ECLI:NL:GHSHE:2019:2378 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen totstandkoming koopovereenkomst wegens ontbreken ove...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.217.983/01

arrest van 9 juli 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.S. Namjesky te Breda,

tegen

Gemeente Roosendaal,

zetelend te [zetel] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. K. Meijering te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/311583 / HA ZA 16-111 gewezen vonnis van 25 januari 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 9 oktober 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de ter rolle van 9 januari 2019 door de gemeente overgelegde akte;
de bij brief van 21 mei 2019 door de gemeente toegezonden machtiging.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. a) De gemeente is eigenaar van een woning met bijbehorende opstallen gelegen aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: het pand).

b) De gemeente heeft het pand in 2014 te koop aangeboden met tussenkomst van makelaardij [makelaardij] . In de verkoopbrochure die de makelaar heeft opgemaakt staat onder meer – en voor zover hier relevant – het navolgende:

“
Bestemming::

Wonen, de gemeente Roosendaal is bereid mee te werken met een wijziging in het bestemmingsplan mits aan alle voorwaarden kan worden voldaan.

Voorwaarden:

Belangstellenden worden in de gelegenheid gesteld op het object één schriftelijk bod uit te brengen. Het bod dient in een gesloten envelop te worden ingediend op het kantoor van notaris Mr. Drs. [notaris] , [vestigingsadres] te [kantoorplaats] vóór of tijdens de zitting waarop de inschrijfbiljetten worden geopend en openbaar gemaakt. Deze zitting zal plaatsvinden op 18 december 2014 op het stadskantoor, [adres 3] te [kantoorplaats] van 14.00 uur tot 15.00 uur.

Op de envelop dienen te worden vermeld de naam van de bieder en “Inschrijving [adres 1] ”.

Wij willen u erop attenderen dat de Algemene Voorwaarden voor inschrijving van toepassing zijn. De gemeente Roosendaal behoudt de vrijheid om zonder opgaaf van reden niet op de aanbieding in te gaan.”

c) [appellant] heeft op 18 december 2014 een bod uitgebracht op het pand door middel van het indienen van een inschrijfbiljet. Op het inschrijfbiljet van [appellant] staat vermeld:

“[ [appellant] ]
heeft kennisgenomen van de verkoop bij inschrijving van[het pand]

en verklaart:

een exemplaar van de verkoopvoorwaarden te hebben ontvangen en met de inhoud daarvan volledig bekend te zijn en daarmee akkoord te gaan waar van toepassing;
hierbij voorwaardelijk, en onder voorbehoud in te schrijven op voormelde onroerende zaak;

INSCHRIJFSOM: € 251.000,- (..)

Aantal bijlagen: 1 (voorwaarden)”

d) In de bijgevoegde bijlage 1 staat onder meer – en voor zover hier relevant – het navolgende:

“
Naar aanleiding van de publicatie van de verkoop bij inschrijving van[het pand]
breng ik bij deze een uiterst bod uit van € 251.000,- kosten koper (…)

Onder de volgende voorwaarden:

Oplevering (eigendomsoverdracht) uiterlijk 31 december 2015
Keuze notaris: aan koper.
De onroerende zaak dient uiterlijk bij uiteindelijke eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen te bezitten die nodig zijn voor het gebruik als verblijf en horeca (B&B)
Uit het taxatierapport wat in opdracht van de gemeente is gemaakt adviseer[t] de taxateur onder artikel 1. sub d om vóór verkoop een nader bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren.

Uit deze bouwtechnische keuring, die koper laat uitvoeren, blijken:

-
geen directe noodzakelijke voorzieningen groter dan € 3.000,-

- Levering ontruimd, vrij van huur en andere gebruiksrechten en aanspraken wegens huurbescherming.

- Objecten en ondergronden niet zijn verontreinigd.

- Recht op vrij uitzicht. (..)

- Geldigheidsduur van bod: tot maandag 23 december 2014, 17.00 uur.”

e) Notaris [notaris] heeft proces-verbaal opgemaakt van het openen van de biedingsenveloppen. In dat proces-verbaal staat – onder meer en zover hier relevant – het navolgende:

“
Op achttien december tweeduizend veertien om ongeveer vijftien uur, heb ik, (…) mij bevonden ten gemeentehuize van de gemeente Roosendaal (…) waarbij ik

(…)

Het volgende heb geconstateerd

(…)

Het hoogste bod ten bedrage van tweehonderd eenenvijftigduizend euro (€ 251.000,00) is uitgebracht door de heer [appellant] (…)”

f) Bij e-mail van 19 december 2014 schrijft de betrokken makelaar aan [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] :

“(…) Kan ik op onze website vermelden dat de [adres 1] verkocht is? maw hebben jullie de bieding geaccepteerd en is koper hiervan op de hoogte gebracht?”

g) Bij e-mail van 19 december 2014 heeft [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] daarop geantwoord:

“Het collège is akkoord met de bieding van € 251.000. Wij brengen de heer [appellant] hier maandag van op de hoogte.”

h) Op 22 december 2014 heeft de heer [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] (hierna: [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] ), werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager, telefonisch contact gehad met [zoon van appellant] , de zoon van [appellant] . [zoon van appellant] is in deze kwestie regelmatig als contactpersoon van [appellant] opgetreden.

i. i) Op 23 december 2014 heeft de heer [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] (hierna: [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] ), werkzaam bij de gemeente als senior juridisch beleidsmedewerker, [appellant] per e-mail onder meer – en voor zover hier relevant – het navolgende bericht:

“
Zoals gisteren telefonisch aan uw zoon, de heer [zoon van appellant] al is bericht, heeft de gemeente besloten uw bod van € 251.000 te aanvaarden. Verder is afgesproken, dat u en uw zoon op 5 januari a.s. om 13.30u op het stadskantoor zullen verschijnen om nader te overleggen over de specifieke voorwaarden van deze transactie.”

j) Op 6 januari 2015 heeft een eerste overleg plaatsgevonden tussen (in ieder geval) [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] , [appellant] en [zoon van appellant] .

k) Op 16 januari 2015 zond [zoon van appellant] aan [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] een e-mail met bijgevoegd zoals afgesproken zijn presentatie omtrent de plannen die hij met het pand had. Bijgevoegd was een tekstje over een nieuw te bouwen bed & breakfast, met brasserie, vergaderfaciliteiten, trouwlocatie en gelegenheid voor feesten en recepties.

l) Per email van 29 januari heeft [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] aan [appellant] en [zoon van appellant] toegezonden “
een eerste concept van de koopovereenkomst” voor het pand, met de mededeling “
Graag verneem ik uw akkoord danwel uw op-/aanmerkingen op dit concept.”

m) Dit concept vermeldt - voor zover thans van belang - als volgt:

“(..) Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten betreffende de navolgende onroerende zaak:

[het pand]

tegen een koopsom van € 251.000,-- (..) en verder onder de volgende voorwaarden en bepalingen:

Zij zijn verder overeengekomen:

(..)

Artikel 4. Staat van het verkochte, gebruik

1. Het verkochte zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin dit zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt (..)

4. Partijen stellen vast, dat koper voornemens is het verkochte te gebruiken in afwijking van het normale gebruik en geldende bestemming “Wonen”. Koper is voornemens de opstallen te slopen en op het verkochte perceel een nieuwe opstal op te richten ten behoeve van het gebruik als verblijf voor een bed-en breakfast en daaraan gerelateerde horeca c.q. restaurant.

Koper zal voor zijn rekening en risico hiervoor de benodigde vergunningen, ontheffingen e.d. aanvragen. De gemeente zal na ontvangst van de betreffende aanvrage van koper binnen haar wettelijke bevoegdheden en mogelijkheden zorgen voor de nodige wijziging van de planologische voorschriften middels een bestemmingsplanherziening danwel een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10 van de Wet ruimtelijke ordening.

(..)”

n) Op 24 maart 2015 heeft een bespreking tussen (in ieder geval) [zoon van appellant] en/of [appellant] en de gemeente plaatsgevonden. Daarna hebben ook gesprekken (of: heeft een gesprek) plaatsgevonden met de eigenaar van het pand [adres 2] .

o) Op 30 juni 2015 schreef [zoon van appellant] , met een cc aan [appellant] , aan [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] :

“
Ik heb vandaag gesproken met mijn aankoop makelaar en het contract in een notendop overlopen. Wat haar opviel is dat niet alle voorwaarden die wij hebben gesteld met onze bieding worden vernoemd in de concept akte. Ook wij spraken hier eerder over met u.

Deze voorwaarden zijn niet voor niets gesteld en dienen onderdeel te zijn van de akte.(..)”

p) Op 9 juli 2015 zond [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] aan [zoon van appellant] de aangepaste conceptovereenkomst. Hij schreef dat de door [appellant] “
gestelde opleveringsdatum van 31 december 2015 (waarbij de bestemming alsdan dient te zijn gewijzigd)” niet haalbaar zal zijn: “
In overleg met u zal een andere formulering dienen te worden gekozen”. Daarnaast werden over de andere voorwaarden van [appellant] nog enkele opmerkingen gemaakt.

q) Op 22 september 2015 schreef [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] aan DAS Rechtsbijstand (als gemachtigde van [appellant] ) in reactie op een brief van DAS van 7 september 2015:

“
In de voorlaatste alinea van uw brief verzoekt u ons tweeërlei. Ten eerste onze bereidheid om medewerking te verlenen aan een eigendomsoverdracht (..) voor 31 december 2015, daartoe zijn wij bereid. Ten tweede om medewerking te verlenen aan een algehele bestemmingsplanwijziging dan wel een bestemmingsplanwijziging middels een projectbesluit.

Wij zijn bereid medewerking te verlenen aan een bestemmingsplanwijziging middels een projectbesluit, onder de condities zoals deze met uw cliënt op 6 januari 2015 zijn besproken om zijn aanbod te aanvaarden. Voornoemde condities zijn door ons verwerkt in de conceptovereenkomst zoals u deze ook aanhaalt in uw brief van 7 september 2015. (..)”

r) Op 27 oktober 2015 verzocht [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] aan DAS om een antwoord op zijn brief van 22 september 2015 “
Indien wij van u wederom geen reactie ontvangen zullen wij aannemen, dat uw cliënt afziet van aankoop van gemeld pand en behouden wij ons het recht voor het pand aan een derde te verkopen en leveren.”

s) Op raadsvragen d.d. 6 november 2015 betreffende de stand van zaken van de verkoop van het pand heeft wethouder [wethouder 1] onder meer – en voor zover hier relevant – geantwoord:

“
Deze woning is nog niet geleverd. Koper weigert tot dusverre om de koopovereenkomst ondertekenen. Daarnaast aanvaardt de koper niet dat het voor de door hem gedachte ontwikkeling op deze locatie noodzakelijk is dat er overeenstemming wordt bereikt met de eigenaar van [adres 2] en de mogelijke ontwikkelingen aldaar. De ontwikkelingen op [adres 1] en [adres 2] zijn echter onlosmakelijk met elkaar verbonden.(…)”

t) Op 29 januari 2016 heeft [appellant] conservatoir beslag tot levering gelegd op het pand.

u) Op raadsvragen d.d. 2 september 2016 betreffende de verkoop van het pand, de verkoop van het buurpand ( [adres 2] ) en het nieuwe bestemmingsplan antwoordde wethouder [wethouder 2] onder meer:

“
[adres 1] is in december 2014 conform de vastgestelde verkoopportefeuille openbaar verkocht onder de voorwaarde dat er een bestemmingsplanwijziging mogelijk is van wonen naar wonen met horecabestemming (..)

5. Voor de locatie [adres 1] zijn geen appartementen in het in ontwikkeling zijnde bestemmingsplan voorzien maar een Bed&Breakfast en een woongelegenheid voor de beheerder (..)”

v) Op enig moment na 31 december 2015 is het bestemmingsplan gewijzigd.

6.2.1.

[appellant] heeft de gemeente in rechte betrokken en - kort samengevat - in conventie gevorderd (1) veroordeling van de gemeente tot levering van het pand, conform de door [appellant] bij zijn inschrijving van 18 december 2014 gestelde voorwaarden, binnen 30 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom en (2) te verklaren voor recht dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het pand, met veroordeling van de gemeente tot betaling van de door [appellant] geleden schade, en met (3) veroordeling van de gemeente in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten.

6.2.2.

In reconventie heeft de gemeente gevorderd – samengevat – opheffing van het door [appellant] gelegde beslag en verklaring voor recht dat het beslag onrechtmatig is gelegd, met veroordeling van [appellant] in proces- en nakosten en rente.

6.2.3.

De rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vorderingen van de gemeente toegewezen. Daartoe overwoog de rechtbank kort gezegd dat [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] en/of [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] niet bevoegd waren/was het bevoegde orgaan van de gemeente te vertegenwoordigen bij het sluiten van de koopovereenkomst en dat evenmin sprake was van een door het bevoegde orgaan van de gemeente gewekte schijn (en een gerechtvaardigd vertrouwen zijdens [appellant] ) dat sprake was van vertegenwoordigingsbevoegdheid. De gemeente is derhalve niet aan de koopovereenkomst gebonden. In reconventie oordeelde de rechtbank dat [appellant] , omdat de vordering in conventie is afgewezen, beslag heeft gelegd voor een niet-bestaande vordering en dat het beslag dan ook zal worden opgeheven. De gevorderde verklaring voor recht is eveneens toegewezen.

6.2.4.

[appellant] is tegen het vonnis in conventie opgekomen met 9 grieven en tegen het vonnis in reconventie met 2 grieven.

6.3.1.

De vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op de stelling dat tussen hem en de gemeente een koopovereenkomst tot stand is gekomen door het aanbod van de gemeente via de verkoopbrochure (rov 6.1. b), de bieding van [appellant] (rov 6.1. c en d) en de aanvaarding namens de gemeente van deze bieding, telefonisch op 22 december 2014 (rov 6.1. f) en per email op 23 december 2014 (rov 6.1. g).

6.3.2.

De gemeente huldigt daarentegen het standpunt dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen omdat zij het aanbod van [appellant] (nog) niet had aanvaard omdat nog geen overeenstemming bestond over een aantal belangrijke kwesties. De gemeente heeft er verder op gewezen dat zij niet gebonden is door het telefoontje van [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] en de email van [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] , omdat beide heren niet bevoegd waren haar bij het sluiten van de koopovereenkomst te vertegenwoordigen en zij evenmin hadden te gelden als bode. De rechtbank heeft dit laatste verweer gehonoreerd en de grieven van [appellant] zijn vooral tegen dat oordeel gericht.

6.3.3.

Vooruitlopend op de devolutieve werking van het hoger beroep die bij de gegrondbevinding van een van de grieven van [appellant] aan de orde zou komen, zal het hof thans eerst het door de rechtbank niet behandelde verweer van de gemeente beoordelen dat er tussen haar en [appellant] geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Indien dit verweer in hoger beroep zou slagen, heeft [appellant] bij het hoger beroep geen belang meer, omdat zijn grieven dan niet meer tot de beoogde toewijzing van zijn vordering kunnen leiden.

6.3.4.

Het hof zal daarbij uitgaan van de veronderstelling dat [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] en/of [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] wél bevoegd waren de koopovereenkomst te sluiten, althans dat zij bevoegd hebben opgetreden als bode om het door het bevoegde orgaan van de gemeente terzake genomen besluit aan [appellant] door te geven. Uit de beoordeling van het hof in de hierna volgende overwegingen, zal blijken dat het hof – nog steeds uitgaand van genoemde veronderstelling – van oordeel is dat [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] en/of [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] namens de gemeente slechts akkoord zijn gegaan met de door [appellant] geboden prijs, maar dat er daarnaast over andere essentiële kwesties nog geen overeenstemming bestond.

6.4.1.

Het hof stelt voorop dat voor het tot stand komen van een koopovereenkomst vereist is dat vast komt te staan dat partijen overeenstemming hebben bereikt over alle hoofdzaken van de koopovereenkomst. Is dat niet het geval, dan is niet voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste van artikel 6:227 BW Pro en kan geen sprake zijn van een koopovereenkomst. (Het hof zal thans in het midden laten of al dan niet sprake is van een koopovereenkomst als bedoeld in artikel 7:2 BW Pro, zoals de gemeente heeft bepleit).

6.4.2.

Tot de essentialia van de onderhavige koopovereenkomst behoren in ieder geval die onderwerpen die de kern van de prestatie raken, en zonder overeenstemming waarover de koopovereenkomst niet geacht kan worden te bestaan. Relevant zijn daarbij naast de aard van de overeenkomst, ook de bedoelingen van partijen. Gelet op artikel 7:1 BW Pro zullen in ieder geval het object enerzijds en de prijs anderzijds essentialia van de koopovereenkomst zijn, maar daarnaast is het zeker mogelijk dat partijen (of een van hen) beogen (c.q. beoogt) dat het definitief tot stand komen van de overeenkomst nog afhangt van de regeling van andere onderwerpen dan deze twee. Van belang zijn daarbij hetgeen partijen daarover hebben besproken, dat wat zij over en weer redelijkerwijs van elkaar hebben verwacht en konden verwachten en de overige omstandigheden van het geval.

Tussen partijen staat vast dat - uitgaande van de veronderstelling dat [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] en/of [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] bevoegd waren, als vermeld in rov 6.3.4. - op 22/23 december 2014 wel overeenstemming bestond over object en prijs, maar ook gedragingen van partijen en omstandigheden die na 22/23 december 2014 zijn opgetreden kunnen van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of aan alle andere essentialia van deze koopovereenkomst is voldaan.

6.4.3.

Het hof is van oordeel dat in dit geval daaraan niet is voldaan en er dus geen koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en de gemeente. Het hof grondt dit oordeel op de omstandigheid dat partijen op geen enkele wijze overeenstemming hadden bereikt over de vereiste bestemmingsplanwijziging, te weten de vraag of het hier ging om een resultaatsverplichting van de gemeente (zoals [appellant] stelt) of een inspanningsverplichting (zoals de gemeente stelt), de vraag wie de kosten daarvan moest dragen en op wie het risico drukte wanneer de bestemmingsplanwijziging niet volgens wens zou verlopen.

Deze kwestie, die in de loop der tijd steeds zwaarder is gaan wegen, is naar het oordeel van het hof de doorslaggevende factor geweest bij het ontstaan van het conflict tussen partijen.

6.4.4.

Het hof wijst in dit verband op de navolgende feiten en omstandigheden, die ook alle in onderling verband dienen te worden bezien.

( i) [appellant] heeft zijn aanbod gedaan onder een aantal voorwaarden, waaronder die dat de onroerende zaak uiterlijk bij de uiteindelijke eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen moest bezitten die nodig zijn “
voor het gebruik als verblijf en horeca (B&B)”.

(ii) Gezien het feit dat het pand, zoals [appellant] wist, een woonbestemming had, diende dus een bestemmingsplanwijziging te worden doorgevoerd. Uit de bieding van [appellant] bleek dat een voorwaarde was dat een en ander uiterlijk op 31 december 2015 gerealiseerd moest zijn. De bieding van [appellant] vermeldde echter niets over de allocatie van het risico van het niet slagen van de bestemmingsplanwijziging, en de gevolgen die het uitblijven van de bestemmingsplanwijziging vóór 31 december 2015 zou hebben voor de te sluiten koopovereenkomst.

(iii) De gemeente had reeds in de verkoopbrochure te kennen gegeven mee te werken met een wijziging van het bestemmingsplan. Bij de (thans veronderstelde) acceptatie van de prijs die [appellant] bood, schreef [senior juridisch beleidsmedewerker bij de gemeente] namens de gemeente dat nader overlegd moest worden over de specifieke voorwaarden van de transactie.

(iv) Blijkens de presentatie die [appellant] half januari aan de gemeente zond leek [appellant] toen reeds te zijn afgestapt van het plan om in de onroerende zaak (alleen) een bed&breakfast te gaan vestigen, nu ook gesproken werd van een brasserie met terras, recepties en partijen en een trouwlocatie.

( v) Kort hierna zond de gemeente aan [appellant] een eerste conceptkoopovereenkomst. Daarin staat dat [appellant] “
voor zijn rekening en risico” de benodigde vergunningen, ontheffingen e.d. zal aanvragen.

(vi) De eerste conceptkoopovereenkomst maakt geen melding van de ruimere horecavoorzieningen die [appellant] voor ogen had, maar slechts van “
bed-en breakfast en daaraan gerelateerde horeca c.q. restaurant”.

(vii) Op 30 juni 2015 schreef [appellant] aan de gemeente dat “
niet alle voorwaarden die wij hebben gesteld met onze bieding worden vernoemd in de concept akte” en dat deze voorwaarden “
onderdeel[dienen]
te zijn van de akte”. Hierop zond de gemeente een aangepaste tekst, waarin kennelijk (het tweede concept is niet overgelegd, alleen de correspondentie hierover) nog niet alle voorwaarden, zoals die in de bieding van [appellant] stonden, waren opgenomen. Uit de begeleidende email blijkt verder dat de vereiste datum voor de bestemmingsplanwijziging – 31 december 2015 – niet gehaald zou worden.

(viii) De gemeente heeft gesteld (mva nr 35) dat in dit tweede concept een nieuw vijfde lid aan artikel 4 was Pro toegevoegd, dat luidde: “
Indien de wijziging van de bestemming wordt doorgevoerd middels een algehele bestemmingswijziging, zijn de kosten daarvan voor rekening van de gemeente. De kosten van een bestemmingswijziging middels een projectbesluit komen voor rekening van koper. Eventuele planschade als gevolg van de bestemmingswijziging is te allen tijde geheel voor rekening van koper.” [appellant] heeft dit niet betwist en is bij pleidooi nader op dit nieuwe artikellid ingegaan. Daarbij heeft [appellant] ook verklaard dat het vierde lid van artikel 4, zoals hierboven geciteerd, in het tweede concept hetzelfde is gebleven.

(ix) Uit de procestukken van partijen blijkt dat - al dan niet op instigatie van de gemeente - in het voorjaar van 2015 gesprekken hebben plaatsgevonden met [eigenaar van het buurpand adres 2] , eigenaar van het buurpand [adres 2] te [plaats] , over een gezamenlijke werkwijze. Dit is niet gelukt, en deze [eigenaar van het buurpand adres 2] dreigde zich te gaan verzetten tegen de door [appellant] gewenste bestemmingsplanwijziging.

( x) De gemeente heeft het pand in augustus 2015 aan [appellant] aangeboden onder de voorwaarde dat [appellant] zou afzien van de door hem gestelde voorwaarde met betrekking tot de realisatie van de bestemmingsplanwijziging vóór 31 december 2015. [appellant] reageerde hierop met de mededeling dat reeds een overeenkomst tot stand was gekomen, waarna de gemeente wees op een door haar gestelde voorwaarde dat wanneer een bestemmingsplanwijziging zou moeten plaatsvinden door middel van een projectbesluit (dus niet voor de hele binnenstad, maar alleen voor [appellant] ) de kosten daarvan voor [appellant] zouden zijn. De gemeente schreef dat zij dit al op 6 januari 2015 met [appellant] had besproken en ook zo in de conceptovereenkomsten had neergelegd.

(xi) Bij brief van 23 november 2015 van de toenmalige advocaat van [appellant] heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat met de aanvaarding d.d. 23 december 2014 van het aanbod van [appellant] al een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat de concept-koopovereenkomsten geen juiste weergave zijn van wat partijen zijn overeengekomen. Er hebben nog gesprekken plaatsgevonden tussen partijen. Gesteld noch gebleken is dat partijen over het punt van de kosten en het risico van de bestemmingsplanwijziging overeenstemming hebben bereikt.

6.4.5.

Uit dit alles blijkt dat de kosten en het risico van de (tijdige) realisatie van de voorziene bestemmingsplanwijziging het breekpunt zijn geweest. De gemeente meende dat zij op 6 januari 2015 duidelijk had gemaakt – en in ieder geval met de eerste conceptovereenkomst van 19 januari 2015 – dat de kosten van de wijziging via een projectbesluit voor rekening van [appellant] zouden zijn. Desgevraagd bij pleidooi bleek het hof dat [appellant] meende dat die kosten niet vielen onder de in het eerste concept genoemde “
benodigde vergunningen, ontheffingen e.d.”. In de visie van [appellant] stelde de gemeente met het nieuwe lid 5 van artikel 4 “
ineens” (mvg nr 28) de eis dat de kosten van de bestemmingsplanwijziging voor [appellant] zouden zijn. [appellant] heeft het aanbod van de gemeente om het pand te kopen zonder dat het bestemmingsplan op 31 december 2015 was gewijzigd, ook niet geaccepteerd. Hieruit blijkt duidelijk dat de kwesties rondom het bestemmingsplan voor beide partijen tot de hoofdzaken van de koopovereenkomst behoorden, terwijl zij het daarover nog in het geheel niet eens waren. Zo blijkt nergens uit dat partijen het eens waren over de vraag bij wie het risico lag van het niet doorgaan van de gewenste wijziging en/of de tijdige wijziging van het bestemmingsplan. [appellant] meende uit de mededeling van de gemeente dat zij zou meewerken aan een bestemmingsplanwijziging af te leiden dat sprake was van een resultaatsverplichting, terwijl de gemeente steeds heeft volgehouden dat het wettelijk systeem voor haar niet verder kon reiken dan tot het toezeggen van een inspanningsverplichting, maar dat zij hierover hebben onderhandeld is gesteld noch gebleken. Bij dit alles heeft het hof nog niet meegewogen dat de gemeente steeds is uitgegaan van een wijziging tot bed&breakfast met de daar bijbehorende beperkte horeca, terwijl [appellant] meer omvattende plannen met de locatie had.

6.4.6.

Zoals gezegd is de tweede conceptovereenkomst niet overgelegd. Uit de mail van de gemeente van 9 juli en dat wat partijen daarover hebben gesteld, blijkt dat er ook nog enkele ondergeschikte punten waren, waarover partijen evenmin overeenstemming hadden bereikt.

6.5.1.

Het bovenstaande leidt het hof tot de slotsom dat [appellant] de (verondersteld bevoegd gedane) mededelingen van de gemeente van 22/23 december 2014 in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet mocht opvatten als aanvaarding van diens aanbod om een koopovereenkomst met betrekking tot het pand te sluiten, onder ongewijzigde acceptatie door de gemeente van de voorwaarden zoals hij die in zijn bieding had gedaan. Uit de globale uitlatingen van wethouder [wethouder 2] , gedaan in een politieke context en niet specifiek aan het adres van [appellant] , heeft [appellant] niet mogen afleiden dat de gemeente ineens of in werkelijkheid een andere visie was toegedaan op de vraag of een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Ten tijde van deze uitlatingen in september 2016 was [appellant] immers (uiteraard) bekend met de wederzijdse uitlatingen en verklaringen over de koop zoals hierboven beschreven, maar ook - de zaak stond op dat moment in eerste aanleg voor vonnis - met het standpunt van de gemeente daarover. Ook de correspondentie tussen de makelaar en [werkzaam bij de gemeente als vastgoedmanager] leidt het hof niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat het hier geen uitlatingen van de gemeente jegens [appellant] betreft, en [appellant] niet heeft gesteld dat deze uitlatingen hem ook destijds hebben bereikt, hebben de desbetreffende e-mails kennelijk slechts betrekking op aanvaarding van de koopsom en wordt daarin niet gesproken over aanvaarding van de gestelde specifieke voorwaarden.

Bij gebreke van overeenstemming over de bestemmingsplanwijziging, de kosten en de risico-allocatie ervan kan ook niet worden geconcludeerd dat op een of meer onderdelen een rompovereenkomst tussen [appellant] en de gemeente tot stand gekomen is, die nog aanvulling behoefde, nu de kwesties rondom het bestemmingsplan naar het oordeel van het hof tot de essentialia van deze koopovereenkomst behoorden. Bespreking van de grieven van [appellant] is niet meer aan de orde. Dit betekent dat de vorderingen van [appellant] ook in hoger beroep zullen worden afgewezen.

6.5.2.

Het vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, als gevorderd met nakosten en wettelijke rente.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het op 25 januari 2017 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, gewezen vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.C.H. Molin en R. Karskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2019.

griffier rolraadsheer