ECLI:NL:GHSHE:2019:2110

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.180.480/01

arrest van 11 juni 2019

in de zaak van

Boerenbond [vestigingsnaam] Voeders B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in deels voorwaardelijk incidenteel appel,

verder: de Boerenbond,

advocaat: mr. R. van Eck te Deventer,

tegen

1.[de V.O.F.] ,2. [de vennoot 1] ,

3. [de vennoot 2] ,gevestigd/wonende te [vestigings- en woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in deels voorwaardelijk incidenteel appel,

verder gezamenlijk: [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. H.E. de Leeuw-Blokland te Rotterdam,

als vervolg op tussenarresten van dit hof van 20 juni 2017, 16 januari 2018 (verbeterd bij herstelarrest van 13 februari 2018) en 18 september 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer/rolnummer C/01/266983 / HA ZA 13-591 tussen partijen gewezen vonnissen van 23 april 2014 en 24 juni 2015.

13.Het verdere verloop van het geding

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 18 september 2018, waarbij het voorschot van de deskundige is verhoogd;
het deskundigenbericht van 20 oktober 2018;
de memorie na deskundigenbericht van de Boerenbond van 4 december 2018;
de beslissing van het hof van 10 januari 2019 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn vastgesteld op € 5.082,= inclusief btw;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerden] van 15 januari 2019 met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd.

14.De verdere beoordeling

In het principaal appel en in het deels voorwaardelijk incidenteel appel

14.1

Bij tussenarrest van 16 januari 2018 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht en de heer W. Steenhuisen van Poultry Consult [vestigingsnaam] benoemd tot deskundige ter beantwoording van de volgende vragen (met correctie van de nummering ervan):

Kunnen de waarden van zink, mangaan, natrium, chloride, ruw eiwit, ruwe as, ruw vet en vocht van het kippenvoer zoals vermeld in de bij de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie overgelegde producties 6 tot en met 9 veroorzaken dat de kippen meer drinken, de voeropname daalt van grofweg 120 gram opname per dag naar 80 gram (zie ook de cijfers die zijn vermeld in nr. 17 memorie van antwoord in principaal appel), de kippenmest zwart van kleur en veel te nat wordt, de eierproductie fors daalt en/of de eieren van mindere kwaliteit worden?

Is kippenvoer met de waarden van zink, mangaan, natrium, chloride, ruw eiwit, ruwe as, ruw vet en vocht van het kippenvoer zoals vermeld in de bij de conclusie van antwoord in conventie teven conclusie van eis in reconventie overgelegde producties 6 tot en met 9 geschikt als kippenvoer voor een bedrijf als door [geïntimeerden] wordt gevoerd? Is kippenvoer als omschreven in deze vraag geschikt voor een leghennenbedrijf in het algemeen?

Zijn ook andere oorzaken denkbaar voor symptomen als beschreven onder vraag 1, en hoe waarschijnlijk is het dat deze in de onderhavige kwestie een rol hebben gespeeld?

Luiden één of meer antwoorden op de aan u gestelde vragen anders indien de hieronder vermelde factor c. als volgt luidt: “- dat de kippen, in elk geval de kippen in stal 3, voor 6 februari 2013 al onder de norm leverden en in mei 2012 ziek zijn geweest”?

Heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

Wilt u bij elk antwoord aangeven of, en zo ja in welke mate, de volgende factoren hierbij van belang zijn:

het feit dat de kippen tot 6 februari 2013 zijn gevoerd met mais in combinatie met een complementvoer (nr. 5 antwoord in conventie en nr. 4 antwoord in reconventie) en zonder overgang vanaf 6 februari 2013 alleen met het onderhavige voer werden gevoerd;

de kippen in stal 3 kort na aanschaf in Duitsland een infectie hebben gehad. Het hof begrijpt dat de kippen omstreeks april 2012 in Duitsland zijn aangeschaft. [geïntimeerden] schrijft namelijk in nr. 48 memorie van antwoord in principaal appel dat de kippen in mei 2012 een infectie hebben gehad. De aantekeningen van [pluimvee dierenarts] (productie 8 antwoord in reconventie) vermelden op pag. 2 dat de kippen één week na opzet enorme problemen hadden bestaande uit dikke ogen/oogontsteking. In productie 10 bij antwoord in reconventie (zie ook nr. 17 memorie van grieven) is vermeld dat de uitslag van de GD van het onderzoek van 21 mei 2012 aangeeft dat er sprake is van spoelwormen, ontstoken voorste luchtwegen een infectie met het IB-virus en dat de dieren dikke koppen en dichte ogen hebben (zie ook nr. 48 memorie van antwoord in principaal appel);

dat de kippen, in elk geval de kippen in stal 3, voor 6 februari 2013 al onder de norm leverden (nr. 49 memorie van antwoord in principaal appel) en in augustus 2012 ziek zijn geweest (nr. 10 spreekaantekeningen [geïntimeerden] , gehecht aan proces-verbaal van comparitie);

e kippen in stal 4 eind januari 2013 uit de rui zijn gekomen (nr. 50 memorie van antwoord in principaal appel).

14.2

De deskundige heeft in zijn rapport van 20 oktober 2018 deze vragen als volgt beantwoord, samengevat:

Vraag 1: gevonden waarden.

De gevonden waarden aan zink, mangaan, natrium, chloride, ruw eiwit, ruwe as, ruw vet en vocht van het kippenvoer verklaren niet de problemen/verschijnselen.

Vraag 2: geschiktheid voer.

Voer is volgens de door de deskundige vermelde bepalingen geschikt voor elk koppel oudere leghennen; alleen natriumgehalte behoeft aandacht. Geen reden voor een claim, geen klachten te verwachten op basis van deze gegevens.

Vraag 3: andere oorzaken.

Geen duidelijke aanwijzingen voor infectieuze oorzaken. De plotselinge productiedaling en daling in voeropname lijkt een niet-infectieuze oorzaak te hebben. De productiedaling begon al een week voordat het betreffende voer werd geleverd. De absolute relatie met de voerlevering van 6 februari 2013 lijkt dus onjuist. Er zijn verschillende mogelijke oorzaken voor de verschijnselen. Er moet iets zijn gebeurd in stal 3 (en mogelijk stal 4) waarvan geen melding is gemaakt in de stukken. Dit is nu moeilijk te achterhalen maar de beschikbare stukken geven geen sluitende verklaring voor de problemen.

Vraag 4: eerdere problemen.

Voor de beoordeling van de situatie is het essentieel dat de problemen al een week voor de voerwisseling begonnen. De mogelijke problemen in mei 2012 lijken minder relevant.

Vraag 5: overige opmerkingen.

De gestelde erkenning van aansprakelijkheid door de Boerenbond is buiten de conclusies gebleven. Er zijn onvoldoende onderzoeken gedaan om een verklaring voor de opgetreden problemen te vinden. Er zijn onvoldoende gegevens over de klinische situatie van de koppels en de sectiebevindingen om de situatie juist te kunnen beoordelen. Ook zijn er onvoldoende toxicologische onderzoeken gedaan. [geïntimeerden] had eerder de dierenarts moeten waarschuwen.

Factor a.

Een geleidelijke overgang van de voersamenstelling was mogelijk beter geweest, maar dit verklaart niet de dramatische problemen in de koppel.

Factor b.

Geen onderbouwde gegevens over enten of eerdere problemen/ziektes. Gemelde ziektes bieden absoluut geen verklaring voor de problemen in februari 2013.

Factor c.

Niet zozeer de productie iets onder de norm, maar vooral de plotselinge daling in productie in de week voor de voerwisseling is zeer relevant voor de onderhavige kwestie en geeft aan dat er (ook?) andere problemen speelden dan de voerwisseling.

Factor d.

Onvoldoende informatie om de situatie in dit ruikoppel goed te beoordelen.

Conclusie

Op basis van de beschikbare informatie is het niet meer te bewijzen wat de reden van de problemen in de koppels waren.
[geïntimeerden] heeft verzaakt tijdig zijn dierenarts te raadplegen zoals wettelijk verplicht was.
De beschikbare voeranalyses verklaren geenszins de problemen. Partijen hebben verzaakt nadere onderzoeken uit te voeren.
De mogelijke schuldbekentenis (…) kan ik in het kader van dit onderzoek niet beoordelen. (…).

14.3

In haar memorie na deskundigenbericht heeft de Boerenbond laten weten dat zij zich kan vinden in de conclusies van het deskundigenbericht. Uit het rapport blijkt dat het op 6 februari 2013 aan [geïntimeerden] geleverde voer niet gebrekkig was en dat, indien dit al het geval zou zijn geweest, het betreffende gebrek niet de door [geïntimeerden] gestelde gevolgen en schade tot gevolg heeft gehad. Ontbinding van de overeenkomst en restitutie van het betaalde zijn daarom niet gerechtvaardigd, aldus de Boerenbond.

14.4

[geïntimeerden] stelt zich in haar memorie na deskundigenbericht primair op het standpunt dat het deskundigenbericht niet bruikbaar is. Zij twijfelt sterk aan de professionaliteit, de deskundigheid en de onafhankelijkheid van de deskundige. [geïntimeerden] heeft haar bezwaren eerder kenbaar gemaakt en verzocht deskundige Steenhuisen te ontslaan en in zijn plaats een andere deskundige te benoemen. Zoals vermeld in het tussenarrest van 18 september 2018 (r.o. 10) heeft het hof dit verzoek afgewezen.

14.5

De bezwaren van [geïntimeerden] tegen de persoon van de deskundige betreffen diens mededelingen in het deskundigenbericht dat hij geen specialist pluimveevoeding is en dat twee grote bedrijven in de pluimveevoeding sinds vele jaren tot zijn vaste klanten behoren. Daaruit blijkt volgens [geïntimeerden] dat de heer Steenhuisen de nodige deskundigheid mist en dat hij op de hand is van de Boerenbond, ook een voederfabrikant. Dit laatste wordt in de visie van [geïntimeerden] versterkt door het gedeelte dat aan het einde van het deskundigenbericht na de verwerking van het commentaar op het conceptrapport als slotconclusie is opgenomen en dat kritiek op de werkwijze en bedrijfsvoering van [geïntimeerden] inhoudt.

14.6

Het hof overweegt hierover het volgende. De heer Steenhuisen is door beide partijen gezamenlijk voorgedragen voor benoeming tot deskundige. Daaruit mag worden afgeleid dat beide partijen hem destijds bekwaam achtten om het onderzoek uit te voeren. Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerden] heeft aangevoerd geen aanleiding om aan die bekwaamheid te twijfelen. In het deskundigenbericht is ook opgenomen dat de heer Steenhuisen diverse nascholingen op het gebied van pluimveevoeding in [plaats] heeft gevolgd, terwijl de mededeling over zijn banden met twee andere pluimveevoederbedrijven kennelijk de strekking heeft zijn ervaring in de bedrijfstak te verduidelijken. Daaruit blijkt niet van vooringenomenheid van de deskundige ten gunste van de bedrijven op dit terrein in het algemeen en/of van de Boerenbond in het bijzonder. De kritiek die de deskundige aan het eind van zijn rapport uitoefent op de werkwijze en bedrijfsvoering van [geïntimeerden] wijst naar het oordeel van het hof niet op vooringenomenheid van de heer Steenhuisen tegen [geïntimeerden] , maar op de wens om zijn bevindingen en conclusies ook in dit opzicht volledig te formuleren. Van rechtstreeks belang voor de beantwoording van de vraagstelling is een en ander intussen niet: het gaat immers om de vraag of het geleverde kippenvoer al dan niet gebrekkig was. Dat de deskundige bij zijn beantwoording daarvan partijdig is geweest, is naar het oordeel van het hof niet gebleken.

14.7

[geïntimeerden] heeft in haar memorie na deskundigenbericht aangevoerd dat het deskundigenbericht naar de wijze van tot stand komen niet aan de vereisten voldoet, doordat de deskundige voortijdig aan zijn onderzoek is begonnen, zijn conceptrapport heeft ingestuurd zonder bespreking met partijen en zonder hun commentaar, en niet heeft vermeld dat hij bij derden nog informatie heeft ingewonnen.

14.8

Het hof overweegt hierover het volgende. De deskundige heeft in de correspondentie die over dit onderwerp is gevoerd (vermeld in het tussenarrest van 18 september 2018), toegelicht dat en waarom hij zo snel een aanvang heeft gemaakt met het onderzoek, dat partijen in eerste instantie hebben laten weten geen commentaar op het conceptrapport te zullen verstrekken, dat daarvoor naderhand alsnog gelegenheid is geboden en dat een bespreking met partijen heeft plaatsgevonden, en dat hij het inwinnen van informatie niet heeft vermeld omdat dit niet tot aanpassing leidde, maar dat hij dit bij nader inzien wel had moeten vermelden. Met dit alles kan aan [geïntimeerden] worden toegegeven dat het deskundigenbericht tot op zekere hoogte minder vloeiend tot stand gekomen is dan in het algemeen wenselijk is te achten, maar dit betekent niet dat het deskundigenbericht om die reden terzijde dient te worden gelaten. Wat betreft de procedurele aspecten van het deskundigenbericht (werkwijze, informatie en betrokkenheid partijen) voldoet het eindresultaat aan de eisen die daaraan gesteld kunnen en moeten worden en daar gaat het uiteindelijk om.

14.9

Met betrekking tot de inhoud van het deskundigenbericht heeft [geïntimeerden] in haar memorie na deskundigenbericht aangevoerd dat uit de daarin opgenomen gegevens blijkt dat het op 6 februari 2013 geleverde kippenvoer gebrekkig was. De waarden van zink, mangaan, natrium en chloride die zijn gevonden tonen dat aan terwijl de afwijkingen in ruw eiwit, ruwe as, ruw vet en vocht ten onrechte worden gepasseerd. Het hof kan [geïntimeerden] hierin niet volgen. [geïntimeerden] heeft in deze procedure als oorzaak voor de problemen in stal 3 en stal 4 aangevoerd dat de levering kippenvoer van 6 februari 2013 gebrekkig was, zodat de Boerenbond als leverancier van dat voer aansprakelijk is voor de ontstane schade. Hierop baseert [geïntimeerden] haar vorderingen in reconventie c.q. verweer in conventie. Hierop ziet dan ook de vraagstelling aan de deskundige. Uit het deskundigenbericht blijkt dat de gevonden waarden aan zink, mangaan, natrium, chloride, ruw eiwit, ruwe as, ruw vet en vocht van het kippenvoer die problemen
nietverklaren. Dat deze conclusie onjuist is, wordt door [geïntimeerden] in haar memorie na deskundigenbericht niet aangetoond.

14.1

[geïntimeerden] is in haar memorie na deskundigenbericht, ten slotte, ingegaan op de oorzaak voor het door de deskundige gesignaleerde ontbreken van onderzoeksgegevens. [geïntimeerden] voert aan dat zij op grond van mededelingen van de kant van de Boerenbond ervan uitging dat deze aansprakelijkheid voor de ontstane schade erkende en voor vergoeding daarvan zou zorgen. Toen bleek dat dit niet het geval zou zijn, was het niet meer mogelijk nader onderzoek uit te voeren. Volgens [geïntimeerden] dient dit voor risico van de Boerenbond te komen.

14.11

Het hof volgt [geïntimeerden] hierin niet. Uit de overgelegde correspondentie kan niet worden afgeleid dat de Boerenbond de schade zonder meer voor haar rekening zou nemen, terwijl [geïntimeerden] (ook) daarnaast het bestaan van enige toezegging van de kant van de Boerenbond niet voldoende heeft onderbouwd. Wanneer [geïntimeerden] geen toereikende maatregelen neemt om haar bewijspositie tegenover de Boerenbond veilig te stellen, voor zover nadere onderzoeken het standpunt van [geïntimeerden] zouden kunnen bevestigen, kan zij dat niet op de Boerenbond afwentelen. Het hof verwijst in dit verband tevens naar het tussenarrest van 20 juni 2017 waarin de bewijslast aan de orde is geweest (r.o. 4.6). Nergens blijkt uit dat de Boerenbond ervan afgehouden zou hebben om enig onderzoek uit te (laten) voeren. In dit stadium van de procedure is voor nieuw onderzoek verder geen grond aanwezig. Door [geïntimeerden] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden zodat voor nadere bewijslevering als door [geïntimeerden] aangeboden evenmin aanleiding bestaat.

14.12

Een en ander leidt tot de slotsom dat het hof de hiervoor onder 14.2 samengevatte conclusies van de deskundige overneemt en tot de zijne maakt. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat het kippenvoer dat op 6 februari 2013 is geleverd gebrekkig was en dat daardoor de problemen in stal 3 en stal 4 zijn veroorzaakt. Voor de verdere beoordeling van de grieven gaat het hof uit van het kader dat in het tussenarrest van 20 juni 2017 is omschreven, te weten de toespitsing in hoger beroep op de levering van kippenvoer van 6 februari 2013 (r.o. 4.5).

14.13

De consequentie van dit alles is dat aan de vorderingen van [geïntimeerden] in reconventie de grondslag is komen te ontvallen en dat de grieven van de Boerenbond in het principaal appel tegen de toewijzing van die vorderingen slagen. Dat geldt niet voor de laatste grief van de Boerenbond inzake het oordeel van de rechtbank over de geldigheid van de exoneratieclausule waar de Boerenbond zich op beroept. Bij deze grief heeft de Boerenbond gezien het resultaat van de overige grieven geen belang, zodat de grief (genummerd als tweede grief 6) wordt verworpen.

14.14

De eerste van de twee grieven van [geïntimeerden] in het onvoorwaardelijk ingesteld incidenteel appel wordt verworpen aangezien zij zich niet op een opschortingsrecht vanwege haar schadevordering kan beroepen, reeds omdat die schadevordering niet blijkt te bestaan. De tweede van deze grieven wordt verworpen aangezien de beslagen die de Boerenbond heeft gelegd ter verzekering van verhaal van haar vorderingen in conventie gezien de gegrondheid van die vorderingen niet onrechtmatig zijn gelegd.

De derde en laatste grief van [geïntimeerden] betreft het voorwaardelijk ingesteld incidenteel appel. De voorwaarde hiervoor is dat de laatste grief van de Boerenbond in het principaal appel zou slagen. Dat is niet het geval, zodat de voorwaarde voor het voorwaardelijk incidenteel appel niet is vervuld en deze grief geen bespreking behoeft.

14.15

Voor de vorderingen van de Boerenbond in conventie betekent het voorgaande dat het eindvonnis van 24 juni 2015 in stand blijft. Voor de vorderingen van [geïntimeerden] in reconventie betekent het voorgaande dat het eindvonnis van 24 juni 2015 wordt vernietigd met afwijzing van die vorderingen en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie. In hoger beroep heeft [geïntimeerden] zowel in het principaal appel als in het in het incidenteel appel te gelden als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zodat zij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld, De kosten van het deskundigenbericht in hoger beroep blijven voor haar rekening.

15.De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

verklaart de Boerenbond niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 april 2014;

bekrachtigt het eindvonnis van 24 juni 2015 voor zover in conventie gewezen;

vernietigt het eindvonnis van 25 juni 2015 voor zover in reconventie gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerden] in reconventie af;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Boerenbond begroot op € 853,50 aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Boerenbond in het principaal appel begroot op € 77,84 aan kosten dagvaarding, op € 1.937,= aan griffierecht en op € 6.322,= aan salaris advocaat, en op € 3.161,= aan salaris advocaat in het incidenteel appel, en wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en R.M.J. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2019.

griffier rolraadsheer