ECLI:NL:GHSHE:2019:285

• Datum uitspraak: 29 januari 2019
• Publicatiedatum: 30 januari 2019
• Zaaknummer: 200.216.382_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen; J.M.W. Werker
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs in civiele procedure met betrekking tot mishandeling

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 29 januari 2019 uitspraak gedaan in hoger beroep over een civiele procedure waarin [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk stelde voor schade als gevolg van een vermeende mishandeling op 14 januari 2014. De rechtbank Limburg had eerder de vordering van [appellant] afgewezen, waarbij het hof de zaak opnieuw beoordeelde. Een belangrijk aspect van de zaak was de vraag of een geluidsopname, gemaakt zonder toestemming van de getuige [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde], als bewijs kon worden toegelaten. Het hof oordeelde dat deze opname onrechtmatig verkregen bewijs was, omdat het verschoningsrecht van de getuige in het geding was. Het hof concludeerde dat het belang van de waarheidsvinding niet opwoog tegen het recht van de getuige om te zwijgen. Daarnaast oordeelde het hof dat [appellant] er niet in was geslaagd om voldoende bewijs te leveren voor zijn stelling dat hij was mishandeld door [geïntimeerde]. De verklaringen van getuigen waren onvoldoende overtuigend en er waren belangrijke contra-indicaties tegen de versie van [appellant]. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank en veroordeelde [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.216.382/01

arrest van 29 januari 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. W.G.M.M. van Montfort te Heerlen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G. Loman te Assen,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 mei 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 maart 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/211764 / HAZA 15-565)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven;
• de memorie van antwoord;
• het schriftelijk pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd (aan de pleitnota van [appellant] zijn twee producties gehecht).

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het niet beschikt over de op blz. 22 van de inleidende dagvaarding als productie 3 bij tabblad 3 genoemde USB-stick. Die USB-stick is niet bij het hof gedeponeerd.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

• [appellant] heeft meerdere broers, waaronder [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] (hierna: [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] ).
• [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] is de stiefvader van [geïntimeerde] .
• [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] heeft in [vestigingsplaats] een ijzerwarenwinkel annex werkplaats, genaamd [ijzerwaren] IJzerwaren, gehad.
• Op 14 januari 2014 hebben [appellant] en [geïntimeerde] elkaar getroffen in het bedrijf van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] . Er ontstond toen op enig moment onenigheid tussen hen.
• [appellant] heeft naar aanleiding hiervan op 15 januari 2014 aangifte gedaan van mishandeling tegen [geïntimeerde] . In het proces-verbaal van aangifte staat onder meer het volgende.

“(…) stapte ze op mij af en begon ze geheel onverwachts op mij in te slaan. Ze sloeg vervolgens meermaals, keihard met tot vuisten gebalde handen, op mij in. (…) Ze sloeg erg hard en trof mij onder andere op mijn hoofd, op mijn armen, op beide kaken, in de buik. Ze bleef op mij inslaan en ik viel in eerste instantie tegen de schuifdeur aan. Deze maakte ze hierna open en duwde mij naar een andere ruimte. Ze bleef slaan en begon ook op mij in te schoppen. Ze schopte met een geschoeide voet meermaals tegen mijn benen en rug. Hierna trok ze mij mee en duwde mij tegen een stalen deur aan. (…) [geïntimeerde] bleef mij echter slaan en schoppen en ik heb mij enkel af kunnen weren. Ik heb niets terug kunnen doen. [geïntimeerde] is circa 2 koppen groter dan ik. Ikzelf ben circa 1,50 meter groot. Hierna gooide ze me tegen een andere ijzeren poort aan. (…) Ze duwde mij tegen die poort aan en vervolgens heeft ze meermaals mijn hoofd tegen de poort geslagen. dat deed ze met volle kracht. Ook het slaan en schoppen gebeurde onafgebroken met flinke kracht.

(…) voelde ik ineens nog een flinke klap op mijn rechter onderkaak. Het betrof een krachtige vuistslag. (…) Mijn lippen en het tandvlees waren aan het bloeden. (…) Ik heb enorme pijn gehad aan mijn hoofd, gezicht, tanden, lippen, buik, knieeen. (…) Ik heb op dit moment nog pijn aan mijn hoofd, nek, beide armen (boven en onderarmen) en de knieeen. (…)

Ik doe bij deze aangifte terzake mishandeling en bedreiging tegen [geïntimeerde] .

(…)

Korte opmerking verbalisant

(…) Ik, [verbalisant] , heb aan het gezicht van aangever geen huidverkleuring of anderszins zichtbare vorm van letsel kunnen waarnemen. Aangever toonde mij, [verbalisant] , ook beide armen, doch ook hier heb ik geen huidverkleuring of anderszins zichtbare vorm van letsel kunnen waarnemen.”

• [appellant] heeft (als productie 3 bij tabblad 1 bij de inleidende dagvaarding) een schriftelijk stuk overgelegd. Daarop staat een handgeschreven verklaring die volgens [appellant] afkomstig is van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] . Die handgeschreven verklaring houdt in dat [geïntimeerde] zijn dochter is en dat hij haar geen strafblad wil bezorgen en daarom geen getuigenverklaring wil afleggen.
• De politie heeft naar aanleiding van de aangifte een onderzoek ingesteld. [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] heeft geweigerd een verklaring af te leggen tegenover de politie.

- De geneeskundige verklaring van huisarts [huisarts] van 17 januari 2014 vermeldt ten aanzien van een consult van [appellant] van 15 januari 2014 voor zover relevant:

“(…) Uitwendig waargenomen letsel: dikke, kapotte onderlip rechts (…)”

• Bij beslissing van 9 februari 2014 heeft de Officier van Justitie van het arrondissementsparket Limburg aan [appellant] meegedeeld dat naar aanleiding van de door hem gedane aangifte niet tot strafvervolging wordt overgegaan omdat het gebeuren onvoldoende strafwaardig is.
• [appellant] heeft een verklaring van zijn tandarts overgelegd, gedateerd 30 april 2014, waarin staat vermeld:

“Op 25 februari 2014 heeft Dhr [appellant] mijn praktijk bezocht na flinke klappen op zijn gezicht. De eerste premolaar rechtsboven (14) was zeer mobiel en moest worden geëxtraheerd. Om het ontstane probleem op te lossen zou een 3-delige brug gemaakt moeten worden. (…) Daarnaast heeft dhr. [appellant] door het trauma kaakgewrichtsklachten gekregen. (…)”

- [appellant] heeft op 6 mei 2014 een klaagschrift ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering ingediend bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch tegen de beslissing om niet tot strafvervolging van [geïntimeerde] over te gaan. Naar aanleiding van die klacht heeft de Hoofofficier van Justitie in een ambtsbericht van 16 mei 2014 onder meer het volgende meegedeeld aan de Hoofdavocaat-Gereraal bij het Ressortsparket te ’s-Hertogenbosch:

‘Op 15 januari 2014 deed klager [appellant] aangifte ter zake eenvoudige mishandeling en bedreiging gepleegd door verdachte/beklaagde [geïntimeerde] .

Klager was op 14 januari 2014 bij zijn broer [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] welke eigenaar is

van een ijzerwarenzaak gelegen te [vestigingsplaats] alwaar bovenvermelde mishandeling

en/of bedreiging plaatsgevonden zou hebben.

N.a.v. voornoemde aangifte werd door de politie een onderzoek ingesteld.

Het onderzoek bestond uit:

- het horen van getuigen, te weten

1) [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] (broer van aangever en stiefvader van verdachte);

2) [medewerker bij ijzerwarenzaak 1] (werkzaam bij ijzerwarenzaak);

3) [medewerker bij ijzerwarenzaak 2] (werkzaam bij ijzerwarenzaak).

- en het horen van verdachte [geïntimeerde]

Hieruit kwam naar voren dat het probleem is ontstaan omdat getuige [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] kennelijk een testament heeft laten opmaken waardoor zijn gehele vermogen naar stiefdochter (verdachte [geïntimeerde] ) gaat (tegen de zin van klager en zijn familie).

Getuige [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] geeft aan dat hij wist dat het testament zo was opgemaakt.

Hij was er altijd van vanuit gegaan dat dit zodanig was opgesteld dat de woning

naar verdachte/beklaagde [geïntimeerde] zou gaan en de ijzerwarenwinkel naar de

broers/familie.

Verdachte [geïntimeerde] heeft inmiddels ook vernomen dat de broers [de broers van appellant] zich aan het bemoeien zijn met de erfenis en dit geeft problemen.

Naar aanleiding van het onderzoek kwam naar voren dat getuigen [medewerker bij ijzerwarenzaak 1] en [medewerker bij ijzerwarenzaak 2] niks hebben meegekregen van de mishandeling en de bedreiging richting klager.

Wel wordt door getuige [medewerker bij ijzerwarenzaak 2] aangegeven dat hij geen verwondingen aan klager zijn lichaam of kleding heeft waargenomen. Wel zou klager tegen [medewerker bij ijzerwarenzaak 2] gezegd hebben dat hij op zijn lip geraakt was door verdachte/beklaagde [geïntimeerde] en dat klager pijn had aan zijn lip had.

Getuige [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] wenste geen verklaring af te leggen tegenover de politie.

Verdachte/beklaagde verklaart dat zij klager zo’n 50 keer verzocht heeft de winkel van haar stiefvader [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] te verlaten, maar dat klager niet ging en zij door klager getergd werd en dat klager geroepen zou hebben dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] niet haar vader is, waardoor er bij verdachtebeklaagde iets knapte. Verdachte verklaart dat zij hierop klager bij zijn armen heeft gepakt en hem richting de schuifdeur heeft geduwd waarop er enig duw- en trekwerk tussen haar een klager ontstond. Verdachte geeft aan dat klager haar niet los wilde laten en zij zich zelf los wilde trekken en dat zij hierbij met haar ellenboog het gezicht van klager geraakt kan hebben. Verder ontkent beklaagde klager bedreigd te hebben.

Naar aanleiding van dit onderzoek was het Openbaar Ministerie te Limburg van

mening dat er onvoldoende bewijs was aangaande de bedreiging. Dit betrof

immers een zogenaamde één tegen één verklaring

Wat betreft de eenvoudige mishandeling daarvan was het Openbaar Ministerie

van mening dat er sprake was van een beleidssepot 42 (geringe strafwaardigheid van het feit) en daarom niet is overgegaan tot strafvervolging.

Naar aanleiding van het klaagschrift en het nogmaals bestuderen van het proces-verbaal had het Openbaar Ministerie te Limburg mogelijk ook de zaak kunnen afdoen met een beleidssepot 71 (medeschuld benadeelde) dan wel met beleidssepot 73 (beperkte kring).

Gelet op de uit het onderzoek naar voren komende omstandigheden is gebleken dat klager beklaagde heeft uitgelokt en/of getergd en dat het voorval zich in beperkte kring heeft voorgedaan.

In elk geval is het Openbaar Ministerie te Limburg van mening dat er geen

strafvervolging diende plaats te vinden aangaande verdachte [geïntimeerde] , aangezien

een strafvervolging onevenredig zwaar zou zijn.’

- Bij brief van 7 mei 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de beweerde mishandeling. De verzekeraar van [geïntimeerde] heeft in verband daarmee bij e-mail van 23 mei 2014 aan de advocaat van [appellant] onder meer meegedeeld dat de verzekeraar op basis van de huidige gegevens geen aansprakelijkheid kan erkennen. De verzekeraar heeft bij de e-mail van 23 mei 2014 tevens een e-mail van 20 mei 2014 van [geïntimeerde] doorgezonden aan de advocaat van [appellant] . In die e-mail van 20 mei 2014 staat onder meer het volgende:

‘Op de bewuste dag ben ik in de werkplaats gekomen, daar trof ik Dhr. [appellant] aan, Ik vroeg hem wat hij op de zaak kwam doen (de zaak is van mijn vader). Hij zei dat hij mijn vader kwam helpen. Ik antwoordde toen “helpen? je maakt mijn vader zijn testament afhandig, en dat noem jij helpen”. Daarop antwoordde hij “daar wordt je bang van he”.

Vervolgens heb ik hem toegeroepen “d’r uit”, diverse malen, maar dat weigerde hij. Ik heb hem vervolgens bij zijn bovenarmen vast gepakt, en hij mij, en ik heb hem richting de deur van de werkplaats geduwd. (Hij is kleiner als mij). Ik ben en was op dat moment zwanger, heb een neurostimulator vanwege rug en beenklachten, dus heb niet veel kracht, en wilde daarbij mijn kind niet in gevaar brengen. Maar hij liet zich naar de deur bewegen. Vervolgens heb ik hem gezegd dat hij mijn vader met rust moest laten, en

daarop antwoordde hij “ [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] is je vader niet”. (Officieel gezien is [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] mijn stiefvader, maar ik zie hem gewoon als mijn vader en hij mij als zijn dochter).

Vervolgens heb ik de deur van de werkplaats open gemaakt en hem naar de buitenpoort geduwd. Daar heeft hij mij nog tegen de ijzeren poort geduwd, maar vervolgens heb ik kunnen draaien en heb hem ook daar naar buiten geduwd.

Toen hij buiten was wilde ik dat hij mij los liet, en riep ook tegen hem dat hij me los moest laten, maar dat weigerde hij. Ik heb me vervolgens weggedraaid, en in de draai heb ik hem per ongeluk en zeer licht, aan zijn onderlip geraakt. Ik had toen ook een dikke winterjas aan, hij kan er echt niet veel van gevoeld hebben. Vervolgens liet hij mij los en heb ik de buitenpoort dicht kunnen doen, Ik hoorde hem buiten de poort meteen de politie bellen om aangifte te doen van mishandeling. (De politie heeft naderhand gezegd dat hij niet dezelfde dag aangifte heeft gedaan). (…)’

• Op 29 juni 2014 is bewind ingesteld over de goederen van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] .
• Op 19 augustus 2014 heeft [appellant] in gezelschap van zijn advocaat, zijn broer [broer van appellant 2] en mevr. [goede vriendin] (een goede vriendin van de familie [familienaam van appellant] ), een gesprek gevoerd met [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] . [appellant] heeft een geluidsopname van dat gesprek gemaakt zonder dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] daarvan op de hoogte was. In het gesprek is onder meer het voorval van 14 januari 2014 aan de orde gekomen.

- Op 29 augustus 2014 heeft de huisarts nog aanvullend bericht:

“Meneer had, zoals gemeld een dikke, kapotte onderlip rechts. Tevens had hij last van zijn nek, hetgeen bij bewegen pijn gaf. Ook palpatie van de borstkas veroorzaakte pijn. Tenslotte de knie: deze was bij palpatie gevoelig aan de mediale zijde en bij trekken aan de mediale band. Er waren geen haematomen op de borstwand, hij droeg t.t.v. het ongeval een dikke jas, zo vertelde hij mij (was januari). Ik heb de aangedane pijnlijke onderdelen geduid als kneuzing. Weke delen letsel (spieren, gewrichtskapsel, borstwand) hoeft uitwendig geen afwijkingen te geven.”

• Bij beschikking van 25 november 2014 heeft de raadkamer van de Afdeling strafrecht van dit hof het beklag tegen het niet strafrechtelijk vervolgen van [geïntimeerde] afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is van enig strafbaar feit, gepleegd door [geïntimeerde] jegens [appellant] .
• [appellant] heeft bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w Rv aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde] en daarin een verklaring voor recht verzocht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te leiden schade als gevolg van de door hem gestelde mishandeling van 14 januari 2014. Bij beschikking 10 juni 2015 (zaaknummer C/03/204309 / HA RK 15-71) heeft de rechtbank, kort gezegd, dat verzoek afgewezen.
• Op verzoek van [appellant] heeft in de periode van maart tot en met mei 2016 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. In het kader van dat voorlopig getuigenverhoor zijn meerdere getuigen gehoord over het voorval van 14 januari 2014 tussen [appellant] en [geïntimeerde] . [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] heeft tijdens dit voorlopig getuigenverhoor als getuige een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] , samengevat:

• een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de mishandeling van 14 januari 2014;
• veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde] heeft [appellant] op 14 januari 2014 meermalen met gebalde handen op zijn hoofd, tegen zijn armen, op beide kaken en in de buik geslagen. Ook heeft [geïntimeerde] meermalen met geschoeide voet tegen de benen en rug van [appellant] geschopt, en [appellant] met volle kracht met zijn hoofd tegen de poort geslagen. [geïntimeerde] heeft door [appellant] zo te mishandelen onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] en [appellant] heeft daardoor letsel opgelopen.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd.

[geïntimeerde] heeft [appellant] niet geslagen of geschopt. Wel heeft [geïntimeerde] [appellant] in de richting van de schuifdeur geduwd, waarna enig duw- en trekwerk is ontstaan. Toen [appellant] [geïntimeerde] niet wilde loslaten, heeft zij zichzelf moeten lostrekken. Mogelijk heeft [geïntimeerde] daarbij het gezicht van [appellant] geraakt.

3.2.4.

In het vonnis van 29 maart 2017 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.

• De door [appellant] op een USB-stick als bewijs aangeboden beeld- en geluidsopname van een gesprek dat op 19 augustus 2014 heeft plaatsgevonden met [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] wordt niet tot het bewijs toegelaten. [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] heeft immers met een beroep op zijn verschoningsrecht geen verklaring willen afleggen ten overstaan van de politie en de civiele rechter, en het gesprek is zonder medeweten van en zonder instemming van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] opgenomen. Er is hier niet alleen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs maar ook van bijkomende omstandigheden die meebrengen dat de geluidsopname van het bewijs moet worden uitgesloten (rov. 4.1 tot en met 4.7).
• [appellant] draagt de bewijslast van zijn stelling dat hij op de door hem aangegeven wijze is mishandeld door [geïntimeerde] (rov. 4.8).
• [appellant] is er niet in geslaagd om te bewijzen dat [geïntimeerde] hem op 14 januari 2014 meermalen heeft geslagen, geschopt en zijn hoofd met kracht tegen de poort heeft geslagen, en daarmee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld (rov. 4.12 tot en met 4.14).

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep 10 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

Met betrekking tot de grieven I, II, III, VIII en X: toelaatbaarheid van de geluidsopname

3.4.1.

Het hof zal de grieven I, II, III, VIII en X gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [appellant] als bewijs aangeboden beeld- en geluidsopname van het gesprek dat op 19 augustus 2014 met [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] heeft plaatsgevonden, niet tot het bewijs wordt toegelaten.

3.4.2.

Het hof zal eerst beoordelen of de geluidsopname bestempeld moet worden als onrechtmatig verkregen bewijs. Het hof stelt daarbij voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat aan [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] ten aanzien van het voorval een beroep toekomt op het in artikel 165 lid 2 sub a Rv neergelegde verschoningsrecht. Tegen het oordeel van de rechtbank dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] vanwege zijn aanverwantschap tot [geïntimeerde] een verschoningsrecht heeft, is geen grief gericht. Het betreft hier een situatie waarin de wetgever heeft gemeend dat het belang van de waarheidsvinding moet wijken voor het recht van de getuige om vanwege zijn bloed- of aanverwantschap (tot de tweede graad ingesloten) te weigeren een verklaring af te leggen.

3.4.3.

Het was ten tijde van het gesprek van 19 augustus 2014 aan [appellant] en zijn advocaat bekend dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] zich vanwege zijn familierelatie tot zijn stiefdochter wilde beroepen op zijn verschoningsrecht ten aanzien van het voorval van 14 januari 2014. Door vervolgens langs heimelijke weg aan [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] een verklaring te ontlokken en daarvan een geluidsopname te maken met het doel die geluidsopname tegen de wil van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] te gebruiken in een civiele procedure tegen [geïntimeerde] , heeft [appellant] gehandeld in strijd met de strekking van het aan [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] toekomende wettelijke verschoningsrecht. Bij deze stand van zaken moet de geluidsopname worden bestempeld als onrechtmatig verkregen bewijs. Het hof komt op dit punt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank.

3.4.4.

Het betoog van [appellant] in de toelichting op grief X dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] ten tijde van het in 2016 gehouden voorlopig getuigenverhoor geen verschoningsrecht meer had omdat het hof toen al bij de beschikking van 25 november 2014 had besloten om het beklag tegen het niet strafrechtelijk vervolgen van [geïntimeerde] af te wijzen, moet worden verworpen. [appellant] gaat bij dit betoog kennelijk uit van het in artikel 165 lid 3 Rv neergelegde ‘strafrechtelijke’ verschoningsrecht dat geldt ten aanzien van – kort gezegd – bloed of aanverwanten tot in de derde graad. [appellant] miskent daarbij echter dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] een beroep kan doen op het in artikel 165 lid 2 sub a Rv neergelegde ‘familiaal’ verschoningsrecht dat geldt ten aanzien van – kort gezegd – bloed of aanverwanten tot in de tweede graad.

3.4.5.

Het hof volgt [appellant] ook niet in zijn in de toelichting op grief VIII bepleite stelling dat in het onderhavige geval sprake is van een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatige karakter van het bewijsmateriaal opheft. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het verschoningsrecht en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Bij die afweging acht het hof de ernst van de door [appellant] gestelde mishandeling niet van dien aard dat reeds om die reden zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatige karakter van de geluidsopname als bewijsmateriaal wegneemt. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat voor [appellant] ook andere bewijsmiddelen open stonden, waaronder verklaringen van getuigen die stellen dat zij [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] bepaalde uitlatingen over het voorval hebben horen doen en van getuigen die [appellant] kort na de mishandeling hebben gezien zoals zijn huisarts en de verbalisant die de aangifte heeft opgenomen, en die onder meer zijn uitwendig waarneembare letsel en eventuele schade aan zijn kleding hebben kunnen zien.

3.5.1.

Het hof komt daarom tot de tussenconclusie dat het bewijs dat mogelijk in de geluidsopname besloten ligt, onrechtmatig is verkregen. Het hof komt daarmee toe aan de vraag of de geluidsopname om die reden in dit geding van het bewijs moet worden uitgesloten. Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2018:942 en de in dat arrest genoemde rechtspraak).

3.5.2.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bijkomende omstandigheden die terzijdelegging van het bewijs rechtvaardigen, moet het belang van de waarheidsvinding worden afgewogen tegen het belang van (het niet honoreren of voorkomen van) een normschending of een rechtsinbreuk, derhalve het belang van een zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsgaring. In dit geval is van belang dat de regel die dreigt te worden geschonden indien de geluidsopname als bewijsmiddel wordt toegelaten, het in artikel 165 lid 2 sub a Rv neergelegde aan [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] toekomende verschoningsrecht betreft. Ten aanzien van dat recht heeft de wetgever zelf in artikel 165 Rv bepaald dat het van zodanig gewicht is dat het belang van de waarheidsvinding ervoor moet wijken. Waar in artikel 165 lid 1 Rv als hoofdregel is neergelegd dat ieder verplicht is getuigenis af te leggen, heeft de wetgever immers in – voor zover thans van belang – artikel 165 lid 2 sub a Rv bepaald dat de daar genoemde personen zich van die verplichting kunnen verschonen. Omdat de wetgever zelf deze afweging heeft gemaakt, is het hof van oordeel dat het aan [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] toekomende verschoningsrecht in het onderhavige geval, bij afweging tegen het belang van de waarheidsvinding, zwaarder moet wegen dan dat belang van waarheidsvinding en daarom een zodanig bijzondere omstandigheid oplevert dat terzijdelegging van de geluidsopname als bewijsmateriaal gerechtvaardigd is.

3.5.3.

Om bovenstaande redenen kunnen de grieven I, II, III, VIII en X geen doel treffen. Hetgeen [appellant] in de toelichting op de grieven overigens nog heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel over de ontoelaatbaarheid van de geluidsopname als bewijsmateriaal.

Met betrekking tot de grieven IV tot en met VII en IX: is de gestelde onrechtmatige daad bewezen?

3.6.1.

De grieven IV tot en met VII en IX zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] is er niet in geslaagd om te bewijzen dat [geïntimeerde] hem op 14 januari 2014 meermalen heeft geslagen, geschopt en zijn hoofd met kracht tegen de poort heeft geslagen, en daarmee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

3.6.2.

Het hof stelt bij de behandeling van deze grieven voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het (juiste) oordeel van de rechtbank dat op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op de door hem gestelde wijze door [geïntimeerde] is mishandeld. [appellant] heeft niet betwist dat, indien het voorval zich heeft afgespeeld zoals door [geïntimeerde] geschetst, waarbij zij hem wellicht per ongeluk met haar elleboog in het gezicht heeft geraakt, geen sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] .

3.6.3.

Het hof stelt bij de bewijswaardering voorop dat tijdens het voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] 8 getuigen zijn gehoord, te weten:

• [appellant] zelf;
• [geïntimeerde] ;
• [broer van appellant 3] (een broer van [appellant] en [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] );
• [broer van appellant 4] (een broer van [appellant] en [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] );
• mevr. [goede vriendin] , een vriendin van de overleden moeder van de gebroeders [familienaam van appellant] en bevriend met de gebroeders [de broers van appellant] ;
• [broer van appellant 5] (een broer van [appellant] en [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] );
• mevr. [ex-echtgenote van appellant] , ex-echtgenote van [appellant] ;
• [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] .

Tijdens de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor gehouden contra-enquête heeft [geïntimeerde] twee getuigen laten horen, te weten:

• [medewerker bij ijzerwarenzaak 2] , op 14 januari 2014 als verkoper werkzaam in de ijzerwarenzaak van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] ;
• [verbalisant] , de verbalisant ten overstaan van wie [appellant] op 15 januari 2014 aangifte heeft gedaan van mishandeling door [geïntimeerde] .

3.6.4.

Op grond van de verklaringen van [appellant] en [geïntimeerde] staat vast dat zij op 14 januari 2014 op het bedrijf van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] een fysieke aanvaring hebben gehad. Volgens [appellant] is hij daarbij op de door hem gestelde wijze mishandeld. Volgens [geïntimeerde] bestond de aanvaring uit, kort gezegd, enig duw- en trekwerk waarbij zij zich op enig moment heeft losgerukt en daarbij per ongeluk met haar elleboog [appellant] in het gezicht kan hebben geraak. [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] heeft zich als getuige op zijn verschoningsrecht beroepen en geen van de andere gehoorde getuigen heeft de fysieke aanvaring gezien.

3.6.5.

De enige beschikbare onder ede afgelegde verklaringen van getuigen die de fysieke aanvaring zelf hebben waargenomen, zijn dus de verklaringen van de partijen [appellant] en [geïntimeerde] . Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Die beperking geldt in dit geval ten aanzien van de verklaring van [appellant] , aangezien hij de bewijslast heeft van zijn stellingen over de toedracht van de mishandeling. Dit brengt mee dat het hof ter beantwoording van de vraag of [appellant] in het door hem te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van [appellant] zelf, in de bewijswaardering dient te betrekken. Het oordeel dat het bewijs is geleverd mag niet uitsluitend op de verklaring van [appellant] worden gebaseerd (vergelijk onder meer HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).

3.6.6.

De verklaringen van de op verzoek van [appellant] gehoorde andere getuigen, die de fysieke aanvaring zelf niet hebben waargenomen, bevatten enige aanwijzingen dat de fysieke aanvaring kan zijn verlopen zoals door [appellant] is gesteld:

• [broer van appellant 3] heeft verklaard dat hij kort na de fysieke aanvaring bij het bedrijf kwam, dat hij [appellant] uit de poort zag komen met een bloedende mond en strompelend, dat zijn gezicht beschadigd was en dat zijn hoektand los stond, en dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] heeft gezegd dat [geïntimeerde] [appellant] in elkaar geslagen had.
• [broer van appellant 4] heeft verklaard dat hij in de zaak van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] was, dat [appellant] en [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] toen via de voordeur binnen kwamen, dat [appellant] een kapotte bloes had en bloed aan zijn mond, dat [appellant] zei dat [geïntimeerde] hem had aangevallen en dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] dat bevestigde.
• Mevr. [goede vriendin] heeft verklaard dat zij bij [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] om de hoek woont, dat zij kabaal hoorde, dat zij toen naar de zaak van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] is gegaan, dat zij zag dat [appellant] zijn gezicht onder het bloed had en dat zijn werkhemd was gescheurd, dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] zei dat [geïntimeerde] [appellant] had neergeslagen en geschopt en dat [geïntimeerde] later die dag tegenover haar heeft toegegeven dat zij [appellant] had geslagen en gestompt.
• [broer van appellant 5] heeft, naar het hof uit zijn verklaring begrijpt, pas achteraf van [appellant] gehoord wat er op 14 januari 2014 is gebeurd.
• Mevr. [ex-echtgenote van appellant] heeft verklaard dat [appellant] , toen hij op 14 januari 2014 binnen kwam, een dik gezicht had en niet goed liep, dat zijn lip dik was, dat zijn rechterkaak opgezet en blauw was, dat hij blauwe plekken op zijn armen had, dat zijn rechterheup blauw en opgezet was en zij linkerknie ook en dat hij zei dat hij geslagen was door [geïntimeerde] .

3.6.7.

Naar het oordeel van het hof zijn bij deze verklaringen en met name bij het door [ex-echtgenote van appellant] gestelde letsel (een opgezette en blauwe rechterkaak, blauwe plekken op de armen, een blauwe en opgezette rechterheup en linkerknie) vraagtekens te plaatsen. Het hof wijst er in dit verband op dat politieman [verbalisant] , die op 15 januari 2015, dus één dag na de fysieke aanvaring, de aangifte van [appellant] heeft opgenomen, in het proces-verbaal van aangifte onder meer het volgende heeft vermeld:

‘Ik (…), heb aan het gezicht van aangever geen huidverkleuring of anderszins zichtbare vorm van letsel kunnen waarnemen. Aangever toonde mij, [verbalisant] , ook beide armen, doch ook hier heb ik geen huidverkleuring of anderszins zichtbare vorm van letsel kunnen waarnemen.’

[verbalisant] heeft daaromtrent tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:

‘Ik herken dhr. [appellant] als degene die de aangifte heeft gedaan. Ik heb geen letsel bij hem waargenomen. Ik blijf bij hetgeen ik ter zake van de aangifte heb opgenomen in het proces-verbaal.

(…)

U houdt mij voor dat ik onderaan de aangifte heb opgemerkt dat ik geen huidverkleuring of anderszins zichtbare vorm van letsel heb kunnen waarnemen. (…) Als ik zichtbaar letsel zou hebben opgemerkt zou ik dat in het proces-verbaal vermelden en ik zou foto’s daarvan hebben genomen en aan het proces-verbaal toevoegen.

(…)

Als aangever zegt dat hij letsel heeft dan vraag ik hem dat te tonen zodat ik mij daarvan kan vergewissen. Dat heb ik in dit geval ook gedaan.’

Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen [verbalisant] in het proces-verbaal van aangifte als zijn waarneming heeft opgenomen en aan hetgeen hij daarover als getuige heeft verklaard. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [verbalisant] een onafhankelijke getuige is, dat [verbalisant] getraind is om waarnemingen over letsel na mishandelingen waar te nemen en daarover verslag te doen, en dat [verbalisant] zijn bevindingen meteen op het moment van waarneming schriftelijk heeft vastgelegd. Dat [verbalisant] geen letsel heeft waargenomen doet ernstig afbreuk aan hetgeen [ex-echtgenote van appellant] heeft verklaard over het door haar waargenomen letsel.

3.6.8.

Het voorgaande geldt te meer omdat ook de huisarts, die door [appellant] meteen op de eerste dag na het voorval is bezocht, alleen letsel aan de mond van [appellant] heeft waargenomen (een dikke, kapotte onderlip rechts). De huisarts heeft wel geschreven dat [appellant] ook andere klachten heeft gemeld, maar de huisarts heeft de gegrondheid van die door [appellant] gestelde klachten niet aan de hand van enig uiterlijk waarneembaar letsel kunnen vaststellen. Daar komt bij dat ook de getuige [medewerker bij ijzerwarenzaak 2] , die op 14 januari 2014 als verkoper werkzaam was in de ijzerwarenzaak van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] en die [appellant] kort na de fysieke aanvaring heeft gezien, geen letsel bij [appellant] heeft gezien en volgens zijn verklaring niet de indruk had dat [appellant] geslagen was.

3.6.9.

Het voorgaande doet niet alleen ernstig afbreuk aan hetgeen [ex-echtgenote van appellant] heeft verklaard over het door haar waargenomen letsel, maar ook aan hetgeen [appellant] in zijn aangifte bij de politie heeft verklaard. Indien [geïntimeerde] [appellant] daadwerkelijk:

• erg hard heeft geslagen op onder andere zijn hoofd, armen, beide kaken en in de buik;
• met geschoeide voet meermaals tegen zijn benen en rug heeft geschopt;
• tegen een stalen deur heeft aangeduwd en is blijven slaan en schoppen;
• tegen een andere ijzeren poort heeft aangeduwd en hem vervolgens meermaals met volle kracht zijn hoofd tegen de poort heeft geslagen;
• een krachtige vuistslag heeft gegeven op zijn rechter onderkaak;

dan had verwacht mogen worden dat de getuige [medewerker bij ijzerwarenzaak 2] , de huisarts en de verbalisant daar op het gelaat en de rest van het lichaam van [appellant] meer uitwendige sporen van hadden gezien.

3.6.10.

Tegen de achtergrond van het bovenstaande acht het hof ook de verklaringen van de broers van [appellant] en [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] onvoldoende overtuigend om op grond daarvan het bewijs van de door [appellant] gestelde toedracht van de fysieke aanvaring geleverd te kunnen achten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat geen van deze getuigen het voorval zelf heeft waargenomen en dat de verklaringen van deze getuigen bovendien met enige behoedzaamheid moeten worden gewaardeerd, aangezien volgens de stellingen van partijen sprake is van een conflict over het testament van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] , in welk conflict deze broers van [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] samen met [appellant] belangen hebben die tegenstrijdig zijn aan de belangen van [geïntimeerde] . Ook de verklaring van mevr. [goede vriendin] moet, gelet op haar vriendschappelijke verhouding tot de broers [de broers van appellant] , met behoedzaamheid worden bezien.

3.6.11.

Tussen partijen staat voorts als onvoldoende betwist vast dat [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] meer dan gemiddeld beïnvloedbaar is en dat mede om die reden zijn goederen medio 2014 onder bewind zijn gesteld. Dit brengt mee dat aan eventuele uitlatingen die [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] jegens andere getuigen over de mishandeling zou hebben gedaan, indien die uitlatingen al de door [appellant] gestelde inhoud hebben gehad, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Onduidelijk is bovendien gebleven in hoeverre [broer van appellant en stiefvader van geintimeerde] de fysieke aanvaring tussen [appellant] en [geïntimeerde] heeft waargenomen en in hoeverre hij het door hem waargenomen deel van de toedracht van die aanvaring, die zich in een betrekkelijk korte tijdspanne heeft voorgedaan, juist heeft kunnen inschatten.

3.6.12.

Het hof komt op grond van het voorgaande evenals de rechtbank tot de conclusie dat [appellant] er niet in is geslaagd om de door hem gestelde toedracht van de fysieke aanvaring van 14 januari 2014 te bewijzen. Het door hem aangedragen bewijs is onvoldoende overtuigend terwijl er belangrijke contra-indicaties zijn tegen de door hem gegeven versie van het voorval.

3.6.13.

Dat de tandarts van [appellant] tijdens een consult van 25 februari 2014 heeft vastgesteld dat de eerste kies achter de hoektand rechtsboven zeer mobiel was en verwijderd moest worden, voert niet tot een ander oordeel. Indien dit al een gevolg is van de fysieke aanvaring van 14 januari 2014, hetgeen gelet op het tijdsverloop van 6 weken niet zonder meer vaststaat, kan het loszitten van de kies zijn veroorzaakt toen [geïntimeerde] zich losrukte en daarbij [appellant] onopzettelijk met haar elleboog in zijn gezicht raakte, of bij een val van [appellant] tegen bijvoorbeeld de poort. Dat sprake is geweest van een mishandeling zoals door [appellant] gesteld, kan er echter naar het oordeel van het hof niet uit worden afgeleid.

3.6.14.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat in de verklaringen die [geïntimeerde] over het voorval heeft afgelegd tegenover de politie, tegenover de verzekeraar en tijdens het voorlopig getuigenverhoor tegenstrijdigheden zitten. Naar het oordeel van het hof betreft dat, indien van tegenstrijdigheden al gesproken kan worden, tegenstrijdigheden van ondergeschikte aard die verband kunnen houden met de tijd die verstreken is tussen het voorval en het afleggen van de betreffende verklaringen. Naar het oordeel van het hof laten die tegenstrijdigheden onverlet dat [geïntimeerde] steeds op hoofdlijnen dezelfde schets van het voorval heeft gegeven. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de verklaring van [geïntimeerde] vanwege de betreffende tegenstrijdigheden ongeloofwaardig is.

3.6.15.

[appellant] heeft aan het slot van de memorie van grieven aangeboden om de door hem gestelde toedracht van het voorval te bewijzen door het laten horen van getuigen. Al de getuigen die [appellant] in dit verband heeft genoemd, zijn echter al gehoord tijdens het voorlopig getuigenverhoor waarvan de processen-verbaal zich bij de gedingstukken bevinden. [appellant] heeft niet gesteld dat deze getuigen nog meer of anders kunnen verklaren dan reeds in de genoemde processen-verbaal vastgelegd. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod.

3.6.16.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof de grieven IV tot en met VII en IX. Hetgeen [appellant] in hoger beroep voorts nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Conclusie en afwikkeling

3.7.1.

Omdat geen van de grieven doel treft, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.

3.7.2.

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaak-/rolnummer C/03/211764 / HAZA 15-565 tussen partijen gewezen vonnis van 29 maart 2017, waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 313,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2019.

griffier rolraadsheer