [appellante] voor wat betreft de leveranciers-, conditie- en betalingsafspraken?’ is het antwoord: “Voor zover ik mij kan herinneren waren er ten tijde van mijn vertrek nog geen afspraken gemaakt.”
- Op de vraag ‘Is het correct dat [derde 6] / [beheer] beheer met alle leveranciers contractafspraken maakt welke vastgelegd werden in een conditieformulier - leverancier als bijgevoegd?’ is het antwoord: “ [derde 6] legde afspraken vast in een overeenkomst, [beheer] ontwikkelde ook een dergelijke overeenkomst”.
- Op een vraag over de verhouding [derde 6] / [beheer] is het antwoord dat [beheer] de rechtsopvolger van [derde 6] is geworden.
[appellante] heeft in haar memorie na enquête betoogd dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren. [geïntimeerde] heeft dit in zijn antwoordmemorie na enquête betwist.
6.9
Zoals in het tussenarrest van 21 augustus 2018 geoordeeld, rusten op [appellante] als eisende partij de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling dat [geïntimeerde] zonder haar instemming een recht van retour heeft toegezegd, heeft [appellante] aan haar stelplicht en de onderbouwing ervan voldaan en heeft [geïntimeerde] de stelling van [appellante] gemotiveerd bestreden. Uit de stukken die [appellante] heeft overgelegd over de contacten tussen [geïntimeerde] en [derde 6] heeft het hof de voorlopige conclusie getrokken dat [appellante] haar stelling voorshands, behoudens tegenbewijs door [geïntimeerde] , heeft bewezen (r.o. 3.18). Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] erin geslaagd in voldoende mate dit tegenbewijs te leveren. Zijn eigen getuigenverklaring houdt een stellige betwisting in van de stelling van [appellante] over een toezegging van zijn kant namens [appellante] aan [derde 6] . Deze betwisting vindt enige steun in de schriftelijke verklaring van de heer [product manager] , terwijl deze niet wordt ontkracht door de verklaringen van de drie getuigen die [appellante] ter aanvulling op haar eerdere schriftelijke bewijs heeft doen horen. [appellante] heeft in haar memorie na enquête de aannemelijkheid van haar visie op de bewijslevering beklemtoond en aan haar kan worden toegegeven dat de hele gang van zaken rond de leveringen ten behoeve van de [derde 1] vestigingen, met inbegrip van het handelen van [geïntimeerde] , weinig eenduidig is geweest. Alles overziende moet evenwel de conclusie zijn dat de juistheid van de stellingen van [appellante] hierover in onvoldoende mate is komen vast te staan.
6.1
De consequentie hiervan is dat de grieven 7 tot en met 14 van [appellante] in het principaal appel worden verworpen, zodat de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel die hierop betrekking heeft geen bespreking behoeft.
6.11
In het tussenarrest van 21 augustus 2018 zijn de grieven 1 tot en met 6, 15 en 17 in het principaal appel verworpen en in het voorgaande de overige grieven. Nu alle grieven van [appellante] zijn verworpen, dienen ook de onderdelen 7. en 8. van haar vorderingen in hoger beroep, in rechtsoverweging 3.10 van het tussenarrest weergegeven, afgewezen te worden. Dit betreft de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg in conventie (7) en de terugbetaling van € 4.200,= aan betaalde proceskosten (8).
Conclusie
6.12
De conclusie is dat de vonnissen van 11 september 2014, 26 februari 2015, 27 augustus 2015, 3 maart 2016 en 16 juni 2016, voor zover in hoger beroep aan de orde, zullen worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeling in de kosten van het principaal appel. In het incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van 11 september 2014, 26 februari 2015, 27 augustus 2015, 3 maart 2016 en 16 juni 2016, voor zover gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde] ;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,= aan griffierecht en op € 11.757,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, A.J. Henzen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2019.
griffier rolraadsheer