Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.183.933/01
arrest van 6 augustus 2019
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. L.J. Krijgsman te Enter,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.P.G.M. Gorgels te Breda,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 maart 2016 en 22 mei 2018.
7.Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 mei 2018 waarbij het hof in principaal en incidenteel hoger beroep bewijsopdrachten heeft gegeven;
- de akte leveren/uitlaten bewijs van [appellant] van 5 juni 2018 met producties;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerde] van 7 augustus 2018;
- het proces-verbaal van contra-enquête aan de zijde van [appellant] van 21 november 2018;
- de memorie na enquête van [geïntimeerde] van 15 januari 2019 met productie;
- de akte tot rectificatie voornaam tevens conclusie na enquête van [appellant] van 15 januari 2019 met producties;
- de antwoord-memorie na enquête van [geïntimeerde] van 12 februari 2019;
- de antwoord-memorie na enquête van [appellant] van 12 februari 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
In de aanhef van dit arrest heeft het hof, zoals verzocht door [appellant] in zijn akte, de voornaam van [appellant] verbeterd.
8.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
8.1.1. In het tussenarrest, waarbij het hof blijft, is het volgende beslist:
- ten aanzien van de vorderingen die zien op [duif 1] en zijn nakomelingen: de grieven IV en V in principaal hoger beroep, en grief II in incidenteel hoger beroep falen;
en
- ten aanzien van de vorderingen die zien op de [duif 2] : grief III in incidenteel hoger beroep faalt.
De conclusie is dat de betreffende vorderingen door de kantonrechter terecht zijn afgewezen.
De conclusie is dat de betreffende vorderingen door de kantonrechter terecht zijn afgewezen.
8.1.2. De grieven III in principaal hoger beroep en I in incidenteel hoger beroep zien op de kwesties rond de “Chinese” duiven. Het hof heeft dienaangaande in het tussenarrest geoordeeld:
( i) [geïntimeerde] is zowel bij de eerste als bij de tweede tranche als opdrachtnemer van [appellant] opgetreden (rov. 6.9.5.);
(ii) de tweede tranche bestond uit 55 duiven (rov 6.10.1);
(iii) [geïntimeerde] had moeten controleren of de benodigde documenten bij de tweede tranche aanwezig waren (rov 6.13.1 jo 6.13.2);
(iv) de vorderingen van [geïntimeerde] ter zake kostgeld en inkomstenderving met betrekking tot de tweede tranche zijn terecht afgewezen (rov 6.13.2.).
8.1.3. [appellant] is toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat [geïntimeerde] de duiven van de tweede tranche in China heeft verkocht voor € 21.050.
8.1.4. [geïntimeerde] is toegelaten tot bewijs van zijn stellingen:
- dat [appellant] (naast 30% commissie) ook de fotokosten voor de beide tranches en de vervoerkosten voor de tweede tranche moest betalen;
- dat er gebreken kleefden aan vijf duiven van de eerste tranche en dat hij aan de kopers van vier gebrekkige duiven de koopprijs heeft geretourneerd.
vervoerkosten tweede tranche
8.2.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van het aan [geïntimeerde] opdragen bewijs blijft het oordeel van het hof dat de overeenkomst gesloten is tussen [appellant] en [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] (de volledigheid van) de documenten van de duiven had moeten controleren.
De consequentie van het oordeel van het hof op dit punt is dat [geïntimeerde] geen vorderingen jegens [appellant] kan ontlenen aan de afwezigheid van de juiste documenten.
8.2.2. [geïntimeerde] heeft naast de reeds afgewezen vorderingen ter zake kostgeld en inkomstenderving van de 25 duiven van de tweede tranche die volgens hem zonder documenten waren afgegeven door [appellant] , ook zijn vordering voor de vervoerkosten van die 25 duiven gebaseerd op de afwezigheid van documenten, zo blijkt uit de door [geïntimeerde] bij antwoord-memorie na enquête ingenomen stellingen. Nu het hof in het (enkele) feit dat [geïntimeerde] bij zijn standpunt blijft (dat op hem geen controleplicht rustte), geen aanleiding ziet om terug te komen op het in rov 8.2.1. beschreven uitgangspunt, ligt ook dit deel van de vordering van [geïntimeerde] voor afwijzing gereed.
8.2.3. Daar komt bij dat de aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuige [getuige] , werkend voor het Chinese internetveilinghuis [internetveilinghuis] , heeft verklaard dat in het algemeen de eigenaar van de duiven de transportkosten betaalt, zolang de duiven nog niet verkocht zijn en dat als de duiven verkocht zijn, de transportkosten voor rekening van de koper komen “
Al deze betalingen horen bij de veilingverplichtingen”. De vervoerskosten voor de tweede tranche waren in dit geval echter door haar c.q. haar werkgever betaald: “
ik heb toen een Chinees vervoerbedrijf gecontacteerd en de transportkosten vooruitbetaald voor de veiling. Van die tweede tranche zijn dertig duiven verkocht en door de koper betaald (inclusief de transportkosten) maar de andere vijfentwintig duiven hadden geen stamboominformatie en konden dus niet verkocht worden. Dus zijn van de vijfentwintig duiven ook geen transportkosten betaald. Het was wel de bedoeling dat de koper de transportkosten betaalde maar dat is dus niet gebeurd omdat de duiven onverkocht zijn gebleven”.
Al deze betalingen horen bij de veilingverplichtingen”. De vervoerskosten voor de tweede tranche waren in dit geval echter door haar c.q. haar werkgever betaald: “
ik heb toen een Chinees vervoerbedrijf gecontacteerd en de transportkosten vooruitbetaald voor de veiling. Van die tweede tranche zijn dertig duiven verkocht en door de koper betaald (inclusief de transportkosten) maar de andere vijfentwintig duiven hadden geen stamboominformatie en konden dus niet verkocht worden. Dus zijn van de vijfentwintig duiven ook geen transportkosten betaald. Het was wel de bedoeling dat de koper de transportkosten betaalde maar dat is dus niet gebeurd omdat de duiven onverkocht zijn gebleven”.
Zelf als getuige gehoord heeft [geïntimeerde] verklaard: “
Normaal is het zo dat als duiven op een veiling verkocht worden een koper de verkoopprijs betaalt en de vrachtkosten, mits de duiven nog in Europa zijn. In dit geval had [appellant] opslagproblemen en zijn de duiven op verzoek van mij ten behoeve van [appellant] in opdracht van het Chinese veilinghuis opgehaald bij [appellant] door een Belgisch bedrijf (..). Het Chinese veilinghuis heeft vervolgens de vrachtkosten naar China voorgefinancierd. Dat is niet gangbaar.
[appellant] heeft dus de duiven met de papieren (voor zover die compleet waren) meegegeven met de transporteur voordat de duiven verkocht waren. Nu zit het veilinghuis met de transportkosten van de duiven die niet verkocht zijn.
Normaal is het zo dat als duiven op een veiling verkocht worden een koper de verkoopprijs betaalt en de vrachtkosten, mits de duiven nog in Europa zijn. In dit geval had [appellant] opslagproblemen en zijn de duiven op verzoek van mij ten behoeve van [appellant] in opdracht van het Chinese veilinghuis opgehaald bij [appellant] door een Belgisch bedrijf (..). Het Chinese veilinghuis heeft vervolgens de vrachtkosten naar China voorgefinancierd. Dat is niet gangbaar.
[appellant] heeft dus de duiven met de papieren (voor zover die compleet waren) meegegeven met de transporteur voordat de duiven verkocht waren. Nu zit het veilinghuis met de transportkosten van de duiven die niet verkocht zijn.
(..)
Het Chinese veilinghuis heeft toen de Chinese importeur gevraagd om het vervoer te regelen. Zij zijn immers ook de betalende partij. Ik heb dus die Belgische vervoerder niet geregeld.”
8.2.4. Door [geïntimeerde] is niet gesteld dat het Chinese veilinghuis - dat dus volgens zijn eigen verklaring de transportkosten heeft voorgeschoten - deze kosten van hem terug heeft gevorderd of dat [geïntimeerde] de vordering terzake de transportkosten van het veilinghuis heeft overgenomen. Getuige [getuige] bevestigde dat desgevraagd ook, want op de vraag of [geïntimeerde] nog met haar werkgever moet afrekenen, in de zin dat [geïntimeerde] iets moest betalen antwoordde zij: “
nee, hij is onze agent wij betalen hem.”. Desalniettemin heeft [geïntimeerde] in deze procedure - waarin het Chinese veilinghuis geen partij is - de transportkosten van de 25 duiven op eigen naam gevorderd.
nee, hij is onze agent wij betalen hem.”. Desalniettemin heeft [geïntimeerde] in deze procedure - waarin het Chinese veilinghuis geen partij is - de transportkosten van de 25 duiven op eigen naam gevorderd.
Over de afspraken tussen [geïntimeerde] en [appellant] kon getuige [getuige] niets anders verklaren dan dat zij die niet kende. Met enkel deze verklaring naast die van [geïntimeerde] komt het hof tot het oordeel dat het opgedragen bewijs niet is geleverd. Nu ook niet is gebleken van enig ander zelfstandig vorderingsrecht van [geïntimeerde] in verband met de gevorderde transportkosten, kan dit deel van zijn vordering ook hierom niet worden toegewezen.
fotokosten
8.3.1. Hetzelfde lot treft de vordering van [geïntimeerde] ter zake de fotokosten. Door [geïntimeerde] worden de fotokosten van zowel de eerste als de tweede tranche gevorderd, aldus, dat hij stelt dat hij datgene wat hij aan [appellant] moet afdragen in verband met de verkochte duiven van de tweede tranche mag verminderen met die fotokosten, omdat dit zo tussen partijen was afgesproken. [appellant] heeft steeds ontkend dat hij met [geïntimeerde] was overeengekomen dat de fotokosten voor zijn, [appellant] ’s, rekening zouden zijn.
8.3.2. [geïntimeerde] heeft ten bewijze van deze door [appellant] betwiste stelling geen betalingsbewijzen van de gesteld door hem gemaakte fotokosten overgelegd. Ten aanzien van de eerste tranche heeft hij gesteld dat hij in totaal € 2.250 heeft besteed aan de foto’s van de duiven (cva blz. 4). Ten aanzien van de tweede tranche heeft [geïntimeerde] in geen van de processtukken een bedrag genoemd. Reeds daarom zal die gepretendeerde vordering van [geïntimeerde] op [appellant] worden afgewezen, nu deze vordering op geen enkele manier nader omschreven is.
8.3.3. Daar komt nog bij dat getuige [getuige] weliswaar op de vraag of zij aanwezig was toen er gesproken werd over fotokosten, heeft geantwoord dat er in haar (werkgevers) opdracht een Chinese fotograaf is gekomen, die door haar werkgever in eerste instantie was betaald, “
maar later moest [appellant] ons dat terugbetalen. (..) Na de veilig wordt een totale rekening opgemaakt en dan worden die fotokosten afgetrokken van de opbrengst. Ik was er bij toen dit werd afgesproken: het is een regeling van de veiling.”. Maar de getuige, die zoals de raadsheer-commissaris heeft geconstateerd – hetgeen door [geïntimeerde] ook niet is weersproken – geen Nederlands spreekt, heeft niet verklaard dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] onderling is overeengekomen dat [appellant] de fotokosten aan [geïntimeerde] verschuldigd zou zijn. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij en [geïntimeerde] slechts in het Nederlands met elkaar hebben gesproken. Daarnaast heeft getuige [getuige] eerder in het verhoor verklaard dat zij niets kon verklaren over dat wat [appellant] met [geïntimeerde] was overeengekomen.
maar later moest [appellant] ons dat terugbetalen. (..) Na de veilig wordt een totale rekening opgemaakt en dan worden die fotokosten afgetrokken van de opbrengst. Ik was er bij toen dit werd afgesproken: het is een regeling van de veiling.”. Maar de getuige, die zoals de raadsheer-commissaris heeft geconstateerd – hetgeen door [geïntimeerde] ook niet is weersproken – geen Nederlands spreekt, heeft niet verklaard dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] onderling is overeengekomen dat [appellant] de fotokosten aan [geïntimeerde] verschuldigd zou zijn. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij en [geïntimeerde] slechts in het Nederlands met elkaar hebben gesproken. Daarnaast heeft getuige [getuige] eerder in het verhoor verklaard dat zij niets kon verklaren over dat wat [appellant] met [geïntimeerde] was overeengekomen.
Partijgetuige [geïntimeerde] heeft zelf verklaard: “
Mijn commissie is normaal exclusief de fotokosten, die fotokosten worden naderhand bij de afrekening verrekend door het Chinese veilinghuis. Dat betekent dat uiteindelijk de verkoper de fotokosten betaalt. (..) Ik heb [appellant] heel vaak gesproken en met hem gedineerd en de fotokosten zullen zeker aan de orde zijn geweest maar ik kan dat niet expliciet bevestigen.”
Mijn commissie is normaal exclusief de fotokosten, die fotokosten worden naderhand bij de afrekening verrekend door het Chinese veilinghuis. Dat betekent dat uiteindelijk de verkoper de fotokosten betaalt. (..) Ik heb [appellant] heel vaak gesproken en met hem gedineerd en de fotokosten zullen zeker aan de orde zijn geweest maar ik kan dat niet expliciet bevestigen.”
De aan de zijde van [geïntimeerde] over de fotokosten gehoorde getuigen dragen aldus niet bij aan de ondersteuning van dit deel van [geïntimeerde] ’ vordering
Door [appellant] is in contra-enquête verklaard dat in de dertig procent commissie voor [geïntimeerde] alles was inbegrepen, ook de fotokosten en dat die afspraken op zijn kantoor zijn gemaakt, zonder dat [getuige] daarbij was.
vijf gebrekkige duiven eerste tranche
8.4.1. De bewijsopdracht aan [geïntimeerde] luidde dat hij moest bewijzen dat er gebreken kleefden aan de vijf duiven van de eerste tranche, als omschreven in de refund list, en dat hij aan de kopers van de vier gebrekkige duiven uit de refund list de koopprijs heeft geretourneerd. De formulering van deze bewijsopdracht was gebaseerd op de stellingen van [geïntimeerde] . Uit de getuigenverklaringen is gebleken dat het ging om vijf gesteld gebrekkige duiven die aan vier kopers waren verkocht: één koper kocht twee duiven. Beide partijen hebben dat ook zo begrepen en het hof zal de bewijsopdracht aldus verstaan en het bijgebrachte (tegen)bewijs op deze basis waarderen.
8.4.2. Getuige [getuige] heeft verklaard: “
wij hebben geconstateerd dat 5 duiven gebreken hadden en wij moesten ervoor zorgen dat [appellant] de ontvangen koopprijs zou terugbetalen. Wij hebben 4 kopers terugbetaald geloof ik, het is inmiddels 6 jaar geleden. 5 duiven kosten ongeveer 3.000 euro en de terugbetaling door ons aan de kopers was volledig want de klanten had niks aan de duiven. De koopprijs was reeds volledig betaald aan [appellant] en dus moest onze terugbetaling worden verrekend met hem. Ik meen dat gedurende het transport twee duiven waren overleden, en dat een duivin geen eieren kon leggen en twee doffers de eieren niet konden bevruchten.”
wij hebben geconstateerd dat 5 duiven gebreken hadden en wij moesten ervoor zorgen dat [appellant] de ontvangen koopprijs zou terugbetalen. Wij hebben 4 kopers terugbetaald geloof ik, het is inmiddels 6 jaar geleden. 5 duiven kosten ongeveer 3.000 euro en de terugbetaling door ons aan de kopers was volledig want de klanten had niks aan de duiven. De koopprijs was reeds volledig betaald aan [appellant] en dus moest onze terugbetaling worden verrekend met hem. Ik meen dat gedurende het transport twee duiven waren overleden, en dat een duivin geen eieren kon leggen en twee doffers de eieren niet konden bevruchten.”
Ook hier valt op dat de betalingen volgens deze getuige steeds door haar werkgever zijn gedaan en niet door [geïntimeerde] en dat nergens uit blijkt dat het Chinese veilinghuis van [geïntimeerde] betaling heeft gevraagd, terwijl [geïntimeerde] in deze procedure op eigen naam de bedragen van [appellant] terugvordert.
Uit de verklaring van [geïntimeerde] blijkt dit ook: “
ik[spreek]
geen Chinees (..) dit soort kwesties[worden]
normaal door het veilinghuis (..) geregeld. Problemen met gebrekkige duiven worden uiteindelijk verrekend met de verkopende partij, die draagt die kosten en de verantwoording. Het gebeurt eigenlijk altijd wel dat er een duif ziek wordt ofzo, het zijn tenslotte levende dieren die vervoerd worden. (..). Dus er is altijd een risico voor de verkoper. Het is gangbaar dat in zo’n geval de koper recht heeft op terugbetaling van de koopprijs”.
ik[spreek]
geen Chinees (..) dit soort kwesties[worden]
normaal door het veilinghuis (..) geregeld. Problemen met gebrekkige duiven worden uiteindelijk verrekend met de verkopende partij, die draagt die kosten en de verantwoording. Het gebeurt eigenlijk altijd wel dat er een duif ziek wordt ofzo, het zijn tenslotte levende dieren die vervoerd worden. (..). Dus er is altijd een risico voor de verkoper. Het is gangbaar dat in zo’n geval de koper recht heeft op terugbetaling van de koopprijs”.
[geïntimeerde] heeft over de verrekeningsafspraak met het veilinghuis verklaard: “
Het gaat dus zo de koper betaalt de koopprijs aan het veilinghuis. Het veilinghuis maakt een afrekening naar de verkoper en naar de tussenpersoon. De tussenpersoon die krijgt 30% en 70% gaat naar de verkopende partij minus de fotokosten en minus eventuele calamiteiten (zoals in dit geval bij de tweede tranche de transportkosten van de niet verkochte duiven en de terugbetaling van de gebrekkige duiven).”
Het gaat dus zo de koper betaalt de koopprijs aan het veilinghuis. Het veilinghuis maakt een afrekening naar de verkoper en naar de tussenpersoon. De tussenpersoon die krijgt 30% en 70% gaat naar de verkopende partij minus de fotokosten en minus eventuele calamiteiten (zoals in dit geval bij de tweede tranche de transportkosten van de niet verkochte duiven en de terugbetaling van de gebrekkige duiven).”
8.4.3. [appellant] heeft verklaard dat als er duiven ziek blijken te zijn, hij er altijd wel uitkomt met zijn wederpartij:
“(..) via terugbetaling of er wordt een andere duif ter compensatie gegeven. (..) In dit geval is dat niet gebeurd. Sterker nog vanaf het moment dat de duiven waren opgehaald in ongeveer mei 2012 heb ik geen contact meer gehad met [geïntimeerde] (..) Hij heeft mij dus nooit verteld dat de duiven ziek of dood waren of gebreken vertoonden en nooit ringen gestuurd. Ik weet ook niets van door [geïntimeerde] aan kopers in China geretourneerde koopprijzen.”
“(..) via terugbetaling of er wordt een andere duif ter compensatie gegeven. (..) In dit geval is dat niet gebeurd. Sterker nog vanaf het moment dat de duiven waren opgehaald in ongeveer mei 2012 heb ik geen contact meer gehad met [geïntimeerde] (..) Hij heeft mij dus nooit verteld dat de duiven ziek of dood waren of gebreken vertoonden en nooit ringen gestuurd. Ik weet ook niets van door [geïntimeerde] aan kopers in China geretourneerde koopprijzen.”
8.4.4. Het hof wil op basis van de verklaring van [getuige] wel aannemen dat er vijf gebrekkige duiven waren bij de eerste tranche. [geïntimeerde] heeft ter zake echter pas een vordering op [appellant] , als hij door die gebrekkigheid schade heeft geleden (en aan alle overige vereisten is voldaan, zoals tijdig klagen, ingebrekestelling enz.). De schade aan de kant van [geïntimeerde] blijkt echter nergens uit. [geïntimeerde] heeft geen betalingsbewijzen overgelegd van de gestelde terugbetaling door hem aan de kopers en uit de getuigenverklaring van [getuige] blijkt dat ook die betalingen zijn verricht door het Chinese veilinghuis. Gesteld noch gebleken is dat het veilinghuis deze betalingen vervolgens bij [geïntimeerde] heeft (terug)gevorderd, zodat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] door die gebrekkigheid enige schade heeft geleden. Reeds daarom kan van enige vordering ter zake op [appellant] geen sprake zijn.
verkoopopbrengst tweede tranche
8.5.1. Door [geïntimeerde] is - onder verwijzing naar een lijst met verkoopprijzen, prod. 4 cva - erkend dat de verkoopopbrengst van de tweede tranche in ieder geval € 16.800 bedroeg (cva blz. 6). Genoemde lijst bevat de ringnummers van de volgens [geïntimeerde] verkochte duiven. Op deze lijst staan 5 duiven met opmerkingen: bij twee duiven staat “
no ownership card” en bij drie duiven staat “
no ship”.
no ownership card” en bij drie duiven staat “
no ship”.
[appellant] heeft in zijn akte leveren bewijs nogmaals overgelegd de eerder door [geïntimeerde] zelf bij conclusie van dupliek overgelegde uitdraaien van internet van de veiling van de duiven, waarop de verkoopopbrengsten zijn te zien. Deze uitdraaien zijn voor het hof deels niet leesbaar, want in het Chinees, en er is geen vertaling bijgevoegd. De ringnummers van de duiven zijn evenwel in (wel leesbare) Romeinse letters/Arabische cijfers, evenals (naar het hof uit de stellingen van partijen afleidt) de opbrengsten op de veiling.
8.5.2. Op blz. 2 van de veiling met nummer 371 staat als eerste, met een opbrengst van
€ 200 vermeld de duif met ringnummer [nummer 1] , waarbij op de lijst van prod. 4 cva stond vermeld “
no ship”. Hetzelfde geldt voor duif nr [nummer 2] , met een opbrengst van € 250. Op blz. 2 van veilingnummer [nummer 3] figureert duif [nummer 4] , met een opbrengst van € 1800, en eveneens de vermelding “
no ship”. Door [geïntimeerde] is geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat in zijn lijst bij deze drie duiven (om de in die lijst vermelde reden) geen opbrengst staat vermeld, terwijl zij in de door hemzelf overgelegde veilinguitdraaien wel met opbrengst zijn weergegeven. Zo geeft [geïntimeerde] geen afdoende verklaring voor het – door [appellant] gememoreerde feit – dat van deze duiven wel foto’s zijn gemaakt, hier wel eigendomsbewijzen van waren, deze wel op de veiling zijn verkocht, maar ze desalniettemin niet naar China zouden zijn getransporteerd. [geïntimeerde] laat verder na om aan te geven waarom dit gesteld niet-transporteren aan [appellant] te wijten zou zijn. Het hof zal daarom genoemde opbrengsten bij de erkende opbrengst van € 16.800 tellen. Verder staan op blz. 2 van veilingnummer [nummer 5] twee duiven vermeld met als opbrengst € 0, terwijl bij duif nr [nummer 6] in de lijst daarentegen een opbrengst van € 300 staat (en de andere duif niet in de lijst voorkomt). Dit bedrag zal het hof weer van de totaalopbrengst aftrekken. Tenslotte staat op blz 2 van veilingnummer [nummer 3] duif nr [nummer 7] vermeld met een opbrengst van
no ship”. Hetzelfde geldt voor duif nr [nummer 2] , met een opbrengst van € 250. Op blz. 2 van veilingnummer [nummer 3] figureert duif [nummer 4] , met een opbrengst van € 1800, en eveneens de vermelding “
no ship”. Door [geïntimeerde] is geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat in zijn lijst bij deze drie duiven (om de in die lijst vermelde reden) geen opbrengst staat vermeld, terwijl zij in de door hemzelf overgelegde veilinguitdraaien wel met opbrengst zijn weergegeven. Zo geeft [geïntimeerde] geen afdoende verklaring voor het – door [appellant] gememoreerde feit – dat van deze duiven wel foto’s zijn gemaakt, hier wel eigendomsbewijzen van waren, deze wel op de veiling zijn verkocht, maar ze desalniettemin niet naar China zouden zijn getransporteerd. [geïntimeerde] laat verder na om aan te geven waarom dit gesteld niet-transporteren aan [appellant] te wijten zou zijn. Het hof zal daarom genoemde opbrengsten bij de erkende opbrengst van € 16.800 tellen. Verder staan op blz. 2 van veilingnummer [nummer 5] twee duiven vermeld met als opbrengst € 0, terwijl bij duif nr [nummer 6] in de lijst daarentegen een opbrengst van € 300 staat (en de andere duif niet in de lijst voorkomt). Dit bedrag zal het hof weer van de totaalopbrengst aftrekken. Tenslotte staat op blz 2 van veilingnummer [nummer 3] duif nr [nummer 7] vermeld met een opbrengst van
€ 2.300, terwijl deze duif niet voorkomt op de lijst van prod 4 cva, terwijl daar geen afdoende verklaring voor is gegeven.
Dit alles brengt de totale opbrengst, zoals kan worden afgeleid uit de door [geïntimeerde] zelf overgelegde lijsten, op € 21.050, zoals [appellant] had gesteld en hem te bewijzen was opgedragen.
8.5.3. In zijn antwoordmemorie na enquête herhaalt [geïntimeerde] zijn standpunt dat niet alle op de veiling verkochte duiven ook daadwerkelijk aan de kopers zijn geleverd. Behalve vanwege het reeds verworpen “
no ship”-argument lag dat bij twee duiven aan het ontbreken van de eigendomspapieren, waarover het hof ook al heeft geoordeeld. De opbrengsten van die duiven (€ 275 resp. € 200) worden dus niet van het totaalbedrag afgetrokken. [geïntimeerde] geeft verder niet aan waarom de door hemzelf kennelijk opgestelde afrekenlijst - die op meerdere punten afwijkt van de openbare veilinglijsten - leidend zou moeten zijn, zoals hij stelt.
no ship”-argument lag dat bij twee duiven aan het ontbreken van de eigendomspapieren, waarover het hof ook al heeft geoordeeld. De opbrengsten van die duiven (€ 275 resp. € 200) worden dus niet van het totaalbedrag afgetrokken. [geïntimeerde] geeft verder niet aan waarom de door hemzelf kennelijk opgestelde afrekenlijst - die op meerdere punten afwijkt van de openbare veilinglijsten - leidend zou moeten zijn, zoals hij stelt.
8.5.4. De conclusie is dat [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
slot
8.6.1. De slotsom is dat het hof met [appellant] uitgaat van een opbrengst van de tweede tranche van € 21.050. Hierop worden geen bedragen (terzake fotokosten eerste en/of tweede tranche, vervoerkosten tweede tranche en after salesproblemen eerste tranche) in mindering gebracht. Van die opbrengst komt aan [geïntimeerde] toe 30% commissie, zijnde € 6.315. [appellant] krijgt dus van [geïntimeerde] € 14.735 voor de tweede tranche.
8.6.2. Ten aanzien van de eerste tranche was de opbrengst € 48.004. Ook hierop wordt niets in mindering gebracht. De overeengekomen 30% commissie voor [geïntimeerde] bedraagt hier € 14.401. [appellant] dient voor de eerste tranche derhalve € 33.603,- te ontvangen van [geïntimeerde] .
8.6.3. Partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerde] verder in verband met andere duiven nog € 5.000 aan [appellant] moet betalen.
8.6.4. In verband met de nakomelingen van [duif 1] kan [appellant] jegens [geïntimeerde] geen aanspraak maken op betaling van € 10.000, zo blijkt uit het oordeel van het hof dienaangaande.
Omdat [appellant] (ook na het tussenarrest) zijn eis niet heeft veranderd, in die zin dat (ondanks de beslissingen van het hof) alle getallen en berekeningen in de conclusies van de processtukken hetzelfde zijn gebleven, behoort de door [appellant] opgevoerde verrekening van € 6.000 terzake de koopprijs van [duif 1] in de eindberekening te worden betrokken. Het hof kan, nu [appellant] zijn eis niet heeft gewijzigd, die verrekening niet buiten beschouwing laten en kan niet meer toewijzen dan het uitdrukkelijk door [appellant] gevorderde, op de daarvoor door hem aangevoerde (en in de loop van de procedure dus niet gewijzigde) grondslagen (die voor zover het de Chinese duiven betreft, uitsluitend verband houden met de tweede tranche).
8.6.5. Vast staat dat al € 35.808 (€ 20.000+ € 7.545 + € 3.263) is betaald aan [appellant] . Aan [appellant] komt in totaal dus nog toe € 14.735 plus € 5.000 plus € 33.603 min € 6.000 min
€ 35.808 =
€ 11.530.Het hof zal dit bedrag toewijzen, met de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding (9 december 2013).
€ 11.530.Het hof zal dit bedrag toewijzen, met de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding (9 december 2013).
8.6.6. Door de kantonrechter zijn ook de tevens door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen. Hiertegen is geen grief gericht, zodat dit deel van de rechtsstrijd in eerste aanleg niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.
8.7.1. Het hof heeft met het bovenstaande nog niet geoordeeld over grieven I, II, VI en VII in principaal hoger beroep en grief IV in incidenteel hoger beroep. Met grief I klaagt [appellant] tegen het oordeel in het eindvonnis van 7 oktober 2015 dat de provisionele vordering van [appellant] werd afgewezen, zonder toewijzing aan [appellant] van de proceskosten. Met grief II voert hij aan dat de kantonrechter, toen hij de door [geïntimeerde] opgeworpen exceptie verwierp, ten onrechte terzake aan [appellant] geen proceskosten heeft toegekend. Grief VI is een verzamelgrief, en met grief VII klaagt [appellant] over de proceskostencompensatie in eerste aanleg. Grief IV in incidenteel hoger beroep is eveneens gericht tegen de proceskostencompensatie in eerste aanleg.
8.7.2. Weliswaar slaagt de grief III in principaal hoger beroep, zoals reeds uit het tussenarrest blijkt, en is [appellant] geslaagd in de bewijsopdracht ten aanzien van de verkoopopbrengst van de tweede tranche, maar aan de andere kant zijn de grieven met betrekking tot het afwijzen van de vorderingen aangaande [duif 1] volledig afgewezen. De grieven van [geïntimeerde] over het afwijzen van zijn vorderingen aangaande de [duif 2] zijn volledig afgewezen. Het vonnis van de kantonrechter zal slechts voor een deel worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Het hof is van oordeel dat (nog) steeds heeft te gelden dat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De proceskostencompensatie is derhalve terecht uitgesproken door de kantonrechter. De grieven in rov 8.7.1. weergegeven (met uitzondering van grief VI in principaal hoger beroep) handelen alle over de kosten en behoeven derhalve niet meer behandeld te worden. Hetzelfde geldt voor de verzamelgrief in principaal hoger beroep.
8.7.3. Gelijk in eerste aanleg zal het hof in hoger beroep de proceskosten dus ook compenseren. Daarmee blijven ook de getuigentaxen voor rekening van de partij die de betreffende getuige heeft opgeroepen, en heeft [appellant] geen belang meer bij de behandeling van zijn bezwaren tegen de taxe van getuige [getuige] .
8.7.4. Tenslotte zal het hof [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van 4 februari en 11 maart 2015, nu tegen deze vonnissen geen grieven zijn gericht.
8.7.5. Het hof zal beslissen als in het dictum vermeld en het meer of anders gevorderde afwijzen.
9.De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen op 4 februari 2015 en 11 maart 2015 tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen;
vernietigt het eindvonnis van 7 oktober 2015 tussen partijen doch slechts voor zover daarbij in conventie de vordering van [appellant] tot betaling van de hoofdsom met rente is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 11.530 met de wettelijke rente vanaf 9 december 2013 tot aan de dag der voldoening;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2019.
griffier rolraadsheer