ECLI:NL:GHSHE:2019:2667

Uitspraak

Parketnummer : 20-002348-17 (OWV)

Uitspraak : 26 juni 2019

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 19 juli 2016 (het hof begrijpt: 2017) op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-665230-16 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1974,

wonende te [woonplaats] , [adres].

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de vordering van de officier van justitie tot vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en tot oplegging aan de veroordeelde van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel, welk voordeel door de officier van justitie ter zitting is geschat op € 14.000,00, afgewezen.

De officier van justitie in het arrondissement Zeeland-West-Brabant heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de veroordeelde naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen, opnieuw rechtdoende, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op

€ 14.230,15 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Van de zijde van de veroordeelde is primair bepleit het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair afwijzing van de vordering bepleit en meer subsidiair matiging van de vordering, in die zin dat de opbrengst van de verkoop van de in beslag genomen auto van de veroordeelde van € 1.700,00 en de door de veroordeelde reeds betaalde factuur van Enexis B.V. op de vordering in mindering worden gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe is kort gezegd aangevoerd dat het hoger beroep blijkens de appelakte uitsluitend is ingesteld tegen het eindvonnis in de strafzaak en dat pas na toezending van de appelschriftuur duidelijk is geworden dat het hoger beroep zich uitsluitend richt tegen de afwijzing van de ontnemingsvordering.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Bij vonnis van de politierechter van 19 juli 2017, gewezen onder parketnummer 02/665230-16 en aangetekend in het proces-verbaal van de openbare zitting van 19 juli 2017, is de verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde, te weten – kort gezegd – het

telen, bereiden en bewerken van 255 hennepplanten (feit 1) en diefstal van een hoeveelheid elektriciteit door middel van braak (feit 2), veroordeeld tot een taakstraf van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest. Verder is de vordering van de officier van justitie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.

Eveneens is door de politierechter bij afzonderlijke beslissing, het vonnis waarvan beroep, gedateerd 19 juli 2016 (het hof begrijpt: 2017) onder het zelfde parketnummer een beslissing gegeven met betrekking tot de afwijzing van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Blijkens de opgemaakte ‘akte rechtsmiddel’ d.d. 24 juli 2017 heeft de officier van justitie onbeperkt hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de politierechter van 19 juli 2017.

Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal aangegeven dat het hoger beroep van het openbaar ministerie ziet op de afwijzing van de vordering tot ontneming. Voor zover het hof van oordeel is dat het hoger beroep tevens ziet op de strafzaak heeft de advocaat-generaal gevorderd het ingestelde hoger beroep in de strafzaak niet-ontvankelijk te verklaren.

Het hof is, gelet op de verwarrende omstandigheid dat de politierechter zowel in de strafzaak een beslissing heeft gegeven op de vordering tot ontneming alsmede in een aparte ontnemingsbeslissing onder het zelfde parketnummer, van oordeel dat het hoger beroep aldus dient te worden opgevat dat het appel zowel ziet op de strafzaak als op de ontnemingszaak. Het hof beschouwt de beslissing op de vordering tot ontneming zoals die is aangetekend in het proces-verbaal van de zitting van 19 juli 2017 als een misslag nu de politierechter ook apart op die vordering heeft beslist. Het hof leest het proces-verbaal als ware de beslissing op de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel daarin niet opgenomen.

Het hof acht de officier van justitie derhalve ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit ziet op de aparte beslissing op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van 19 juli 2016, door het hof verbeterd gelezen als 19 juli 2017.

Overigens heeft het hof heden onder parketnummer 20-001805-19 ook arrest gewezen op het hoger beroep van de officier van justitie, voor zover gericht tegen de beslissing van de politierechter tot – kort gezegd – bewezenverklaring, kwalificatie en veroordeling van de verdachte ter zake van hetgeen hem onder feit 1 en feit 2 in de strafzaak ten laste is gelegd.

Beslissing waarvan beroep

De beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Overwegingen ten aanzien van het bewijs

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen, nu een eerdere oogst van de in de woning van de veroordeelde aangetroffen hennepkwekerij niet aannemelijk is geworden en de veroordeelde derhalve geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten. De in het dossier genoemde indicatoren zijn niet voldoende om aan te kunnen nemen dat er een eerdere oogst is gerealiseerd. De uitslag van de codammeting door Enexis B.V. in maart 2015 kan legio oorzaken hebben en zegt niets over hennepteelt door de veroordeelde en datzelfde geldt voor het aantreffen van zwaardere stoppen in de meterkast. Ook het feit dat op 13 november 2013 de spanning voor de laatste keer van de meter af is geweest is nietszeggend. De aangetroffen sporen in de kwekerij duiden niet op een eerdere oogst, omdat de materialen en apparatuur tweedehands zijn gekocht en de aangetroffen hennepresten afkomstig zijn van de aangetroffen hennepplanten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de voormelde bewijsmiddelen blijkt dat verbalisant [verbalisant 1] op 12 januari 2016 in de woning van de veroordeelde aan de [adres] te [woonplaats] op de zolder een in werking zijnde hennepkwekerij heeft aangetroffen. In totaal stonden er 255 hennepplanten.

De veroordeelde heeft erkend dat hij de eigenaar was van de aangetroffen hennepkwekerij. Hij heeft de kwekerij opgebouwd en alleen hij is actief geweest in de hennepkwekerij. Alleen hij kwam op zolder.

Rapporteur [verbalisant 1] heeft onder bijvoeging van foto’s in het op 15 maart 2016 opgemaakte ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr’ gerelateerd dat tijdens het onderzoek onder andere de navolgende aanwijzingen van een eerdere oogst zijn aangetroffen:

in de kwekerij bevonden zich twee ernstig vervuilde koolstoffilters en in de aangrenzende ruimte stonden nog eens twee ernstig vervuilde koolstoffilters, die dezelfde kettingafdruk vertoonden als de koolstoffilters in de kwekerij;
in de aangrenzende ruimte, de voorzolder, werd 1 vuilniszak met potgrond aangetroffen, waarin wortelresten aanwezig waren;
op diverse apparatuur, zoals in het watervat, de dompelpomp en de plantenpotten zelf werd een flinke kalkafzetting aangetroffen en ook het grondzeil was voorzien van een dikke kalkafzetting;
op de voorzolder werden in een open kastje meerdere knipschaartjes met daarop hennepresten aangetroffen; tevens werden op het kastje een geopende en bijna lege fles zonnebloemolie en een pak rubberen wegwerphandschoenen aangetroffen; verbalisant heeft daarbij vermeld dat het verbalisant ambtshalve bekend is dat zonnebloemolie onder andere wordt gebruikt om de handen en knipschaartjes schoon te maken na het knippen van hennepplanten;
op de voorzolder werd op bovengenoemd kastje naast de zonnebloemolie een weegschaal met hennepresten aangetroffen;
op de kappen van de assimilatielampen werd een dikke laag stof aangetroffen.

Uit de aangifte van Enexis B.V. met bijlagen, pagina 98 en verder van het proces-verbaal met registratienummer PL2000-2016006122, blijkt verder dat er plantenresten onder het bodemzeil aangetroffen zijn (pagina 112 van het dossier). Ook zijn gebruikte groeistokken aangetroffen (pagina 119 van het dossier).

Gelet op de hoeveelheid aangetroffen sporen, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof aannemelijk dat de veroordeelde met de in zijn woning aan de [adres] te [woonplaats] aangetroffen hennepkwekerij (minimaal) één eerdere oogst van 255 hennepplanten heeft gerealiseerd. Voorts acht het hof aannemelijk dat de veroordeelde uit deze oogst wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

De verklaring van de veroordeelde dat hij geen eerdere oogst heeft gerealiseerd en dat de aangetroffen sporen andere oorzaken zouden hebben, acht het hof, gelet op de veelheid en intensiteit van de sporen, alsmede de verschillende plekken waar de sporen zijn aangetroffen, onaannemelijk. De hoeveelheid resten en de omvang ervan maakt niet aannemelijk dat deze resten enkel afkomstig zijn van de aangetroffen kweek. Het hof schuift de verklaring van de veroordeelde dan ook terzijde.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 19 juli 2017 (parketnummer 02-665230-16) in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak – kort weergegeven – veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

De politierechter heeft in voornoemd vonnis onder andere bewezen verklaard dat de veroordeelde – kort weergegeven – op 12 januari 2016 in een pand aan de [adres] te [woonplaats] opzettelijk 255 hennepplanten heeft geteeld, bereid en bewerkt.

Bij arrest van heden, parketnummer 20-001805-19, heeft het hof ook arrest gewezen op het hoger beroep van de officier van justitie, voor zover gericht tegen de beslissing van de politierechter in de strafzaak met parketnummer 02-665230-16, en de officier van justitie in dát appel niet-ontvankelijk verklaard, vanwege – kort gezegd – het ontbreken van bezwaren.

Wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van de voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde uit een ander strafbaar feit – waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de veroordeelde is begaan – te weten het telen (en oogsten) van hennep in de woning aan de [adres] te [woonplaats] in de periode voorafgaand aan de op 12 januari 2016 aangetroffen teelt van 255 hennepplanten, wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Uitgaande van de vaststelling van Enexis B.V. dat de op 12 januari 2016 aangetroffen teelt van 255 hennepplanten ten minste 42 dagen oud was, heeft voornoemd ander strafbaar feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de veroordeelde is begaan, betrekking op een teelt (en oogst) van 255 hennepplanten
voorafgaandeaan die ten minste 42 dagen.

Bronnen

Het hof neemt – voor zover hierna niet anders wordt vermeld – voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangspunt het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr’, op 15 maart 2016 opgemaakt door rapporteur [verbalisant 1] .

Tevens neemt het hof tot uitgangspunt het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen, update
1 november 2010, Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie” (hierna te noemen: het BOOM-rapport).

Schatting van het voordeel

Bruto opbrengst

Gelet op hetgeen de politie op 12 januari 2016 op de zolder en voorzolder van de woning van de veroordeelde, gelegen op het adres [adres] te [woonplaats] , aan aanwijzingen voor (ten minste) een eerdere oogst heeft aangetroffen, gaat het hof bij de schatting (in het voordeel van de veroordeelde) uit van één eerdere oogst van 255 hennepplanten.

Uit het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr’ blijkt dat de oppervlakte van de beplanting in de kweekruimte 14,87 vierkante meter was en dat derhalve volgens het BOOM-rapport uitgegaan zal worden van 18 planten per vierkante meter (255 planten gedeeld door 14,87 = 17,15, in het voordeel van de veroordeelde afgerond naar boven, 18).

Een dergelijke opstelling resulteert in een opbrengst van 26,7 gram per plant en dus in een totale opbrengst van 255 hennepplanten x 26,7 gram = 6808 gram hennep. Het hof stelt de opbrengst, overeenkomstig het BOOM-rapport, op
€ 3,28 per gram.

Het hof stelt aan de hand van voormeld BOOM-rapport vast dat de veroordeelde in beginsel een opbrengst heeft behaald van één oogst van 6808 gram x € 3,28 per gram = € 22.330,24.

Kosten (exclusief de elektriciteitskosten)

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht:

afschrijvingskosten bij een hennepkwekerij van 255 hennepplanten, uitgaande van één oogst: € 200,00;
inkoopprijs van de stekken à € 2,85 per stek, uitgaande van één oogst van 255 hennepplanten: € 726,75;
overige variabele kosten (waaronder kweekmedium, water en voedingsstof) à

In totaal dient derhalve in mindering op de opbrengst te worden gebracht een bedrag van

€ 200,00 + € 726,75 + € 849,15 = € 1.775,90.

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de onderhavige hennepkwekerij wordt op grond van het bovenstaande in beginsel geschat op € 22.330,24 minus € 1.775,90 = € 20.554,34.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verkoopopbrengst van de in beslag genomen auto van de veroordeelde van € 1.700,00 en de door Enexis B.V. in rekening gebrachte kosten van € 4.625,83, in mindering dienen te worden gebracht.

Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de verkoopopbrengst van de in beslag genomen auto van de veroordeelde van € 1.700,00 in mindering moet worden gebracht.

Anders dan de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat enkel de kosten ten aanzien van het verbruik van de elektriciteit, die in directe relatie staan met de betreffende oogst, voor aftrek in aanmerking komen. De kweekcyclus van een oogst bedraagt 70 dagen. Van de door Enexis B.V. gefactureerde bedragen aan netwerkkosten elektriciteit en verbruik elektriciteit over een periode van 294 dagen komen derhalve voor aftrek in aanmerking € 91,15 aan netwerkkosten elektriciteit (70 dagen, gedeeld door 294 dagen maal € 382,85) en € 805,55 aan verbruik elektriciteit (70 dagen, gedeeld door 294 dagen maal € 3.383,29).

De overige door Enexis B.V. aan de veroordeelde bij factuur van 26 januari 2016 in rekening gebrachte kosten komen, anders dan door de verdediging en de advocaat-generaal is betoogd, niet voor aftrek in aanmerking, omdat dit geen kosten zijn die in directe relatie staan met de betreffende oogst van 255 hennepplanten en de in verband daarmee illegaal afgenomen elektriciteit, maar kosten betreft die Enexis B.V. heeft moeten maken vanwege de ontdekking van het frauduleus afnemen van elektriciteit.

Gelet op het vorenstaande zal het hof het netto wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde vaststellen op € 20.554,34 minus € 2.596,70 (€ 1.700 + € 91,15 + € 805,55) = € 17.957,64.

Op te leggen betalingsverplichting

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door de veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht, lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.

Het hof zal aan de veroordeelde dan ook de verplichting opleggen tot betaling van laatstgenoemd bedrag (te weten: € 17.957,64) aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:

stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 17.957,64 (zeventienduizend negenhonderdzevenenvijftig euro en vierenzestig cent).

legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 17.957,64 (zeventienduizend negenhonderdzevenenvijftig euro en vierenzestig cent).

Aldus gewezen door:

mr. J.J.M. Gielen-Winkster, voorzitter,

mr. K.J. van Dijk en mr. J. Platschorre, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M. Martens, griffier,

en op 26 juni 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.