ECLI:NL:GHSHE:2019:287

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.221.365/01

arrest van 29 januari 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.H.J.G. Borger te Maastricht,

tegen

UFP Benelux B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als UFP,

advocaat: mr. R.D. Ouwerling te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 juli 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 5081283/CV EXPL 16-5282 gewezen vonnis van 29 maart 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 31 juli 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
het pleidooi van 11 januari 2019, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.1.

In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de volgende feiten vastgesteld.

“2.1. Partijen hebben op 31 juli 1998 een arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] met ingang van 1 augustus 1998 voor onbepaalde tijd bij UFP in dienst is getreden in de functie van hoofd afdeling inkoop tegen een bruto salaris van f. 13.260,-- (€ 6.017,13) per maand exclusief vakantiegeld. In artikel 1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat het salaris telkenmale zal worden verhoogd met de van overheidswege in het algemeen of voor de desbetreffende bedrijfstak in het bijzonder toegelaten of vastgestelde verhogingen. Voormeld salaris is in 2001 verhoogd naar € 6.131,00, in 2006 naar € 6.631,00 en in 2009 naar € 6.781,00 bruto per maand. Het laatste door [appellant] ontvangen salaris bedroeg € 6.781,00 bruto exclusief vakantiegeld.

2.2.

Bij beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, d.d. 14 september 2016 is - voor het geval UFP haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] uiterlijk 28 september 2016 niet intrekt - de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2017 ontbonden, is UPF veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 66.524,58 bruto, is het verzoek van [appellant] tot toekenning van een billijke vergoeding afgewezen en is het verzoek van UFP tot toekenning van een schadevergoeding ex artikel 7:868a lid BW afgewezen.

2.3.

In de onderneming van UFP werkten inclusief [appellant] en de directeur, de heer [directeur UFP] , 6 medewerkers.”

6.1.2.

De grieven van [appellant] zijn niet gericht tegen deze feitenvaststelling. Ook UFP heeft deze feiten niet betwist. Daarom kan van die feiten in hoger beroep worden uitgegaan, met dien verstande dat, zoals partijen tijdens het pleidooi hebben verklaard, er in de onderneming van UFP
gemiddeld6 medewerkers werkten.

6.2.1.

In eerste aanleg vorderde [appellant] , na wijziging van eis:

“
Primair:

1. UFP te veroordelen om aan hem te betalen het achterstallig loon over de jaren 2011 t/m 2015 (onder toepassing van althans gerelateerd aan de avv cao voor de technische groothandel zoals in het lijf van deze dagvaarding omschreven en gespecificeerd) en de wettelijke verhoging daarover, in totaal ad € 136.145,39 bruto, althans € 32.910,35 bruto, alsmede de wettelijke rente daarover, berekend tot 1 april 2016, ad € 11.151,36 althans € 1.188,62, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 1 april 2016, alsmede (ingeval van veroordeling in het hogere brutobedrag voornoemd) over 2016 het achterstallige loon ad € 2.482,19 bruto, te verhogen met de wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente over dat achterstallige salaris en de wettelijke verhoging vanaf de datum van deze dagvaarding;

2. UFP voorts te veroordelen om vanaf 1 april 2016 aan hem te betalen het maandloon ad € 8.336,64 bruto althans € 7.216,07 bruto en het op dat maandloon gebaseerde vakantiegeld en dit maandloon telkenmale te verhogen met de volgens genoemde cao vastgestelde verhogingen;

3. UFP te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van gemachtigde daaronder begrepen, alsmede met veroordeling van UFP in de nakosten, te begroten op 50% van de voor sector Handel procedures ad € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en -voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

Subsidiair:

1. UFP te veroordelen om aan hem te betalen het achterstallig loon over de jaren 2011 t/m 2015 (onder toepassing van indexering conform de CPI afgeleid zoals in het lijf van deze dagvaarding omschreven en gespecificeerd) en de wettelijke verhoging daarover, in totaal ad € 110.970,68 bruto, althans € 56.215,99 bruto alsmede de wettelijke rente daarover berekend tot 1 april 2016 ad € 5.233,73 althans € 2.109,65, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 1 april 2016;

2. UFP voorts te veroordelen om vanaf 1 april 2016 aan hem te betalen het maandloon ad € 7.947,47 bruto althans € 7.324.94 bruto en het op dat maandloon gebaseerde vakantiegeld en dit maandloon telkenmale te verhogen met de jaarmutatie volgende uit de afgeleide consumenten prijsindex van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CPI afgeleid);

Meer subsidiair:

1. UFP te veroordelen om aan hem te betalen het achterstallig loon (gekort tijdens ziekte) over de jaren 2011 t/m 2014 en de wettelijke verhoging daarover, in totaal ad € 5.206,36 bruto alsmede de wettelijke rente daarover berekend tot 22 april 2016 ad € 428,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over het totaal ad € 5.634,48 bruto sedert 22 april 2016;

2. UFP te veroordelen om aan hem te betalen het (restant) achterstallig loon (gekort tijdens ziekte) over 2015 en de wettelijke verhoging daarover en de wettelijke rente € 2.237,42 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert 23 maart 2016;

3. UFP voorts te veroordelen om vanaf april 2016 aan hem ingeval van ziekte en ongeval het volledige vaste salaris gedurende ten minste twee jaar door te betalen;

4. UFP te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van gemachtigde daaronder begrepen, alsmede met veroordeling van UFP in de nakosten, te begroten op 50% van de voor sector Handel procedures ad € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.”

6.2.2.

Op hetgeen [appellant] ten grondslag heeft gelegd aan zijn vorderingen en de door UFP gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.

6.2.3.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld. Hetgeen de kantonrechter hiertoe heeft overwogen zal in het navolgende aan de orde komen waar dat van belang is voor de behandeling van de grieven.

6.3.1.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en zijn eis (opnieuw) gewijzigd (zie hierna rov. 6.3.2). [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

6.3.2.

Voormelde wijziging van eis betreft de meer subsidiaire vordering. Thans luidt deze als volgt:

“
Meer subsidiair:

1. Geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te betalen € 2.145,08, zijnde 50% wettelijke verhoging over het ten onrechte door geïntimeerde in de jaren 2011 t/m 2014 gekorte salaris tijdens ziekte (ten bedrage van € 4.290,16), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat ten onrechte gekorte salaris en de wettelijke verhoging, derhalve over € 6.435,24 van de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot en met 29 november 2016 en over € 2.145,08 sindsdien, tot de dag der algehele betaling;

2. Geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te betalen het (restant) achterstallig loon en wettelijke verhoging (wegens ten onrechte door geïntimeerde over 2015 tijdens ziekte gekort salaris) ad € 2.237,42, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert 23 maart 2016;

3. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure -in twee instanties-, de kosten van gemachtigde daaronder begrepen, alsmede met veroordeling van gedaagde in de nakosten, te begroten op 50% van de voor sector Handel procedures ad € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en -voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.”

6.3.3.

UFP heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.4.

De grieven 1 tot en met 3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de primaire en de subsidiaire vorderingen. Ter onderbouwing van deze vorderingen beroept [appellant] zich op artikel 1 van de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder de bepaling: “Het salaris zal telkenmale worden verhoogd met de van overheidswege in het algemeen of voor desbetreffende bedrijfstak in het bijzonder toegelaten of vastgestelde verhogingen.”. Partijen strijden over de betekenis die aan deze bepaling moet worden gehecht.

6.5.

Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden bepaling in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Opmerking verdient dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg.

6.6.

Ten aanzien van de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, overweegt het hof het volgende. Blijkens productie 1 bij de inleidende dagvaarding is de arbeidsovereenkomst ondertekend op 31 juli 1998 door [appellant] en namens UFP door [directeur UFP (Duitsland)] . De heer [directeur UFP] was toen nog geen directeur van UFP; hij is dit later – per 1 april 2001 – geworden. De heer [directeur UFP] is tegelijk met [appellant] in dienst getreden van UFP middels een arbeidsovereenkomst (zie productie 1 bij de memorie van antwoord). Tijdens het pleidooi is op vragen van het hof aan de orde geweest hoe de bepaling in kwestie in de arbeidsovereenkomst is gekomen. De heer [directeur UFP] heeft daarop onbestreden naar voren gebracht dat de arbeidsovereenkomst is opgesteld ‘door Duitsland’ ( [directeur UFP (Duitsland)] was directeur van UFP Duitsland, hof) en dat [appellant] en hij daarvan een Nederlandse vertaling hebben gemaakt. Vast staat dat partijen indertijd niet hebben onderhandeld over deze bepaling. Niet in geschil is dat daarover ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet is gesproken. [appellant] heeft gesteld dat zijn aanvangssalaris bij UFP lager was dan hij tot dan toe verdiende, en dat dit zou worden “ingehaald” middels periodieke verhogingen zoals vastgelegd in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst. UFP heeft dit betwist. Dat zulks de bedoeling van partijen was, blijkt ook nergens uit, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat.

6.7.

[appellant] betoogt dat in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst voor de tijdstippen en wijze waarop/bedragen waarmee UFP het loon iedere keer zou verhogen, door UPF een objectieve maatstaf is aangelegd. De bewoordingen “met de van overheidswege in het algemeen of voor desbetreffende bedrijfstak in het bijzonder toegelaten of vastgestelde verhogingen” zijn taalkundig niet anders uit te leggen, aldus [appellant] . [appellant] meent dat deze bepaling in de arbeidsovereenkomst derhalve niet anders kan betekenen dat dan automatische prijscompensatie zal worden toegepast op het salaris van [appellant] . Naar de mening van [appellant] is met “overheidswege” door partijen gedoeld op de inflatiecorrectie volgens de afgeleide consumentenprijsindex van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CPI index). Met “bedrijfstak” is kennelijk op een cao gepreludeerd waar UPF mogelijk onder zou vallen/zou komen te vallen, althans bij het ontbreken daarvan op een cao voor een bedrijf in een vergelijkbare branche. [appellant] is van mening dat daarmee op de cao voor de Technische Groothandel moet zijn gedoeld. [appellant] heeft zijn primaire en subsidiaire vorderingen berekenend op basis van loonsverhogingen conform respectievelijk de cao voor de Technische Groothandel en de CPI index.

6.8.

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het hof brengt allereerst in herinnering dat over de desbetreffende bepaling niet is gesproken voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Nergens uit blijkt dat partijen toen de hiervoor weergegeven invulling van deze bepaling voor ogen stond. UFP heeft die invulling ook bestreden. UFP heeft aangevoerd dat [directeur UFP (Duitsland)] en [directeur UFP] geen uitleg kunnen geven omdat zij zich de achtergrond van de bepaling niet meer (goed) kunnen herinneren. Voorts is artikel 1 van de arbeidsovereenkomst nimmer aldus toegepast. Eerst in de aanloop van deze procedure heeft [appellant] een beroep gedaan op een loonsverhoging op grond van artikel 1 van de arbeidsovereenkomst (zie de brief van 21 december 2015, productie 11 bij de inleidende dagvaarding). Eerder heeft [appellant] nimmer aanspraak gemaakt op een jaarlijkse of periodieke loonverhoging op grond van de CPI-index of enige cao. Dit klemt te meer gelet op de lange duur van de arbeidsovereenkomst (van 1 augustus 1998 tot 1 januari 2017).

6.9.

Met betrekking tot de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is uitgevoerd, stelt het hof het volgende vast. Voordat [directeur UFP] directeur werd van UFP zijn aan [appellant] geen loonsverhogingen gegeven. [directeur UFP] heeft daartoe wel besloten in 2001, 2006 en 2009. Tijdens het pleidooi heeft [directeur UFP] desgevraagd verklaard dat hij dit heeft gedaan op basis van wat hij zijn medewerkers kon ‘gunnen’ gezien de financiële cijfers van het bedrijf, dus niet op basis van de bepaling over loonsverhoging in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst. Uit het door UFP als productie 4 overgelegde overzicht blijkt dat het gaat om loonsverhogingen van € 114,00 in 2001, € 500,00 in 2006 ( [directeur UFP] heeft toegelicht dat deze loonsverhoging verband hield met een auto van de zaak waar [appellant] uiteindelijk van afzag) en € 150,00 in 2009. [directeur UFP] heeft voorts verklaard dat hij deze loonsverhogingen ‘vrijwillig’ heeft gegeven, met andere woorden dat hij dit niet heeft gedaan na een verzoek om loonsverhoging van [appellant] dan wel dat het voortvloeide uit de arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft een en ander niet althans onvoldoende weersproken.

6.10.

In het licht van al het vorenoverwogene kan aan de bepaling over loonsverhoging in artikel 1 van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet de betekenis worden gehecht die [appellant] daaraan gehecht wil zien. In het bijzonder de omstandigheden die zich na de totstandkoming van de overeenkomst hebben voorgedaan, staan daaraan in de weg. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop [directeur UFP] uitvoering heeft gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Hij heeft ook verder niet om loonsverhogingen verzocht tot aan de onderhavige procedure. UFP hoefde er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat zij alsnog loonsverhogingen op basis van desbetreffende bepaling zou moeten geven, en [appellant] mocht dat redelijkerwijs ook niet verwachten. Alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang bezien is naar het oordeel van het hof deze bepaling een dode letter gebleken, zoals UFP heeft bepleit. Toepassing van de contra proferentem regel, zoals door [appellant] voorgesteld, is daarom niet aan de orde.

6.11.

Hieruit volgt dat de primaire en subsidiaire vorderingen niet kunnen worden toegewezen. [appellant] heeft in het petitum van de memorie van grieven verzocht om voor zover nodig artikel 6:230 BW toe te passen. Dit verzoek wordt gepasseerd, nu gesteld noch gebleken dat er sprake is van dwaling.

6.12.

Gelet op het voorgaande kunnen de grieven 1 tot en met 3 niet slagen. Het beroep op rechtsverwerking en de overige verweren van UFP behoeven dan ook verder geen bespreking. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.

6.13.

Grief 4 heeft betrekking op het feit dat de kantonrechter niets heeft overwogen met betrekking tot het jarenlang door UFP niet doorbetalen van het gehele vaste salaris bij arbeidsongeschiktheid (en het daarbij gevorderde achterstallige salaris, wettelijke verhoging en wettelijke rente). De daarbij behorende vordering is gebaseerd op artikel 3 van de arbeidsovereenkomst. Dit artikel bepaalt voor zover relevant: “Het vaste salaris wordt in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en ongeval gedurende een door de vennootschap te bepalen tijd van ten minste twee jaar doorbetaald (…)”. Overeengekomen is dus 100% loondoorbetaling tijdens ziekte. Hierover zijn partijen het eens. Ook bestaat er geen verschil van mening over het feit dat UFP verzuimd heeft toepassing te geven aan artikel 3 van de arbeidsovereenkomst. UPF heeft toegegeven dat de heer [directeur UFP] ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte ten onrechte is uitgegaan van de modelarbeidsovereenkomsten van andere werknemers waarin is bepaald dat 70% van het laatstverdiende loon wordt doorbetaald. Gelet op het feit dat in het primair en subsidiair gevorderde gerekend is met de gevorderde loonsverhoging en de grieven 1 tot en met 3 niet slagen, dient nu alleen nog de meer subsidiaire vordering te worden beoordeeld.

6.14.

Niet ter discussie staat voorts dat UFP in het kader van de onderhavige procedure het achterstallige loon (gekort tijdens ziekte) alsnog heeft betaald, te weten op 23 maart 2016 voor wat betreft 2015 en op 29 november 2016 voor wat betreft 2012-2014.
In confessois dat UFP de juiste bedragen heeft betaald. Aldus resteert de vordering van [appellant] met betrekking tot de wettelijke verhoging en wettelijke rente. [appellant] klaagt er – terecht – over dat de kantonrechter hierover niets heeft overwogen. Zijn advocaat heeft tijdens het pleidooi benadrukt dat [appellant] zijn vordering dienaangaande niet heeft ingetrokken. UFP heeft niet gesteld dat over de wettelijke verhoging en wettelijke rente een regeling tussen partijen is getroffen.

6.15.

De vordering tot betaling van wettelijke verhoging is toewijsbaar op grond van artikel 7:625 BW. [appellant] vordert 50% wettelijke verhoging. UFP heeft een beroep op matiging gedaan. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding gebruik te maken van zijn matigingsrecht. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat UFP heeft gesteld en [appellant] niet heeft betwist dat [appellant] eerst op 20 december 2015 aanspraak heeft gemaakt op 100% loondoorbetaling tijdens ziekte. Het hof zal de wettelijke verhoging derhalve matigen tot 10%. De meer subsidiaire vordering onder 1 en 2 wordt dan ook toegewezen zoals hierna vermeld in het dictum. Van schuldeiserverzuim zoals door UFP genoemd is geen sprake. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als op de wet gegrond en verder niet bestreden. In zoverre slaagt grief 4.

6.16.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover de meer subsidiaire vordering is afgewezen. Voor het overige dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.

6.17.

Gezien de uitkomst van de onderhavige procedure heeft [appellant] te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Dit betekent dat dat de proceskostenbeslissing in eerste aanleg in stand kan blijven en [appellant] in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van UFP zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.200,00

- salaris advocaat € 9.483,00 (3 punten x tarief V).

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de meer subsidiaire vordering is afgewezen;

in zoverre opnieuw recht doende:

wijst de meer subsidiaire vordering (zoals gewijzigd in hoger beroep, als weergegeven in rov. 6.3.2) onder 1 en 2 toe, met dien verstande dat de wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%;

verklaart voormelde beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van UFP op € 5.200,00 aan griffierecht en op € 9.483,00 aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, H.K.N. Vos en D.D. Kock en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2019.

griffier rolraadsheer