Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 11 juli 2019
Zaaknummers: 200.252.324/01 en 200.252.324/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/251118 / FA RK 18-2155
in de zaken in hoger beroep van:
[de moeder],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. B.M.A. Jegers,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. B. Lynen.
Deze zaken hebben betrekking op de minderjarige:
[minderjarige],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2018, hierna te noemen: [minderjarige] .
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
mr. [de bijzondere curator],
in zijn hoedanigheid van bijzondere curator van [minderjarige]
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
Regio Zuidoost Nederland,
Locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 27 november 2018.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 januari 2019, heeft de moeder het hof verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, meer specifiek ten aanzien van de BOR, te schorsen.
Tevens heeft de moeder het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking waarvan beroep te vernietigen en desnoods onder verbetering van de gronden, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in eerste aanleg dan wel deze af te wijzen, kosten rechtens.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 februari 2019, heeft de man verzocht de moeder in haar schorsingsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans dit verzoek af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen.
Daarnaast heeft de man het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en derhalve het door de moeder in hoger beroep gedane verzoek, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, niet-ontvankelijk te verklaren althans dit verzoek van de moeder af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen.
Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover daarbij het verzoek van de man tot wijziging van de geslachtsnaam van [minderjarige] is afgewezen en, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, te bepalen dat het verzoek van de man tot wijziging van de geslachtsnaam van [minderjarige] alsnog wordt toegewezen dan wel de man vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige] ter gelegenheid van de erkenning zijn achternaam te geven. Een en ander onder veroordeling van de moeder in de proceskosten.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 14 maart 2019, heeft de moeder het hof verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover daarbij het verzoek van de man tot wijziging van de geslachtsnaam van [minderjarige] is afgewezen en de grief van de man af te wijzen.
2.3.
De bijzondere curator heeft bij brief van 22 januari 2019 het hof geadviseerd, althans zo begrijpt het hof, de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 maart 2019.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. Jegers;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat mr. Lynen;
- de bijzondere curator;
- mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] namens de Raad.
2.5.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 30 oktober 2018.
2.6.
Ter zitting is met partijen de mogelijkheid van mediation besproken. Op de vraag van het hof of partijen er - in het belang van [minderjarige] - aan willen werken om het onderlinge vertrouwen terug te krijgen heeft de man geantwoord dat hij bereid is om in gesprek te gaan. De moeder wilde hierover na denken. Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof ingekomen een V8-formulier van mr. Jegers van 21 maart 2019.
Uit dit bericht volgt dat de moeder zich heeft beraden over hetgeen ter mondelinge behandeling is besproken en instemt met mediation.
Het hof heeft vervolgens aan Bureau Mediation van de Rechtbank Oost-Brabant de gegevens van partijen overgelegd en verzocht om contact op te nemen met partijen. Het hof heeft vervolgens in afwachting van mediation de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 1 juni 2019.
Uit het bericht van Bureau Mediation d.d. 16 april 2019 volgt dat mediation niet is opgestart. Partijen hebben vervolgens desgevraagd bij berichten van 16 april 2019 het hof verzocht om uitspraak te doen.
3.De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1.
Uit de moeder is de minderjarige [minderjarige] geboren. De moeder is van rechtswege belast met het gezag over [minderjarige] . [minderjarige] verblijft bij de moeder.
3.2.
Bij beschikking van 19 juni 2018 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, mr. [de bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator teneinde [minderjarige] als belanghebbende te vertegenwoordigen ter zake het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] .
3.3.
Bij de bestreden beschikking, heeft de rechtbank,voor zover in hoger beroep van belang, de man vervangende toestemming - als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verleend - voor de erkenning van [minderjarige] en de man in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van vier maanden een authentiek afschrift van de geboorteakte van [minderjarige] met daaraan toegevoegd de latere vermelding van de erkenning van [minderjarige] door de man, in het geding te brengen.
De rechtbank heeft verder het verzoek van de man tot wijziging van de geslachtsnaam van [minderjarige] afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat de contacten tussen de man en [minderjarige] voorlopig, tot daarover door de rechtbank nader wordt beslist of partijen in onderling overleg daarover afspraken maken, zullen plaatsvinden via de BOR onder professionele begeleiding van Axnaga (BOR niveau 2), waarbij de professional de regie heeft over de feitelijke invulling, qua vorm en frequentie, van die BOR.
De rechtbank heeft de verdere beslissing op de verzoeken ter zake de omgang, het gezag en de proceskosten pro forma voor acht maanden aangehouden.
3.4.
De moeder en de man kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
Het hoger beroep van de moeder ziet op de beslissing van de rechtbank om aan de man vervangende toestemming tot erkenning te verlenen alsmede om een begeleide omgangregeling (BOR) op te leggen.
Tevens wenst de moeder de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking te schorsen (dit betreft zaak 200.252.324/02).
3.5.1.
De moeder voert daartoe - samengevat - het volgende aan.
Vervangende toestemming erkenning
3.5.2.
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het leerstuk van “intended family life” van toepassing is op het verlenen van de vervangende toestemming tot erkenning in onderhavige zaak van toepassing, aldus de moeder.
Dit leerstuk ziet volgens de moeder specifiek op de situatie dat de verwekker van een kind slechts om omgang verzocht en niet op een spermadonor die een kind wil erkennen.
In de onderhavige zaak is er echter sprake van een lesbische moeder die in geen enkel geval family life zou willen met welke man dan ook. Zij had slechts één wens: op een verantwoorde manier Bewust Alleenstaande Moeder (BAM) worden. Zij wilde bovendien weten van wie het kind zou afstammen. Om, in geval haar kind bijvoorbeeld genetische aandoeningen of ziektes zou ontwikkelen, te weten bij wie zij zich zou kunnen melden.
De aard van de vriendschappelijke relatie tussen de man en de moeder, gecombineerd met de wens van de vrouw om BAM moeder te worden, brengt met zich dat er nooit sprake kan zijn van een mogelijke verwekker en evenmin van “intended family life” tezamen met een andere man. Zij was op zoek naar een spermadonor. Niet naar een vaderfiguur of iemand met wie zij een gezin zou stichten. De moeder koos voor de man als spermadonor omdat hij juist aangaf haar wensen te respecteren en te voldoen aan haar wens om BAM moeder te worden.
Vaststaat dat de man en de moeder overeenstemming hadden bereikt over het aanleveren van het zaad en dat de moeder zich daarmee zelf kon insemineren. Ook is duidelijk dat er geen sprake was van een donorovereenkomst.
Het kan dan niet zo zijn dat een spermadonor die zelf, zowel voor als tijdens de zwangerschap, laat blijken akkoord te gaan met een afstand tot het kind, zich na de geboorte van het kind kan beroepen op het leerstuk omtrent “intended family life” in het kader van de erkenning van dat kind.
De moeder stelt daarnaast dat de rechtbank met betrekking tot het verzoek vervangende toestemming erkenning de afspraken tussen de moeder en de man foutief heeft uitgelegd en (derhalve) ten onrechte heeft afgeleid dat er sprake is van een “intended family life”. Het was niet de bedoeling van de moeder dat de man juridisch ouder van [minderjarige] zou worden. De moeder wist niet wat een erkenning juridisch inhield. Dat de man door erkenning per definitie de juridische vader van het kind zou worden, was volledig in strijd was met haar voornemens ten aanzien van haar kinderwens.
Voor zover zij in haar - aan de man gerichte - brief van 15 juli 2017 heeft geschreven dat hij “het kind zou aangeven bij de gemeente”, stelt de moeder dat dit gold als een symbolisch gebaar naar de man toe. Zij had niet de intentie om de man toestemming te geven voor de erkenning van het kind waarmee zij de deur zou openzetten voor “alle rechten en plichten” voor de man. Uit deze brief volgt immers ook dat zij absoluut geen gezag voor de man wenst. De moeder benadrukt dat zij en de man nooit de intentie hebben gehad “ om er samen voor het kind te zijn” en “om de man volwaardige rol te laten spelen in het leven van het kind”, zoals de rechtbank heeft overwogen in de bestreden beschikking.
De moeder zou alle rechten en plichten omtrent het kind verkrijgen, wat in feite neerkomt op eenhoofdig ouderlijk gezag en het hoofdverblijf bij de moeder. De man zou het kind dan zo nu en dan kunnen opzoeken, wat neerkomt op een uiterst (beperkte) begeleide omgangsregeling bij de moeder thuis
.De conclusie van de rechtbank - dat zij de man als een volwaardige vader voor het kind zag - begrijpt de moeder dan ook niet.
.De conclusie van de rechtbank - dat zij de man als een volwaardige vader voor het kind zag - begrijpt de moeder dan ook niet.
De moeder heeft medio juli 2017 geruime tijd geprobeerd om de man bij de zwangerschap te betrekken, zodat hij zijn (beperkte) rol als biologische vader kon invullen. De man weigerde dit echter keer op keer. De moeder is tevergeefs bij hem langsgegaan om over de situatie te praten. Ook andere manieren om contact met hem te krijgen leverde niets op.
De voornoemde brief van 15 juli 2017 was dan ook een uiterste poging van haar kant om de man enigszins te betrekken bij de zwangerschap en duidelijk te maken wat de rol van zowel de moeder als de man in het leven van het kind zou zijn. Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook overwogen dat het de moeder was die eenzijdig terug is gekomen op de gemaakte afspraken.
Voorlopige contacten tussen de vader en [minderjarige] in het kader van een BOR
3.5.3.
Mede gelet op het voorgaande voert de moeder tevens aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van “intended family life” ten aanzien van het verzoek van de man tot een omgangs- en zorgregeling. De rechtbank had de man niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn verzoek ten aanzien van het vaststellen van een omgangsregeling, dan wel had dit verzoek moeten afwijzen.
3.6.
De man voert - samengevat - het volgende aan.
Ontvankelijkheid van de moeder in appel
3.6.1.
De man meent vooreerst dat de moeder niet kan worden ontvangen in haar appel tegen de bestreden voor zover daarin is bepaald dat de contacten tussen de man en [minderjarige] voorlopig zullen plaatsvinden via de BOR onder begeleiding van Axnaga (BOR niveau 2). De man meent dat de bestreden beschikking op dit punt niet appellabel is omdat dit een zuivere tussenbeschikking betreft, waartegen volgens hem op grond van artikel 358 lid 4 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) geen hoger beroep openstaat.
Vervangende toestemming erkenning
3.6.2.
De man stelt zich nadrukkelijk op het standpunt dat hij steeds family life met zijn kind heeft gewild en dat dit nog steeds zijn grootste wens is. De moeder heeft doelbewust het tot stand komen van family life gefrustreerd nadat de man meer dan de moeder wilde met betrekking tot het toen nog ongeboren kind.
In dit geval is de man de biologische vader van het kind, waarover partijen reeds voor haar geboorte althans voor haar verwekking, heldere afspraken hebben gemaakt en waarover zij het eens waren. De man zou de vader worden van het kind en ook na de geboorte de vaderrol invullen. De moeder reduceert hem ten onrechte tot zaaddonor.
Het is volgens de man ongeloofwaardige dat de moeder een BAM moeder had willen zijn.
De man is meerdere keren door de moeder benaderd, omdat zij wenste dat juist de man als vader in het leven van haar kind aanwezig zou zijn.
De man verwijst naar de handgeschreven brief van de moeder d.d. 15 juli 2017 en de door hem overgelegde WhatsApp berichten. Hieruit volgt eenduidig dat het nimmer de bedoeling van de moeder was om BAM moeder te worden en de man uitsluitend als zaaddonor te laten functioneren.
De moeder is zeer wispelturig. Zij wenst zaken naar haar hand te zetten door een geheel nieuwe versie van feiten voor te stellen, waarbij aan alle tussen partijen gemaakte afspraken en beloftes voorbij wordt gegaan. Pas toen de vader aangaf ook het gezag te willen is de moeder een andere houding gaan aannemen.
De man stelt dat er in elk geval sprake is van “intended family life”, waarbij hij erop wijst dat door toedoen van de moeder geen family life tot stand is gekomen. Ook aan de door de rechtbank vastgestelde BOR werkt zij niet mee.
De man is van mening dat het leerstuk van “intended family life” eveneens van toepassing is op de erkenningskwestie
.
.
De man benadrukt daarnaast dat de moeder hem continu en zonder voorbehoud heeft verzekerd dat zij heel graag met de man een kindje wilde. Het was ook haar wens dat de man een duidelijke rol als vader in het leven van het kind zou hebben en houden en in dat kader ook de vaderrol op zich zou nemen. Op grond daarvan heeft de man dan ook uiteindelijk de beslissing genomen om op het verzoek van de moeder in te gaan.
Vervolgens hebben partijen in gezamenlijk overleg beslist dat het kindje via inseminatie zou worden verwekt en afgesproken dat:
- de man het kind zou erkennen en dat het kind de achternaam van de man zou krijgen;
- de man in eerste instantie bij de moeder omgang met het kind zou hebben, waarna vervolgens de omgang tussen de man en het kind een keer per 14 dagen gedurende het weekend zou plaatsvinden;
- vakanties en feestdagen zouden in goed overleg worden verdeeld.
Ook uit de gebeurtenissen die zich ná de brief van de moeder van 15 juli 2017 hebben afgespeeld, blijkt duidelijk dat partijen nimmer slechts een “koud” zaaddonorschap voor ogen hadden. De moeder doet zich thans naïever voor dan zij is. De afspraken tussen partijen zijn ruim voor de bevruchting gemaakt en zijn niet onder invloed van zwangerschaps-hormonen tot stand gekomen. Ten onrechte stelt de moeder derhalve dat de rechtbank de afspraken tussen de moeder en de man derhalve niet foutief uitgelegd en terecht geoordeeld dat er sprake is van “intended family life” ten aanzien van het verzoek tot vervangende toestemming erkenning.
De man betwist dat hij geen pogingen heeft gedaan om bij de zwangerschap betrokken te raken. Hij heeft uiteindelijk de wens van de moeder om met rust gelaten te worden gerespecteerd teneinde haar vertrouwen te herwinnen.
Voorlopige contacten tussen de vader en [minderjarige] in het kader van een BOR
3.6.3.
De man stelt dat ingevolgde het bepaalde in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 1:377a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat recht hebben op omgang met elkaar. Bij gebreke van een zodanige betrekking vloeit hetzelfde voort uit het eveneens in artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op private life.
Het een biologische vader op voorhand weigeren om contact met zijn kind te hebben en hem niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling is een inbreuk op zijn identiteit als biologische vader en daarmee inmenging in zijn recht op “private life” van artikel 8 EVRM, aldus de man. Nauwe banden (“close relationships”) kunnen op grond van jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) wanneer family life niet kan worden aangenomen, wel binnen de reikwijdte van het privé leven ( ‘private life”) van de biologische vader vallen en dus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM, zeker in een situatie dat het aan de ouder van het kind te wijten is dat er geen contact bestaat tussen de verwekker en het kind, terwijl de verwekker wel altijd contact heeft gewild.
Volgens het EHRM is in die situatie wellicht al sprake van family life op grond van een intentie daartoe, maar in ieder geval is sprake van een recht dat ook begrepen is in artikel 8 EVRM, namelijk het recht op private life.
Incidenteel appel
3.7.1.
De man stelt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam van [minderjarige] heeft afgewezen. Vaststaat immers dat partijen overeenstemming hadden over de achternaam van het kind. Het kind zou de achternaam van de man krijgen. Doordat partijen onenigheid hebben gekregen naar aanleiding van de man omtrent het gezamenlijk gezag werkt de moeder nergens meer aan mee.
3.7.2.
De vrouw voert in haar verweer kort samengevat aan het niet haar wens is dat de achternaam van [minderjarige] wordt veranderd. De verhoudingen tussen partijen zijn slecht. De moeder zou het als grievend ervaren als [minderjarige] de achternaam van de man zou krijgen. Zij stelt dat de rechtbank terecht het verzoek van de man heeft afgewezen.
Standpunt bijzondere curator respectievelijk de raad
3.8.
De bijzondere curator constateert dat partijen hun afspraken niet hebben opgenomen in een schriftelijke overeenkomst en vervolgens ieder van hen een eigen uitleg geeft over hetgeen zij terzake mondeling zijn overeengekomen. De weergave van de bedoeling van partijen door de moeder is beperkter dan de door haar aan de man verzonden brief van 15 juli 2017.
De bijzondere curator voert aan dat de moeder terug komt op haar eerdere toezeggingen en met de man ter zake gemaakte afspraken. Dit nu zij ten overstaan van de bijzondere curator heeft erkend dat partijen nog voor de geboorte van [minderjarige] zijn overeengekomen dat de man [minderjarige] ieder geval mocht erkennen.
Enerzijds wenst de moeder thans de regie over de verzorging en opvoeding van [minderjarige] te behouden, met uitsluiting van de man en anderzijds wenst zij hem - als biologische vader, bij het opgroeien en opvoeden van het kind te betrekken. Dat de wet en jurisprudentie in casu ten behoeve van de man andere mogelijkheden biedt, zulks in het belang van het kind, voorafgaand aan het donorschap, heeft de moeder over het hoofd gezien.
De bijzondere curator benadrukt dat op de tussen partijen gemaakte afspraken, met die van de moeder, niet lichtvaardig mag en kan worden teruggekomen.
Tegelijkertijd acht de curator, bij bekrachtiging van de bestreden beschikking, de kans klein dat er sprake zal zijn van een situatie waar in de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind de belangen van het kind worden geschaad dan wel een evenwichtige sociaalpsychologische emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang zou komen.
Ter zitting van het hof heeft de bijzondere curator dit standpunt gehandhaafd en het hof geadviseerd om de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de erkenning in stand te laten.
3.9.
De raad heeft ter zitting van het hof benadrukt dat de moeder en de man aanvankelijk
in het belang van het ongeboren kind goede afspraken hebben gemaakt. De onderlinge onenigheid dan wel ruzie heeft deze blik op het belang van [minderjarige] vertroebeld.
De raad adviseert partijen om weer met elkaar in gesprek te gaan temeer nu zij reeds langere tijd vrienden zijn.
De contacten tussen de man en [minderjarige] kunnen het beste via de BOR plaatsvinden zodat professionals meekijken wat in het belang van [minderjarige] is. Van de kant van de man is het wellicht mogelijk om zijn verzoek ten aanzien van gezag te wijzigen gelet op de spanningen die dit meebrengt voor de moeder.
3.10.
Het hof overweegt het volgende.
In de hoofdzaak (zaaknummer 200.252.324/01)
Ontvankelijkheid van de moeder in appel
3.10.1.
Op grond van artikel 358 lid 1 Rv staat tegen eindbeschikkingen in zaken als bedoeld in artikel 261 Rv, behoudens berusting, hoger beroep open.
Artikel 358 lid 4 Rv bepaalt dat van tussenbeschikkingen hoger beroep slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald.
3.10.2.
Nu de beschikking waarvan beroep wat betreft de vervangende toestemming ten aanzien van de erkenning van [minderjarige] een eindbeschikking is, is de bestreden beschikking een deelbeschikking. De moeder is ten aanzien van dat onderdeel van haar appel ontvankelijk. Volgens vaste jurisprudentie (HR 23 jan 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051) is bij appel tegen een deelbeschikking ook appel tegen het interlocutoire deel mogelijk, zulks onder andere ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen. Gelet hierop is de moeder eveneens ontvankelijk in haar appel tegen de beslissing van de rechtbank dat de contacten tussen de man en [minderjarige] voorlopig via BOR (niveau 2) zullen plaatsvinden onder professionele begeleiding van Axnaga.
Inhoudelijke beoordeling
Vervangende toestemming tot erkenning
3.10.5.
Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming (tot erkenning) van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechter worden vervangen, tenzij deze erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon:
a. de verwekker van het kind is, of
b. de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
3.10.6.
Tussen partijen staat vast dat [minderjarige] (via inseminatie) met het zaad van de man is verwekt. Tevens staat vast dat [minderjarige] niet is verwekt uit geslachtsgemeenschap en de man geen verwekker is. De man is derhalve als zaaddonor de biologische vader van [minderjarige] .
3.10.7.
De vraag die voorligt is of de man in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot [minderjarige] .
Het hof stelt voorop dat voorbij gegaan wordt aan het standpunt van de moeder, inhoudende dat het leerstuk van “intended family life” niet van toepassing zou zijn in het kader van de vraag of een nauwe persoonlijke betrekking (ofwel family life in de zin van artikel 8 EVRM) aanwezig is waarin een biologische vader die geen verwekker is wil erkennen. Daargelaten dat de vrouw haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd, ziet het hof geen grond om aan het criterium “nauwe persoonlijke betrekking” in artikel 1:204 lid 3 BW en de rol die “intendend family life” onder omstandigheden daarbij kan vervullen, in de onderhavige situatie een andere of beperktere uitleg te geven dan die welke daaraan gegeven wordt in andere wettelijke bepalingen die het criterium van “nauwe persoonlijke betrekking” hanteren, zoals bij voorbeeld in artikel 1:377a BW.
Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen afweging en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel, hoewel vaststaat dat er tot op heden nog geen contact is geweest tussen de man en [minderjarige] , dat er voor de geboorte van [minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind is ontstaan op grond van “intended family life”.
Het hof acht daarbij met name de volgende omstandigheden van belang:
- Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren gekomen blijkt dat partijen voor de conceptie al jaren vrienden waren en dat de moeder bewust voor de man heeft gekozen als de vader voor haar kind en bewust niet voor een willekeurige spermadonor;
- Voorafgaand aan de conceptie hebben partijen herhaaldelijk gesproken over de toekomst en hebben zij mondelinge afspraken gemaakt. Zo staat vast dat de man het kind zou mogen erkennen, het aangeven bij de gemeente, het zou het de achternaam van de man krijgen, en ook zou de man het kind mogen bezoeken bij de moeder thuis (het hof verwijst naar het verweerschrift in eerste aanleg van de moeder, het verslag van de bijzondere curator in eerste aanleg en naar de handgeschreven brief van de moeder van 15 juli 2017, productie 1 man)
- Uit genoemde brief van 15 juli 2017 blijkt dat de moeder voornemens was om de man een band met het kind te laten krijgen, dat ze het kind een vader wilde geven “die hem liefde kan geven en altijd zou kunnen bezoeken”
- De moeder heeft in deze brief haar intenties uitgesproken naar de man omdat er vanuit de man, nadat de moeder zwanger was geworden, de wens was gekomen om ook het gezag te krijgen over het kind en de moeder dit niet wilde. Onenigheid over het gezag heeft geleid tot het verbreken van contact tussen partijen. Na een paar maanden heeft de man in oktober 2017 weer contact gezocht met de moeder, dit echter zonder verder resultaat. Vervolgens heeft de man in november 2017, derhalve nog voor de geboorte van [minderjarige] , een advocaat ingeschakeld.
Het hof leidt uit bovengenoemde omstandigheden af dat partijen het voornemen hadden hun contact ook na de bevalling voort te zetten en dat zij beiden een wezenlijke rol voorzagen van de man als vader in het leven van [minderjarige] . Met name het feit dat partijen het er over eens waren dat het kind de geslachtsnaam van de man zou krijgen, -de moeder heeft dat ter zitting nog eens bevestigd -, illustreert dat de man niet als louter een spermadonor op afstand werd gezien maar als een vader met een blijvende rol in het leven van het kind. Immers niet valt te begrijpen waarom een moeder haar kind voor het leven met de geslachtsnaam van de biologische vader zou willen belasten als het niet de bedoeling was om deze een wezenlijke vaderrol in het leven van het kind te geven. Dat zou later ook aan het kind niet zijn uit te leggen.
Naar het oordeel van het hof is hiermee voor de geboorte van [minderjarige] tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking ontstaan op basis van “intended familiy life”. Weliswaar is het contact voor de geboorte verbroken, maar dit acht het hof, mede gelet op de herhaalde wens van de man om zijn vaderrol op te kunnen pakken, niet zodanig bepalend dat daarmee gezegd moet worden dat een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [minderjarige] niet meer bestaat. Het hof acht de man derhalve ontvankelijk in zijn verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning.
3.10.8.
Het hof overweegt vervolgens dat bij de toepassing van artikel 1:204 lid 3 BW een afweging dient te worden gemaakt tussen de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de biologische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De wetgever heeft met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming beoogd in het kader van de afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid.
Het belang van de man en zijn aanspraak op erkenning van het kind moet worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning.
Het belang van de moeder is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Wanneer de moeder emotionele weerstand heeft tegen de erkenning is dit op zichzelf onvoldoende grond de vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Dit kan echter anders liggen indien de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor het kind.
Voor wat betreft de belangen van het kind geldt dat door de erkenning het kind niet mag worden belemmerd in zijn evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag zou ondervinden van de inbreuk die de erkenning maakt op zijn of haar gezinsleven met de moeder, kan niet worden aanvaard als schade aan zijn of haar belangen.
Het is aan de moeder om feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, waaruit kan worden afgeleid dat voormelde belangenafweging dient te leiden tot afwijzing van het verzoek van de verwekker.
Het hof is van oordeel dat de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de enkele erkenning van [minderjarige] door de man haar belangen bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] zal schaden, dan wel door de enkele erkenning een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele
ontwikkeling van [minderjarige] in het gedrang komt. Hetgeen overigens ook wordt bevestigd door de bijzondere curator. Hetgeen de moeder daarover stelt is dermate weinig concreet en zo onvoldoende feitelijk onderbouwd, dat het hof daarin geen grond vindt anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof zal derhalve de beslissing van de rechtbank op dit punt bekrachtigen.
Voorlopige contacten tussen de vader en [minderjarige] in het kader van een BOR
3.10.9.
Gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.10.7 is het hof van oordeel dat er voldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken om een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige aan te nemen. Hetgeen de moeder in beroep daartegen heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. De man is derhalve eveneens ontvankelijk in zijn omgangsverzoek.
3.10.10.
Ingevolge artikel 1:377a BW stelt de rechter op verzoek van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast.
Het hof acht het in het belang van [minderjarige] dat zij haar vader leert kennen. Zowel voor haar identiteitsontwikkeling als voor haar zelfbeeld is het belangrijk om te weten wie haar vader is. Gelet op de onderlinge gespannen verhouding tussen de moeder en de man, waar ook ter zitting van het hof nog sprake van was en het gegeven dat partijen niet gestart zijn met de door het hof voorgestelde mediation, acht het hof het van belang dat de contacten tussen [minderjarige] en de man voorlopig begeleid plaatsvinden. Het hof bekrachtigt derhalve de bestreden beschikking ten aanzien van de tussen de man en [minderjarige] voorlopige bepaalde contacten via de BOR onder professionele begeleiding van Axnaga (BOR niveau 2), waarbij de professional de regie heeft over de feitelijke invulling, qua vorm en frequentie, van die BOR.
Wijziging geslachtsnaam
3.10.11.
Ingevolge artikel 1:5 lid 2 BW houdt een kind dat door erkenning in familierechtelijke band tot de vader komt te staan de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben.
3.10.12.
Nu er thans ter gelegenheid van de erkenning geen gezamenlijke verklaring tot stand is gekomen dat [minderjarige] de achternaam van de man zal hebben en de vrouw te kennen heeft gegeven dat zij niet wenst dat de geslachtsnaam van [minderjarige] wordt veranderd, zal het hof, mede in aansluiting op door de moeder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 14 april 2016, NL 2006/258, het verzoek van de man tot wijziging van de geslachtsnaam van [minderjarige] dan wel hem vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige] ter gelegenheid van de erkenning zijn achternaam te geven, afwijzen. Het hof bekrachtigt derhalve de bestreden beschikking op dit punt.
Proceskosten
3.11.
Nu er sprake is van een familierechtelijke zaak ziet het hof voldoende aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren, en wel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In de zaak met zaaknummer 200.252.324/02
3.12.
Ter zitting van het hof is het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de bestreden beschikking door de moeder ingetrokken en daarmee behoeft het verzoek geen verdere bespreking.
3.13.
Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als volgt.
4.De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 27 november 2018, voor zover daarbij:
- aan [de man] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] , vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW is verleend welke toestemming die van de moeder vervangt, voor de erkenning van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] ;
- het verzoek van de man tot wijziging van de geslachtsnaam van voornoemde minderjarige [minderjarige] is afgewezen;
- is bepaald dat de contacten tussen de man en [minderjarige] voorlopig, totdat daarover door de rechtbank nader wordt beslist of partijen in onderling overleg daarover afspraken maken, zullen plaatsvinden via de BOR onder professionele begeleiding van Axnaga (BOR niveau 2), waarbij de professional de regie heeft over de feitelijke invulling, qua vorm en frequentie, van die BOR;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en P. Vlaardingerbroek en is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.