Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.222.274/01
arrest van 25 juni 2019
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.E. de Leeuw-Blokland te Rotterdam,
tegen
Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 25 november 2015 en 12 april 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/275285 / HA ZA 14-156)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 4 juni 2014.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep tevens akte uitlating productie;
- de akte tot rectificatie van [appellant] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] exploiteert in [vestigingsplaats] (gemeente Eersel) een varkensfokbedrijf.
3.1.2.
Vader [eigenaar/bestuurder 1] en zoon [eigenaar/bestuurder 2] zijn (via hun Holding/Beheervennootschappen) eigenaar/bestuurder van respectievelijk Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf 2] B.V en Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf 1] B.V. Het hof begrijpt dat laatstgenoemde vennootschap de partij is in de onderhavige procedure en dat de vermelding van de besloten vennootschap [holding] Holding B.V. in de appeldagvaarding aldus moet worden begrepen dat zij als bestuurder van Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf 1] optreedt, welke vennootschap in eerste aanleg als partij bij het geding was betrokken.
3.1.3.
[appellant] heeft als opdrachtgever met vader en zoon [aannemersbedrijf 2] mondelinge afspraken gemaakt over de volgende voor [appellant] te verrichten werkzaamheden:
- de nieuwbouw van een strostal, alsmede een kraam- en een biggenstal;
- de verlenging van vier afdelingen van de bestaande meststallen;
- de nieuwbouw van een garage.
3.1.4.
Voormelde werkzaamheden zijn uitgevoerd in de periode 2005 tot en met 2008.
3.1.5.
[appellant] heeft, naar aanleiding van facturen die hij in 2005 en 2006 van [geïntimeerde] heeft ontvangen, in totaal een bedrag van € 979.197,18 aan [geïntimeerde] betaald.
3.1.6.
[geïntimeerde] heeft in 2009 nog 2 facturen aan [appellant] gezonden (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Het gaat om de volgende facturen:
- een factuur met nr. [factuurnummer 1] d.d. 2 maart 2009 ten bedrage van € 11.900,- met omschrijving
“Eerste termijn garage”;
- een factuur met nr. [factuurnummer 2] d.d. 24 maart 2009 ten bedrage van € 51.535,33 met omschrijving
“Betreft nieuwbouw strostal Laatste termijn zie specificatie”.
3.1.7.
Laatstgenoemde 2 facturen zijn onbetaald gebleven.
3.2.
[geïntimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken. Zij vorderde de veroordeling van [appellant] tot betaling van de voormelde 2 facturen, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
[appellant] vorderde in reconventie van [geïntimeerde] vergoeding van door hem zelf verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten met betrekking tot de bouw van de stallen, alsmede de terugbetaling van hetgeen hij teveel aan [geïntimeerde] zou hebben betaald en schadevergoeding wegens tekortkomingen ter zake van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
3.3.
De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 25 november 2015 in conventie aan [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen:
- dat ten aanzien van de bouw van de garage tussen partijen overeenstemming is bereikt
over een bedrag van € 62.000,- exclusief btw
en
- dat zij zodanige werkzaamheden aan de garage heeft verricht dat het bedrag van € 62.000,-
exclusief btw gerechtvaardigd was.
In reconventie heeft de rechtbank aan [appellant] een bewijsopdracht gegeven over de aanvraag van een nieuwe bouwvergunning. Die kwestie is in hoger beroep niet meer aan de orde.
3.4.
Bij eindvonnis d.d. 12 april 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] geslaagd is in de aan haar gegeven bewijsopdracht. De rechtbank heeft in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 63.435,33 met wettelijke rente zoals vermeld in het dictum van het vonnis. [appellant] is daarnaast veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 1.790,- te betalen wegens buitengerechtelijke incassokosten.
De rechtbank heeft de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen. [appellant] is door de rechtbank verwezen in de proceskosten in conventie en in reconventie.
3.5.
[appellant] kan zich (grotendeels) niet verenigen met de beslissingen van de rechtbank in conventie en in reconventie en heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van de rechtbank en tegen het tussenvonnis van 25 november 2015.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel één grief aangevoerd; haar grief is gericht tegen de formulering van de aan haar gegeven bewijsopdracht in het tussenvonnis van 25 november 2015 en tegen hetgeen de rechtbank in eindvonnis omtrent die bewijsopdracht heeft overwogen. Het incidenteel appel is voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval een van de grieven van [appellant] slaagt.
Zoals uit het hierna volgende blijkt zijn de grieven van [appellant] gedeeltelijk gegrond. Dit betekent dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld. Het hof zal om die reden ook het incidenteel appel in de beoordeling betrekken.
3.6.1.
De grieven 1 tot en met 4 van [appellant] en de incidentele grief van [geïntimeerde] hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank (na bewijslevering) dat op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst, [appellant] aan [geïntimeerde] voor de bouw van de garage een bedrag van € 62.000,- exclusief btw (€ 73.780,- inclusief btw) verschuldigd is en op het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [geïntimeerde] in conventie toewijsbaar is tot een bedrag van € 63.435,33.
3.6.2.
[appellant] stelt in de toelichting op zijn derde grief dat hij niet heeft gecontracteerd met [geïntimeerde] , de partij in de onderhavige procedure, maar met Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf 2] B.V, het bedrijf van vader [eigenaar/bestuurder 1] .
3.6.3.
Het hof overweegt hieromtrent dat uit de stellingen van [appellant] niet valt af te leiden dat hij bedoeld heeft te stellen dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is omdat de vordering door de verkeerde vennootschap is ingesteld. Het hof begrijpt dat dit punt door [appellant] is opgeworpen in het kader van de bewijskracht van de getuigenverklaring van vader [eigenaar/bestuurder 1] .
Voor zover [appellant] wél bedoeld heeft dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is om voormelde reden, is het hof van oordeel dat die stelling niet kan worden aanvaard. Niet alleen heeft [appellant] (in de toelichting op zijn derde grief) aangevoerd dat hij de ondernemingen van vader en zoon [aannemersbedrijf 2] als één geheel beschouwt, maar bovendien is voor de uitgevoerde werkzaamheden gefactureerd door Aannemersbedrijf [geïntimeerde] en [appellant] heeft – zonder protest – de toegezonden facturen betaald (behoudens de laatste twee facturen die hij in 2009 heeft ontvangen). Hij heeft dus kennelijk Aannemersbedrijf [geïntimeerde] als zijn wederpartij aangemerkt en hij kan daar thans - zonder deugdelijke reden, die ontbreekt - niet op terugkomen.
3.6.4.
Partijen verschillen van mening over de vraag wat de inhoud is van de tussen hen gemaakte afspraak met betrekking tot de bouw van de garage. [geïntimeerde] stelt dat partijen in september 2007 hebben afgesproken dat de bouw van de garage in regie zou plaatsvinden, waarbij als richtprijs een bedrag van € 62.000,- exclusief btw zou gelden
[appellant] stelt (in hoger beroep) dat partijen in 2005 één prijs voor zowel de stallen als de garage zijn overeengekomen, te weten een bedrag van € 750.000,- exclusief btw en dat hij met zijn betalingen dat bedrag ruimschoots aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
3.6.5.
De rechtbank heeft (in het tussenvonnis van 25 november 2015) aan [geïntimeerde] bewijs opgedragen van haar stellingen met betrekking tot de afspraak omtrent de bouw van de garage. Weliswaar is door [geïntimeerde] (in haar incidentele grief) terecht aangevoerd dat de aan haar gegeven bewijsopdracht niet helemaal aansluit bij de door haar geformuleerde stellingen, maar zij heeft daar geen nadeel van ondervonden: zij heeft zelf de bewijsopdracht opgevat als een opdracht om de door haar aangevoerde stellingen te bewijzen en zij heeft de bewijslevering daarop afgestemd.
3.6.6.
Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in het bewijs van de door haar aangevoerde stellingen met betrekking tot de bouw van de garage. Weliswaar is de door [geïntimeerde] gestelde afspraak met betrekking tot de garage bevestigd door de als getuigen gehoorde vader [eigenaar/bestuurder 1] . en zoon [eigenaar/bestuurder 2] , maar daartegenover staan de getuigenverklaringen van [appellant] en zijn echtgenote, die uitdrukkelijk hebben bestreden dat de door [geïntimeerde] gestelde afspraak zou zijn gemaakt.
Bij de beoordeling van het getuigenbewijs houdt het hof rekening met het feit dat de verklaring van [eigenaar/bestuurder 2] heeft te gelden als een partijgetuigenverklaring en om die reden, ingevolge artikel 164 Rv, slechts een beperkte bewijskracht heeft.
3.6.7.
Voor de stelling van [appellant] dat partijen in 2005 één prijs voor zowel stallen als garage zijn overeengekomen ontbreekt naar het oordeel van het hof eveneens toereikend bewijs.
3.6.8.
Partijen hebben weliswaar in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden, maar in eerste aanleg heeft reeds bewijslevering op het punt van de afspraak omtrent de bouw van de garage plaatsgevonden en partijen hebben niet aangegeven in hoeverre hun bewijsaanbod betrekking heeft op te horen getuigen die meer of anders zouden kunnen verklaren dan reeds is gedaan. Om die reden wordt het bewijsaanbod door het hof gepasseerd.
3.6.9.
Nu niet kan worden vastgesteld wat partijen omtrent de prijs van de te bouwen garage hebben afgesproken, dient ervan uit te worden gegaan dat die prijs niet is bepaald zodat – ingevolge artikel 7:752 lid 1 BW - [appellant] voor de bouw van de garage een redelijke prijs verschuldigd is.
3.6.10.
Het hof is van oordeel dat het bedrag dat door [geïntimeerde] bij facturen van 2 en 24 maart 2009 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) in rekening is gebracht, te weten een bedrag van € 63.435,33 inclusief btw, als een redelijke prijs aangemerkt kan worden, dit gelet op het rapport van [bouwservice] Bouwservice (overgelegd door [geïntimeerde] bij akte d.d. 3 februari 2016), welk rapport inhoudelijk niet of in ieder geval onvoldoende door [appellant] is weersproken. De vraag of [bouwservice] wel of niet vooraf kennis heeft kunnen nemen van de uren- en materiaalspecificatie van [geïntimeerde] acht het hof in dit verband niet van doorslaggevend belang.
3.6.11.
Tussen partijen staat vast dat [appellant] in totaal een bedrag van € 979.197,18 inclusief btw aan [geïntimeerde] heeft betaald in verband met de uitgevoerde werkzaamheden.
Vast staat verder dat [appellant] in ieder geval aan [geïntimeerde] diende te betalen: een bedrag van € 868.700,- inclusief btw, zijnde het afgesproken bedrag voor de (aan)bouw van de stallen, alsmede een tweetal bedragen wegens geleverde stalen roosters, te weten een bedrag van € 62.535,69 inclusief btw en een bedrag van € 9.961,49 inclusief btw. Na aftrek van deze bedragen resteert van hetgeen door [appellant] is betaald een bedrag van
(€ 979.197,18 min € 868.700,- min € 62.535,69 min € 9.961,49 =) € 38.000,-.
3.6.12.
[geïntimeerde] stelt dat voormeld bedrag van € 38.000,- betrekking heeft op een tweetal door haar aan [appellant] gezonden facturen, namelijk factuur nr. [factuurnummer 3] d.d.
21 september 2006 ad € 27.655,60 inclusief btw in verband met (per saldo) meerwerk aan de kraam- en biggenstal en factuur nr. [factuurnummer 4] d.d. 21 september 2006 ad € 10.344,40 inclusief btw wegens “diverse materialen tbv garage”.
3.6.13.
[appellant] heeft betwist dat hij de facturen [factuurnummer 3] en [factuurnummer 4] heeft ontvangen. Hij stelt dat hij de facturen pas bij de conclusie van antwoord in reconventie van [geïntimeerde] voor het eerst heeft gezien.
[appellant] betwist verder de verschuldigdheid van meerwerk en van materialen ten behoeve van de garage. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de facturen [factuurnummer 3] en [factuurnummer 4] achteraf “geconstrueerd” om het door [appellant] betaalde bedrag een bestemming te geven.
3.6.14.
Het hof overweegt omtrent de factuur met nummer [factuurnummer 3] het volgende.
Ingevolge artikel 7:755 BW kan een aannemer slechts dán meerwerk in rekening brengen indien hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Dat aan deze vereisten voor het in rekening mogen brengen van meerwerk is voldaan, is door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Reeds om die reden kan de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] een bedrag van € 27.655,60 verschuldigd is wegens meerwerk ten behoeve van de kraam- en biggenstal, niet worden aanvaard.
3.6.15.
Wat betreft de factuur met nummer [factuurnummer 4] geldt naar het oordeel van het hof eveneens dat de verschuldigdheid daarvan onvoldoende is onderbouwd. Het hof neemt hierbij in overweging dat volgens de stellingen van [geïntimeerde] zelf pas in september 2007 afspraken over de bouw van de garage zijn gemaakt. Zonder deugdelijke verklaring – die ontbreekt – valt niet te begrijpen dat [appellant] al op 21 september 2006 voor de bouw van de garage een bedrag van € 10.344,40 verschuldigd zou zijn (en zou hebben betaald). Het in de factuur genoemde bedrag is niet terug te vinden in het overzicht van de bedragen die door [appellant] aan [geïntimeerde] zijn overgeboekt. Van belang is verder dat een specificatie van de “geleverde materialen tbv de garage” ontbreekt.
3.6.16.
Het hof zal het hier bedoelde bedrag van € 38.000,- (dat door [appellant] is betaald boven op het bedrag voor de stallen en de stalen roosters) toerekenen aan het door hem verschuldigde bedrag voor de bouw van de garage, zodat per saldo door hem voor de garage nog een bedrag van ( € 63.435,33 min € 38.000,- =) € 25.435,33 inclusief btw moet worden betaald. De conventionele vordering van [geïntimeerde] is tot dat bedrag toewijsbaar.
3.6.17.
De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 4 van [appellant] gedeeltelijk gegrond zijn en dat het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in conventie, niet in stand kan blijven. Het hof zal met betrekking tot de vordering in conventie opnieuw rechtdoen zoals hiervoor is aangegeven.
3.7.1.
De vijfde grief van [appellant] is (onder meer) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] wettelijke rente verschuldigd is over het onbetaald gebleven bedrag voor de garage.
3.7.2.
Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij geen wettelijke rente verschuldigd is omdat hij het door hem verschuldigde kan verrekenen met hetgeen hij van [geïntimeerde] te vorderen heeft, kan dit standpunt niet worden aanvaard, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot de reconventionele vordering van [appellant] .
3.7.3.
[appellant] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat hij in ieder geval niet vanaf 8 dagen na de factuurdata wettelijke rente verschuldigd is omdat aan hem geen aanmaning of ingebrekestelling is gezonden.
Die stelling gaat naar het oordeel van het hof niet op ten aanzien van de factuur d.d. 2 maart 2009 ad € 11.900,- inclusief btw met de omschrijving “eerste termijn garage”. Op die factuur is vermeld “betaling binnen 8 dagen na faktuurdatum”. In het licht van het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onder a. BW is [appellant] wettelijke rente over het onbetaald gebleven factuurbedrag verschuldigd vanaf 10 maart 2009, zoals ook de rechtbank heeft beslist. Een afzonderlijke aanmaning of ingebrekestelling was daartoe niet vereist.
3.7.4.
Anders moet worden geoordeeld ten aanzien het pro resto door [appellant] voor de garage verschuldigde bedrag, te weten een bedrag van (€ 25.435,33 min € 11.900,- =)
€ 13.535,33. Voor dat bedrag heeft [appellant] geen (deugdelijke) factuur ontvangen. De factuur d.d. 24 maart 2009 met nr. [factuurnummer 2] ad € 51.535,33 inclusief btw kan niet als een deugdelijk factuur voor de garage worden aangemerkt, aangezien het volgens die factuur zou gaan om de laatste termijn voor de strostal. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat de factuur in feite betrekking heeft op de garage en dat slechts op verzoek van [appellant] op de factuur is vermeld dat het om de strostal zou gaan, maar [appellant] heeft dit weersproken en bewijs voor deze stelling ontbreekt, evenals een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de wettelijke rente over het genoemde bedrag van
€ 13.535,33 eerst verschuldigd is vanaf 14 dagen na de sommatiebrief d.d. 30 augustus 2011 (productie 2 bij inleidende dagvaarding), dus vanaf 13 september 2011.
3.7.5.
De vijfde grief van [appellant] heeft mede betrekking op de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 1.790,- wegens door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] betwist dat door [geïntimeerde] buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt.
3.7.6.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Per 1 juli 2012 zijn de Wet normering buitengerechtelijke kosten en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten in werking getreden. In deze nieuwe regelgeving is de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten ter zake van geldvorderingen als de onderhavige genormeerd. De nieuwe regelgeving is echter niet van toepassing indien het verzuim is ingetreden vóór 1 juli 2012. Dit betekent dat in dit geval de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten moet worden beoordeeld op basis van de regelgeving zoals deze gold vóór 1 juli 2012.
[geïntimeerde] heeft, ten bewijze van het feit dat door haar buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt, de sommatiebrief van haar advocaat d.d. 30 augustus 2011 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en een herinneringsbrief van de advocaat d.d. 6 oktober 2011 (productie 1 bij memorie van antwoord) in het geding gebracht.
Naar het oordeel van het hof moeten deze brieven worden aangemerkt als stukken ter voorbereiding van de gerechtelijke procedure. De hiermee gepaard gaande kosten moeten, gelet op het bepaalde in artikel 241 Rv, geacht worden te zijn begrepen in de proceskostenveroordeling. Er is dan ook geen grond voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten.
3.7.7.
Het voorgaande betekent dat de vijfde grief van [appellant] gedeeltelijk gegrond is. Het hof zal met betrekking tot de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten opnieuw beslissen met inachtneming van het voorgaande.
3.8.1.
Grief 6 van [appellant] heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank van zijn reconventionele vordering wegens door hemzelf verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten ten behoeve van de bouw van de stallen. Volgens [appellant] gaat het om de werkzaamheden en kosten die zijn vermeld in bijlage 1 van productie 7 bij zijn akte d.d. 29 oktober 2014, onder 1 tot en met 6, te weten:
- huur schaftkeet;
- huur WC wagen;
- huur wielkraan;
- huur ruwterrein heftruck/verreiker;
- hele periode meegewerkt zou vergoed worden;
- uren die door aannemer gevraagd zijn om extra personeel.
Volgens [appellant] gaat het in totaal om een bedrag van € 103.276,70.
3.8.2.
Als grondslag voor zijn vordering voert [appellant] aan dat hij in 2005 met [geïntimeerde] zou hebben afgesproken dat zijn werkzaamheden en kosten zouden worden vergoed. [geïntimeerde] heeft die stelling weersproken.
3.8.3.
Het hof is van oordeel dat de stelling van [appellant] dat hij met [geïntimeerde] een vergoeding van door hem verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten is overeengekomen, onvoldoende is onderbouwd. Enige concretisering van de beweerdelijke afspraak ontbreekt. Reeds om die reden is de hier bedoelde vordering van [appellant] niet toewijsbaar. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.
3.8.4.
Het voorgaande betekent dat de zesde grief van [appellant] faalt.
3.9.1.
De zevende grief van [appellant] is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tot vergoeding van schade (nader op te maken bij staat) die hij zou hebben geleden als gevolg van gebreken aan de door [geïntimeerde] (aan)gebouwde stallen. Volgens [appellant] zijn de (aan)gebouwde stallen nimmer opgeleverd en heeft hij [geïntimeerde] in het voorjaar van 2008 op de gebreken gewezen.
3.9.2.
[geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] bestreden. Zij stelt dat [appellant] de (aan)gebouwde stallen in 2007 zonder protest heeft aanvaard en in gebruik heeft genomen. Volgens [geïntimeerde] is [appellant] pas op 18 oktober 2011, nadat hij was gesommeerd om de openstaande facturen te betalen, met een lijstje met gebreken gekomen. Alleen al vanwege het feit dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd over de gestelde gebreken is zijn vordering niet toewijsbaar.
3.9.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Vast staat dat [appellant] de (aan)gebouwde stallen na de beëindiging van de werkzaamheden door [geïntimeerde] in 2007, in gebruik heeft genomen. [appellant] stelt weliswaar dat de (aan)gebouwde stallen op het moment van ingebruikname nog niet gereed waren en dat hij deze slechts onder protest is gaan gebruiken, maar [geïntimeerde] heeft dit betwist en enige onderbouwing van de stelling van [appellant] ontbreekt. Uit het lijstje met gebreken (bijlage 1 van productie 7 bij zijn akte d.d. 29 oktober 2014) kan niet worden afgeleid dat het werk op het moment van ingebruikname nog niet gereed was. Bovendien heeft [appellant] niet geconcretiseerd welke stal(len) nog niet gereed zou(den) zijn.
Het hof gaat er, gelet op het voorgaande, van uit dat [appellant] de (aan)gebouwde stallen in 2007 zonder voorbehoud heeft aanvaard zodat, gelet op het bepaalde in artikel 7:758 lid 1 BW, het werk op dat moment als opgeleverd moet worden beschouwd.
3.9.4.
De door [appellant] gestelde gebreken zijn op het hiervoor genoemde lijstje vermeld onder de nummers 8 tot en met 29.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat het om gebreken gaat die – als zij ten tijde van de aanvaarding van de stallen reeds bestonden zoals [appellant] stelt – door [appellant] bij die aanvaarding of korte tijd daarna redelijkerwijs ontdekt hadden moeten worden. [appellant] heeft dit niet weersproken zodat het hof ervan uitgaat dat deze stelling van [geïntimeerde] juist is.
Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] pas op 18 oktober 2011 - en daarmee te laat - melding gemaakt van de gestelde gebreken. Zij stelt dat zij door deze te late melding nadeel ondervindt, omdat thans niet meer is na te gaan of de gestelde gebreken reeds bestonden bij de ingebruikneming van de stallen dan wel door andere oorzaken nadien zijn ontstaan.
3.9.5.
Het hof stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt voorop dat een opdrachtgever, na ontdekking van gebreken aan het werk van de aannemer, binnen bekwame tijd moet protesteren. Dit volgt niet alleen uit het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW maar ook uit artikel 6:89 BW, welk artikel ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad van toepassing is op alle verbintenissen, dus ook op overeenkomsten van aanneming. Bij de beoordeling van de vraag of tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Van belang is voorts of de aannemer nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de opdrachtgever klaagt. De lengte van de termijn die verstreken is tot aan het protest is op zichzelf niet doorslaggevend, maar wel een belangrijke factor bij de beoordeling.
3.9.6.
[appellant] stelt dat hij in het voorjaar van 2008 bij [geïntimeerde] melding heeft gemaakt van de gebreken, dit door overhandiging van het meergenoemde lijstje met gebreken. [geïntimeerde] heeft dit bestreden.
De bewijslast met betrekking tot het tijdstip waarop de gebreken zijn gemeld ligt bij [appellant] . Toereikend bewijs voor de hier bedoelde stelling van [appellant] ontbreekt. Hij heeft weliswaar in algemene termen bewijs van zijn stellingen aangeboden en daaraan toegevoegd “dat mevrouw [appellant] , zo nodig, kan verklaren over de overhandiging van de lijst met gebreken”, maar het hof acht dit bewijsaanbod onvoldoende concreet. Hierbij neemt het hof in overweging dat door [appellant] -zoals ook de rechtbank al constateerde – verschillende tijdstippen zijn genoemd waarop het lijstje met gebreken zou zijn overhandigd. Niet alleen voor het tijdstip maar ook voor de plaats en de overige omstandigheden ter zake van de overhandiging geldt dat een concretisering ontbreekt. Verder is ook niet aangegeven of mevrouw [appellant] zelf bij de overhandiging aanwezig zou zijn geweest.
Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding het hier bedoelde bewijsaanbod van [appellant] te passeren.
3.9.7.
Op grond van het voorgaande moet ervan uit worden gegaan dat [appellant] niet eerder melding heeft gemaakt van de door hem gestelde gebreken aan de stallen dan op 18 oktober 2011, dit is ruim vier jaar na de ingebruikname van de stallen en na het tijdstip waarop [appellant] de door hem gestelde gebreken aan de stallen redelijkerwijs had kunnen ontdekken. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat na verloop van zo’n lange tijd moeilijk nog valt vast te stellen of de gebreken te wijten zijn aan ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerde] geleverde werk of dat er een andere oorzaak (mede) aan ten grondslag ligt.
Het hof concludeert op grond van het voorgaande – net als de rechtbank – dat [appellant] te laat heeft geklaagd over de door hem gestelde gebreken en dat hij op die gebreken thans geen beroep meer kan doen.
3.9.8.
[appellant] heeft zich beroepen op het bepaalde in artikel 7:761 lid 4 BW. Het hof begrijpt dat hij een beroep wenst te doen op vermindering van het door hem aan [geïntimeerde] te betalen bedrag in verband met de door hem gestelde gebreken aan de stallen ten tijde van de ingebruikneming. Dit beroep op artikel 7:761 lid 4 BW faalt, omdat het niet van toepassing is op een situatie waarin geen beroep meer kan worden gedaan op gestelde gebreken omdat te laat is geprotesteerd, dit nog afgezien van het feit dat het nog te betalen bedrag betrekking heeft op de garage terwijl de gestelde gebreken de stallen betreffen.
3.9.9.
De conclusie op grond van het voorgaande is dat grief 7 faalt.
3.10.
Het hof zal de vonnissen waarvan beroep, voor de overzichtelijkheid, geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen zoals in het voorgaande is overwogen. Ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal worden vernietigd. Weliswaar heeft [appellant] te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, maar het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep aanleiding de proceskostenveroordeling wat betreft de eerste aanleg te matigen door bij berekening van het salaris advocaat uit te gaan van het tarief zoals dat geldt voor het in hoger beroep toewijsbaar geoordeelde bedrag. Dat leidt tot een begroting van de proceskosten zoals hierna zal worden bepaald.
Ook voor het hoger beroep geldt dat [appellant] verwezen dient te worden in de proceskosten, zij het dat de kosten van het principaal appel zullen worden beperkt als hierna zal worden bepaald.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf 1] B.V. een bedrag te betalen van € 25.435,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, te berekenen als volgt: over een bedrag van € 11.900,- met ingang van 10 maart 2009 tot aan de dag van algehele voldoening en over een bedrag van € 13.535,33 met ingang van 13 september 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
wijst af het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde;
wijst af hetgeen door [appellant] in reconventie is gevorderd;
veroordeelt [appellant] (deels) in de proceskosten van de eerste aanleg en stelt die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 3.611,43 voor verschotten en op € 2.980,- voor salaris van de advocaat;
veroordeelt [appellant] (deels) in de proceskosten van het principaal appel en stelt die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 956,- voor verschotten en op € 979,50 voor salaris van de advocaat;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel appel en begroot de kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 979,50 voor salaris van de advocaat;
bepaalt dat de bedragen van de proceskostenveroordelingen hiervoor binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, R.J.M. Cremers en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2019.
griffier rolraadsheer