ECLI:NL:GHSHE:2019:1820

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.203.030/01

arrest van 14 mei 2019

in de zaak van

Recreatiepark Fort Oranje B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Fort Oranje,

advocaat: mr. A. Ramsoedh te Delft,

tegen

Ontvanger van de Belastingdienst Rijnmond,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de Ontvanger,

advocaat: mr. E.E. Schipper te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in het incident van 11 november 2015 en het vonnis in de hoofdzaak van 14 september 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Fort Oranje als eiseres in het verzet en in het incident en de Ontvanger als gedaagde in het verzet en verweerder in het incident.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/299494/ HA ZA 15-335)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
de memorie van grieven in het incident en in de hoofdzaak met zes producties;
de memorie van antwoord met één productie;
de akte uitlaten van Fort Oranje;
de antwoord-akte van de Ontvanger met één productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

Fort Oranje is uitbater van een recreatiepark in de gemeente Zundert. Enig aandeelhouder en bestuurder van Fort Oranje is O Projects BV. [beheer] Beheer BV was van maart 2001 tot medio 2013 enig aandeelhouder en bestuurder van O Projects BV. Op 16 augustus 2013 is het faillissement van [beheer] Beheer BV uitgesproken.

Aan deze vennootschappen is gelieerd de heer dr. [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] (hierna: [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] ).

3.1.2.

Aan [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] gelieerde vennootschappen hebben de beschikking gehad over een vastgoedportefeuille met voornamelijk in [vestigingsplaats 1] gelegen panden. In 2003 is door verschillende bestuursorganen, waaronder de Belastingdienst [vestigingsnaam] Rijnmond, het ‘
Samenwerkingsconvenant betreffende de uitvoering van het [projectnaam] -project, gericht op de integrale aanpak van panden en de ‘malafide’ huiseigenaars’ondertekend. Binnen dit project zijn gegevens verwerkt van [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] en aan hem gelieerde vennootschappen.

Op 10 oktober 2007 heeft [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] zijn gehele bezit te [vestigingsplaats 1] verkocht aan de gemeente Rotterdam voor een bedrag van € 11.951.939,20.

3.1.3.

Bij beschikking van 12 juni 2009 heeft de Inspecteur van de Belastingdienst te [vestigingsplaats 1] [beheer] Beheer BV, O Projects BV en Fort Oranje vanaf 1 januari 2009 aangemerkt als fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb).

3.1.4.

[beheer] Beheer BV heeft, hoewel daartoe te zijn uitgenodigd door de Inspecteur, geen aangifte Vpb over het jaar 2009 gedaan. Bij ambtshalve beschikking van 17 november 2012 heeft de Inspecteur de winst over 2009 geschat op € 520.000,- en een aanslag opgelegd over het jaar 2009 voor een bedrag van € 134.646,-. De aanslag staat in rechte vast.

Bij beschikking van 13 november 2013 is Fort Oranje aansprakelijk gesteld door de Ontvanger voor een vennootschapsbelastingschuld over het jaar 2009 van de fiscale eenheid waarvan Fort Oranje deel uitmaakt. Op 18 april 2014 is een dwangbevel uitgevaardigd voor deze beschikking.

3.1.5.

[beheer] Beheer BV heeft, hoewel daartoe te zijn uitgenodigd door de Inspecteur, geen aangiften Vpb over de jaren 2010 tot en met 2012 gedaan.

Bij ambtshalve beschikking van 14 december 2013 heeft de Inspecteur de winst over 2010 geschat op € 200.000,- en een aanslag opgelegd over het jaar 2010 voor een bedrag van € 45.671,-. De aanslag staat in rechte vast.

Bij ambtshalve beschikking van 31 december 2013 heeft de Inspecteur de winst over 2011 geschat op € 200.000,- en een aanslag opgelegd over het jaar 2011 voor een bedrag van € 44.650,-. De aanslag staat in rechte vast.

Bij ambtshalve beschikking van 24 mei 2014 heeft de Inspecteur de winst over 2012 geschat op € 200.000,- en een aanslag opgelegd over het jaar 2012 voor een bedrag van € 44.230,-. De aanslag staat in rechte vast.

Bij beschikking van 11 augustus 2014 is Fort Oranje aansprakelijk gesteld door de Ontvanger voor de verschuldigde vennootschapsbelasting, boetes en heffingsrente over de jaren 2010 tot en met 2012 van [beheer] Beheer BV. Op 12 januari 2015 is een dwangbevel uitgevaardigd voor deze beschikking.

3.1.6.

De aansprakelijkstelling voor de vennootschapsbelastingschuld van [beheer] Beheer BV over 2009 staat vast. Over de aansprakelijkstelling met betrekking tot de jaren 2010 t/m 2012 wordt nog geprocedeerd voor de belastingrechter.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij uitspraak van 9 mei 2017 het beroep van Fort Oranje tegen (de beslissing op bezwaar tegen) de beschikking aansprakelijkstelling op grond van artikel 39 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) voor openstaande vennootschapsschulden over de jaren 2010 tot en met 2012 van de fiscale eenheid [beheer] Beheer B.V., waarvan Fort Oranje deel uitmaakte, ongegrond verklaard.

Ambtshalve is het hof bekend dat het tegen die uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 15 februari 2019 ongegrond is verklaard en dat Fort Oranje op 26 maart 2019 tegen deze uitspraak van het hof cassatieberoep heeft ingesteld.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert Fort Oranje dat de rechtbank de dwangbevelen van 18 april 2014 en 12 januari 2015 buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het geding.

Daaraan is - kort weergegeven - ten grondslag gelegd dat de dwangbevelen niet voldoen aan het bepaalde in artikel 14 Iw en dat de invordering onrechtmatig is. Fort Oranje heeft daartoe aangevoerd dat het verschuldigde bedrag niet duidelijk is en er in het dwangbevel van 12 januari 2015 ten onrechte geen rekening is gehouden met een verrekend bedrag.

Volgens Fort Oranje is ook sprake van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en misbruik van bevoegdheid. Daartoe voert Fort Oranje aan dat (de aanslagen die ten grondslag liggen aan) de dwangbevelen het gevolg zijn van de (in het [projectnaam] -convenant) tussen verschillende bestuursorganen, waaronder de Ontvanger, gemaakte afspraken om [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] , indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje, met inzet van alle beschikbare bevoegdheden uit te schakelen. Bij het opleggen van de ambtshalve aanslagen is de Ontvanger niet zorgvuldig omgegaan met de beschikbare gegevens, zo is bijvoorbeeld verzuimd te kijken naar de beschikbare gegevens over de huurinkomsten van OBR. Voorts wijst Fort Oranje op de psychische stoornis van [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] .

De opgelegde aanslagen zijn voorts mathematisch onmogelijk omdat wordt aangenomen dat bij gemaakte winsten toch sprake is van een dalend eigen vermogen. De Ontvanger heeft niet gemotiveerd uiteengezet waarom geen sprake zou zijn van een mathematische onmogelijkheid. Voorts heeft de Ontvanger ten onrechte geen rekening gehouden met renteaftrek in verband met een lening van [investment] Investments Ltd en heeft de Ontvanger daarbij ten onrechte de thincap-regeling toegepast. Volgens Fort Oranje is de materiële verschuldigdheid van de belastingaanslagen zo twijfelachtig dat de Ontvanger in redelijkheid niet had kunnen beslissen om tot tenuitvoerlegging over te gaan.

3.2.2.

Fort Oranje heeft in de procedure in eerste aanleg in een door haar opgeworpen incident als voorlopige voorziening gevorderd de Ontvanger te veroordelen om de navolgende bescheiden na het te wijzen vonnis in kopie aan Fort Oranje over te leggen althans Fort Oranje daarin inzage te verstrekken door kopieën, afschriften of uittreksels te overleggen van alle informatiedragers (brieven, rapporten, overzichten, notities, adviezen, telefoonnotities, overlegverslagen, e-mailberichten, correspondentie waaronder in ieder geval justitie, de gemeente Rotterdam, de gemeente Zundert en/of andere gemeenten, banken, notarissen, advocaten en anderen, verzoeken, correspondentie en/of informatie-uitwisselingen met buitenlandse instanties, curatoren ongeacht of deze in papieren of in andere vorm beschikbaar zijn direct of indirect betrekking hebbende op de heer dr. [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] en/of de besloten vennootschappen [vastgoed] B.V. en/of [beheer] Beheer B.V. en/of Recreatiepark Fort Oranje B.V. en/of [investment] Investments Ltd., gevestigd te [vestigingsplaats 2] dan wel [vestigingsplaats 3] , inclusief de stukken betrekking hebbende op de afhandeling van het faillissement van [vastgoed] B.V. en [beheer] Beheer B.V. vanaf december 2006 tot 31 maart 2015. Primair beroept Fort Oranje zich daartoe op de wettelijk exhibitieplicht als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en subsidiair op het bepaalde in artikel 843a Rv.

3.2.3.

De Ontvanger voert verweer in de hoofdzaak en het incident en concludeert tot ongegrondverklaring van het verzet en tot afwijzing van de incidentele vordering. De Ontvanger betwist in de hoofdzaak dat de dwangbevelen niet voldoen aan de wettelijke eisen. Volgens de Ontvanger is geen sprake van onrechtmatige invordering. Op de verweren van de Ontvanger zal, voor zover in hoger beroep aan de orde, hierna nog worden ingegaan.

In het incident heeft de Ontvanger onder meer aangevoerd dat in de civiele procedure ex artikel 17 Iw geen bijzondere informatieverplichting voor de Ontvanger geldt (zoals opgenomen in artikel 49 lid 6 Iw). Fort Oranje heeft volgens de Ontvanger slechts recht op de gegevens die op haar betrekking hebben en door of namens haar aan de Belastingdienst zijn verstrekt (art. 67 lid 2 onder c Iw). Fort Oranje vordert in het incident echter geen gegevens die op haar betrekking hebben en door of namens haar aan de Belastingdienst zijn verstrekt. Voor zover de vordering in het incident is gegrond op artikel 843a Rv voert de Ontvanger aan dat de vordering niet voldoet aan de in dat artikel aan een dergelijke vordering gestelde eisen.

3.2.4.

In het vonnis in het incident van 11 november 2015 heeft de rechtbank de incidentele vordering van Fort Oranje afgewezen, met veroordeling van Fort Oranje in de proceskosten.

Fort Oranje is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij dagvaarding van 10 december 2015. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft Fort Oranje bij arrest van 5 april 2016 niet-ontvankelijk verklaard in dat hoger beroep. Fort Oranje heeft berust in dat arrest.

3.2.5.

In het vonnis in de hoofdzaak van 14 september 2016 heeft de rechtbank het verzet van Fort Oranje ongegrond verklaard, de vorderingen van Fort Oranje afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

Fort Oranje heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het geven van een beslissing overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding (te weten de vorderingen van Fort Oranje alsnog toewijzen) dan wel een beslissing als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van de beide instanties.

3.4.

De ontvankelijkheid

Fort Oranje heeft tegen het vonnis van de rechtbank in het incident van 11 november 2015 hoger beroep ingesteld bij dagvaarding van 10 december 2015. Het hof heeft Fort Oranje niet-ontvankelijk verklaard in dit beroep. Daartoe heeft het hof overwogen dat het vonnis waarvan beroep moet worden beschouwd als een tussenvonnis waarop artikel 337 lid 2 Rv van toepassing is en niet als een eindvonnis. Tegen dat vonnis, aldus het hof, kan niet dan tegelijk met het eindvonnis hoger beroep worden ingesteld.

Uit de inhoud van de memorie van grieven (in de appeldagvaarding wordt het vonnis van 11 november 2015 niet genoemd) leidt het hof af dat Fort Oranje in de onderhavige procedure ook in beroep komt van het vonnis van de rechtbank in het incident van 11 november 2015. Gelet op het feit dat haar eerdere beroep tegen laatstgenoemd vonnis inhoudelijk nog niet is beoordeeld, is Fort Oranje ontvankelijk in het in deze procedure tegen dat vonnis ingestelde beroep.

3.5.

Voordat het hof in zal gaan op de grieven stelt het hof voor alle duidelijkheid vast dat Fort Oranje niet gegriefd heeft tegen:

de in rechtsoverweging 4.3. van het vonnis van 14 september 2016 gegeven oordelen, kort gezegd inhoudende dat de beide in het geding zijnde dwangbevelen voldoen aan de daaraan in de wet gestelde eisen;
de door de rechtbank in overweging 4.6. van het vonnis van 14 september 2016 gegeven normstelling voor de inhoudelijke beoordeling van het verzet als bedoeld in artikel 17 Iw;
de vaststelling door de rechtbank in overweging 4.7. van het vonnis van 14 september 2016, inhoudende dat [beheer] Beheer B.V. geen aangiftes Vpb heeft gedaan en dat de Ontvanger de opgelegde ambtshalve aanslagen mocht baseren op schattingen;
het in overweging 4.9. van het vonnis van 14 september 2016 door de rechtbank gegeven oordeel dat de omstandigheid dat [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] in het verleden in de IB-sfeer belast is voor rentekosten in verband met een lening van [investment] Investment Ltd nog niet met zich brengt dat over de thans relevante jaren daadwerkelijk sprake is van deze schuld, terwijl niet uitgesloten kan worden dat de thincap-regeling toegepast dient te worden, en dat een meer inhoudelijke beoordeling het bestek van deze procedure te buiten gaat;
tegen het in overweging 4.10 van het vonnis van 14 september 2016 gegeven oordeel dat de omstandigheid dat [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] aan een psychische stoornis lijdt in de risicosfeer van [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] ligt en nog niet met zich brengt dat Fort Oranje anders dient te worden behandeld dan andere belastingplichtigen.

Deze onderwerpen maken aldus geen deel meer uit van de rechtsstrijd en behoeft het hof niet meer te beoordelen in het kader van de vraag of de dwangbevelen buiten effect gesteld moeten worden, zoals Fort Oranje heeft gevorderd.

3.6.1.

Grief 1 is gericht tegen de oordelen van de rechtbank in overweging 2.3. van het vonnis in het incident van 11 november 2015. Fort Oranje heeft in het kader van deze grief, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de Ontvanger deel uitmaakt van het samenwerkingsverband RIEC Zeeland-West-Brabant en dat de invordering en handelswijze van de Ontvanger met betrekking tot Fort Oranje worden gestuurd door de in dit samenwerkingsverband gemaakte afspraken. Om de rechtmatigheid van de handelswijze van de Ontvanger te kunnen beoordelen, is het noodzakelijk dat de Ontvanger het volledige dossier op tafel legt. Dit houdt in dat de communicatie, de verslagen en de nota’s van de besprekingen binnen het RIEC en met derden, zoals de curator, op tafel dienen te komen.

De Ontvanger weigert ten onrechte dat te doen. Dit is, aldus Fort Oranje, geen handelswijze die men in een democratische rechtsstaat van het bestuur mag verwachten. Gezien deze omstandigheden kan de Ontvanger zich niet beperken tot ontkenningen en de stelling dat Fort Oranje niet nader onderbouwde samenzweringstheorieën aanvoert.

De rechtbank is er zonder dragende motivatie aan voorbij gegaan dat het hier geen zuiver civiele procedure betreft. Hier gelden ten principale voor de proceshouding van een publiekrechtelijke rechtspersoon andere normen dan in een geschil tussen twee civiele partijen. Dit geldt eens te meer nu het een vordering betreft met een bestuursrechtelijke grondslag betreffende de uitvoering van een bestuursrechtelijke taak. De rechtbank mag niet vertrouwen op een blote mededeling van het bestuur dat er niets onrechtmatigs aan haar handelen is. Dit rechtmatig handelen dient te blijken uit het onderliggende dossier, aldus nog steeds Fort Oranje.

Vanuit het oogpunt van artikel 6 EVRM, met name het recht op equality of arms en het recht op een fair trial, is het onbestaanbaar indien over de hoofdzaak geoordeeld wordt zonder dat het ontbrekende deel van het dossier op tafel ligt. Zowel de rechtbank als Fort Oranje dienen inzage te hebben in de motieven en afwegingen die aan het handelen van de Belastingdienst ten grondslag liggen. Dit is ook de opvatting die ten grondslag ligt aan de bepalingen in de Awb, waar immers is bepaald dat een overheidsorgaan verplicht is het gehele dossier over te leggen (het inzagerecht zoals neergelegd in de artikelen 7:4 en 8:42 Awb). De beginselen van bestuursrechtelijk procesrecht dienen in de onderhavige procedure analoge toepassing te vinden, aldus Fort Oranje.

Aangezien het de Ontvanger en haar RIEC-partners zijn die het voor Fort Oranje onmogelijk maken om kennis te nemen van de inhoud van de gemaakte afspraken, hoort op basis van deze rechtsstatelijke beginselen dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast omgedraaid te worden.

Mocht het hof ondanks het voorgaande menen dat Fort Oranje geen recht heeft op de missende bescheiden, dan stelt Fort Oranje voor om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie.

3.6.2.

De Ontvanger heeft naar aanleiding van grief I aangevoerd dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat Fort Oranje geen voorziening vordert die samenhangt met haar vordering in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 223 Rv. De vordering van Fort Oranje betreft de instructie van de hoofdzaak en heeft daarom niet het karakter van een voorlopige voorziening, aldus de Ontvanger.

Voorts voert de Ontvanger aan dat de verzetprocedure van artikel 17 Iw een zuiver civiele procedure betreft en dat daarom de civielrechtelijke procesregels en niet de in de Awb vermelde procesregels van toepassing zijn. Er bestaat ook geen grond die bestuursrechtelijke regels analoog toe te passen. Bovendien beschikt Fort Oranje met betrekking tot de aansprakelijkstelling over de jaren 2010 tot en met 2012 al over alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb (zie productie 22 cvd). Voor het stellen van prejudiciële vragen bestaat geen enkele reden, aldus nog steeds de Ontvanger.

3.6.3.

Het hof is van oordeel dat de grief niet slaagt en overweegt daartoe als volgt.

a. De vordering van Fort Oranje in het incident (hiervoor weergegeven in r.o. 3.2.2.) betreft een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv. Bij grief I heeft Fort Oranje onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte overwogen heeft dat het doel van de vordering de instructie van de hoofdzaak betreft, maar heeft zij vervolgens op geen enkele manier onderbouwd waarom dat oordeel van de rechtbank niet terecht zou zijn. Sterker nog: uit hetgeen Fort Oranje ter onderbouwing van haar grief naar voren heeft gebracht en uit de bewoordingen van de vordering in het incident blijkt eens te meer dat haar vordering het karakter van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding ontbeert en dat de vordering gericht is op het verschaffen van middelen en mogelijkheden om haar standpunt in de hoofdzaak te onderbouwen en in die zin gericht is op instructie van de zaak.

b. Voor zover de grief betrekking heeft op het al dan niet van toepassing zijn van beginselen van bestuursrechtelijk procesrecht faalt de grief eveneens. Het hof verwijst hiertoe naar wat er in de parlementaire geschiedenis is bepaald over de op bestuursrechtelijke executiegeschillen van toepassing zijnde procesregels (onderstreping Hof):

“(…) Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 25 (MvT vierde tranche Awb)

Nu executiegeschillen gedurende de gehele executiefase kunnen ontstaan, rijst de vraag welke rechter het meest geschikt is om dergelijke geschillen te behandelen indien het een bestuursrechtelijke geldschuld betreft. Eerder is het standpunt ingenomen dat de procedures inzake verzet tegen een dwangbevel moeten worden gekwalificeerd als administratieve rechtspraak (Kamerstukken II 1992/93, 22 495, nr. 10, p. 28). Voorts moet het dwangbevel worden beschouwd als een besluit in de zin van de Awb. Het is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die wordt gegeven krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid die op de wet is gebaseerd. Het rechtsgevolg bestaat uit de titel die het bestuursorgaan zich door het dwangbevel verschaft om een krachtens een publiekrechtelijke regeling ontstane schuld met dwang in te vorderen. Aldus komt het dwangbevel in beginsel in aanmerking voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter.

Niettemin is er in het wetsvoorstel voor gekozen om de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op dit terrein te handhaven. Van belang is dat in een executieprocedure bestuursrechtelijke vragen die verband houden met de rechtmatigheid van de – doorgaans aanwezige – onderliggende beschikking, in beginsel geen rol meer mogen spelen. Dergelijke vragen horen thuis in de bezwaar- en beroepsprocedures, die mogelijk aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel zijn voorafgegaan. In executiegeschillen gaat het vooral om praktische vragen die niet of nauwelijks verschillen van de vragen die zich voordoen bij de executie van privaatrechtelijke geldvorderingen. In verband met de bestaande expertise daaromtrent bij de burgerlijke rechter verdient het de voorkeur diens bevoegdheid inzake die geschillen te handhaven.Dit brengt tevens met zich dat het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde procesrecht van de civiele rechter op deze «bestuursrechtelijke» executiegeschillen van toepassing is (…)”

Nu Fort Oranje in een civielrechtelijke procedure een civielrechtelijke voorlopige voorziening heeft gevorderd, zijn de civielrechtelijke procesregels van toepassing en bestaat er geen grond voor (analoge) toepassing van artikel 7:4 en 8:42 Awb of de aan deze artikelen ten grondslag liggende beginselen van bestuurlijk procesrecht. Er zal dus eenvoudigweg beoordeeld moeten worden of de vordering van Fort Oranje in het incident voldoet aan de regels van artikel 223 Rv en dat is, zoals hiervoor is overwogen, duidelijk niet het geval.

c. Voor zover Fort Oranje met de grief heeft willen betogen dat de bewijslast ten nadele van de Ontvanger dient te worden omgekeerd, geldt dat dit niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat de vordering ziet op de instructie van de zaak en niet het karakter heeft van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv (dit nog daargelaten dat er naar het oordeel van het hof geen grond is voor omkering van de bewijslast).

d. Dat er sprake zou zijn van schending van de beginselen van equality of arms en/of fair trial is, mede gelet op het voorgaande, niet komen vast te staan.

e. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie is naar het oordeel van het hof, gezien voorgaande overwegingen, geen reden.

3.7.1.

Fort Oranje bestrijdt met grief II het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 11 november 2015, inhoudende dat de vordering van Fort Oranje op geen enkele wijze enige concretisering geeft van bescheiden en dat niet voldaan is aan de voorwaarde van artikel 843a Rv dat het moet gaan om “bepaalde bescheiden” (r.o. 2.4.). Volgens Fort Oranje heeft zij specifiek aangegeven om welke bescheiden het gaat. Verdere specificatie van de gevorderde bescheiden kan zij niet geven. Zij voert daarbij nog aan dat niet te snel mag worden aangenomen dat er sprake is van een “fishing expedition”. Een burger die aan de overheid vraagt om overlegging van zijn eigen dossier, kan per definitie niet bezig zijn met een “fishing expedition”, aldus Fort Oranje.

3.7.2.

De Ontvanger heeft aangevoerd dat de grief faalt. Volgens hem blijkt uit hetgeen Fort Oranje vordert dat het niet gaat om “bepaalde bescheiden” als bedoeld in artikel 843a Rv. Bovendien ontbeert Fort Oranje een rechtmatig belang bij de overlegging van de door haar gevorderde stukken, onder meer omdat artikel 843a Rv niet de mogelijkheid biedt voor het opvragen van stukken waarvan een partij (hier Fort Oranje) indicaties heeft dat de wederpartij (hier de Ontvanger) er mogelijk over beschikt en waarvan hij vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen. Tenslotte staat volgens de Ontvanger ook de geheimhoudingsplicht ex artikel 67 Iw aan verstrekking in de weg.

3.7.3.

Het hof verwerpt de grief. Fort Oranje heeft subsidiair aan haar vordering in het incident het bepaalde in artikel 843a Rv ten grondslag gelegd. Gelet op de formulering en omschrijving van de vordering heeft de rechtbank terecht overwogen dat die niet voldoet aan de in dat artikel gestelde voorwaarde, dat het moet gaan om bepaalde bescheiden en dat Fort Oranje op geen enkele wijze enige concretisering geeft van de gevorderde bescheiden.

Dezelfde omstandigheid, het ontbreken van enige concretisering ten aanzien van de gevorderde bescheiden, maakt dat het hof geen aanleiding ziet om op de voet van het bepaalde van artikel 22 Rv de Ontvanger te bevelen tot het overleggen van bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden.

3.8.1.

Grieven III, IV en V (door Fort Oranje kennelijk abusievelijk IV, V en V genummerd) richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.7., 4.9. en 4.12. van het vonnis van 14 september 2016 en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Fort Oranje heeft aangevoerd dat de beslissingen omtrent de bewijslastverdeling gewogen dienen te worden met de in het bestuursrecht vastgelegde beginselen als uitgangspunt. De rechtbank heeft daarom, zo begrijpt het hof de derde grief, ten onrechte niet besloten tot omkering van de bewijslast ten nadele van de Ontvanger.

Fort Oranje voert verder aan dat zij alle bescheiden en informatie die invloed kunnen hebben op de hoogte van de aanslagen heeft aangeleverd. De rechtbank gaat volgens haar daaraan voorbij met haar oordeel dat de onjuistheid van de aanslagen voort komt uit het niet hebben ontvangen van alle documenten en gegevens.

Ook zonder kennis te nemen van welk stuk dan ook en bij marginale toetsing is volgens Fort Oranje duidelijk dat de aanslagen mathematisch niet kunnen kloppen. Daarmee staat meteen vast dat de aanslagen onredelijk zijn. Fort Oranje voert, kort samengevat, aan dat gezien de enorme winsten waarvoor [beheer] Beheer BV en [vastgoed] BV over de jaren 2007 tot en met 2012 zijn aangeslagen, er op het moment van het faillissement binnen de fiscale eenheid een aanzienlijk eigen vermogen aanwezig had moeten zijn en dat was blijkens de constateringen van de curator niet het geval. Het is mathematisch onmogelijk dat bij een afname van het eigen vermogen met acht tot twaalf miljoen euro de Inspecteur jaarlijks vennootschapsbelastingaanslagen oplegt voor royale winsten. Van dividenduitkeringen (die van invloed zouden kunnen zijn geweest op de afname van het eigen vermogen) is geen sprake geweest en daar zijn ook geen aanwijzingen voor. De curator zou die uitkeringen zeker hebben vastgesteld en daarvan strafrechtelijk aangifte hebben gedaan. Daarbij geldt dat de administratie die de curator had ontvangen nagenoeg compleet was. Fort Oranje wenst op dit punt de curator als getuige te horen. Er zijn ook geen ambtshalve aanslagen dividendbelasting opgelegd door de Belastingdienst, wat ook een indicatie is dat geen sprake is geweest in de relevante jaren van dividenduitkeringen.

De slotsom is dan ook dat de aanslagen berusten op irreële en onredelijke uitgangspunten met het kennelijke doel [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] en aan hem gelieerde rechtspersonen koud te stellen.

De Ontvanger had dan ook in redelijkheid niet tot invordering mogen overgaan.

De rechtbank heeft daarom volgens Fort Oranje ten onrechte overwogen dat de bezwaren van Fort Oranje niet tot de conclusie leiden dat de verschuldigdheid of de hoogte van de opgelegde belasting, boetes en heffingsrente bij een marginale toetsing zo twijfelachtig is, dat de Ontvanger in redelijkheid niet tot invordering had mogen overgaan en heeft ten onrechte het verzet ongegrond verklaard.

3.8.2.

De Ontvanger heeft allereerst aangevoerd dat het aan de belastingplichtige is om, indien hij stelt dat de Ontvanger in redelijkheid niet had mogen beslissen tot invordering van een bepaalde aanslag over te gaan omdat deze zonder enige grond of tot een willekeurig bedrag is opgelegd, zijn stelling, ingeval van gemotiveerde betwisting door de Ontvanger, te bewijzen. Daarin is Fort Oranje niet geslaagd.

De aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2009 tot en met 2012 zijn door de Inspecteur aan [beheer] Beheer BV (de moedermaatschappij in de fiscale eenheid waartoe ook Fort Oranje behoort) opgelegd op basis van redelijke schattingen, nu [beheer] Beheer BV heeft verzuimd over die jaren aangiften vennootschapsbelasting te doen. Herrekening van de belastbare bedragen over de jaren 2010 tot en met 2012 op basis van namens [beheer] Beheer BV nadien toegezonden stukken hebben geleid tot de conclusie dat de ambtshalve aanslagen niet te hoog zijn vastgesteld. Fort Oranje heeft deze herrekening op basis van door haar zelf nader aangeleverde cijfers niet, althans niet op begrijpelijke wijze, betwist.

De Ontvanger betwist dat er sprake is van de door Fort Oranje gestelde “mathematische onmogelijkheid” van de in het geding zijnde aanslagen. Er is geen aansluiting te maken tussen het eigen vermogen in de door Fort Oranje overgelegde consolidatieoverzichten en het eigen vermogen in de voorafgaande jaren. Verder stelt de Ontvanger dat hij niet kan vaststellen of de aanslagen over de jaren 2007 tot en met 2009 te hoog zijn vastgesteld, omdat er over deze jaren geen aangiften zijn ingediend en de onjuistheid van de aanslagen ook in bezwaar niet dan wel onvoldoende cijfermatig is onderbouwd.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor omkering van de bewijslast of voor het aannemen van een verzwaarde stelplicht voor de Ontvanger met betrekking tot de aanslagen en of aansprakelijkstellingen.

De Ontvanger voert verder aan dat Fort Oranje heeft gewezen op verliezen die van invloed hadden moeten zijn op de hoogte van de aanslagen, maar dat Fort Oranje nalaat concreet te maken wat zij daarmee beoogt. Bovendien is er voor de jaren waarin de fiscale eenheid [beheer] Beheer bestaat geen sprake van bij voor bezwaar vatbare beschikkingen vastgestelde verliezen, die met winsten in andere jaren zouden kunnen worden verrekend.

Dat er geen dividenduitkeringen zouden hebben plaats gevonden blijkt volgens de Ontvanger niet uit het feit dat er geen aanslagen dividendbelasting zijn opgelegd door de Belastingdienst en uit het feit dat de curator in het faillissement van [beheer] Beheer BV geen aangifte van verduistering heeft gedaan. Daarbij betwist de Ontvanger dat de administratie van [beheer] Beheer BV naar het oordeel van de curator nagenoeg compleet was. Uit het door Fort Oranje geciteerde faillissementsverslag blijkt juist dat de administratie die door de curator was ontvangen op meerdere punten gebrekkig en incompleet was, aldus de Ontvanger.

3.8.3.

Het hof is van oordeel dat de grieven niet slagen en overweegt daartoe het volgende.

3.8.3.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen bepaalt artikel 17, derde lid Iw dat het verzet niet gegrond kan zijn op de stelling dat de belastingaanslagen in verband waarmee de dwangbevelen zijn uitgevaardigd ten onrechte of tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld. Dit sluit echter niet uit de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om te beoordelen of de Ontvanger, die in het kader van de invordering tot beslaglegging is overgegaan, daarmee heeft gehandeld in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur en daarom onrechtmatig. Hiervan is sprake als een aanslag zonder enige grond of tot een willekeurig bedrag is opgelegd, dan wel klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Het moet dan dus gaan om een aanslag die ook bij marginale toetsing zo twijfelachtig is wat de materiële juistheid betreft, dat de ontvanger in redelijkheid niet had mogen beslissen om tot invordering over te gaan.

De stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van de onrechtmatigheid van de aanslag berust bij de belastingplichtige die zich op die onrechtmatigheid beroept, in dit geval dus Fort Oranje. Zoals hiervoor al overwogen zijn de civielrechtelijke procesregels van toepassing en bestaat er geen grond voor (analoge) toepassing van de bewijsregels uit de Awb of de aan deze artikelen ten grondslag liggende beginselen van bestuurlijk procesrecht. Daarbij is van belang dat het [beheer] Beheer BV is geweest die heeft nagelaten over de in deze relevante jaren aangiften Vpb te doen. Daardoor heeft de Ontvanger de aanslagen op basis van schatting moeten en kunnen vaststellen. Weliswaar heeft Fort Oranje aangevoerd dat zij (alsnog) alle relevante stukken aan de Belastingdienst heeft geleverd, maar zij heeft die stelling, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door de Ontvanger, onvoldoende onderbouwd. Het moet ervoor worden gehouden dat Fort Oranje de beschikking heeft of redelijkerwijs moet kunnen beschikken over de ontbrekende documenten en gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van haar stellingen dat, kort gezegd, in de relevante periode geen winst is gemaakt en de aanslagen Vpb niet kunnen kloppen. Fort Oranje heeft echter nagelaten de ontbrekende documenten en gegevens over te leggen. Met de rechtbank en de Ontvanger is het hof van oordeel dat er in deze civielrechtelijke procedure geen grond is om deze bewijslast om te keren in die zin, dat de Ontvanger zou dienen te bewijzen dat de aanslagen op rechtmatige wijze zijn vastgesteld of om uit te gaan van een verzwaarde stelplicht voor de Ontvanger. Met de rechtbank is het hof ook van oordeel dat Fort Oranje haar stellingen over de kwade bedoelingen van de Ontvanger onvoldoende concreet heeft onderbouwd om tot een andere conclusie over de bewijslast te kunnen komen.

3.8.3.2. Niet althans onvoldoende betwist staat vast dat de Inspecteur de hoogte van de aanslagen van [beheer] Beheer BV over de jaren 2010 tot en met 2012 op basis van de door mr. J.S. Pols namens [beheer] Beheer BV aangeleverde stukken nader heeft bezien en dat die herrekening leidde tot hogere belastbare bedragen dan waarmee bij de ambtshalve aanslagen rekening was gehouden. De Inspecteur heeft in het verlengde daarvan medegedeeld dat de ambtshalve aanslagen dus niet te hoog zijn vastgesteld. Dit duidt naar het oordeel van het hof niet op een willekeurig en evident onjuiste ambtshalve vaststelling van de aanslag
ten nadelevan [beheer] Beheer BV.

3.8.3.3. Voor zover Fort Oranje met de grieven heeft willen betogen dat de Ontvanger zich met de invordering schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid en/of schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur (en dat daarmee sprake is van onrechtmatigheid van de opgelegde belastingaanslagen), is het hof van oordeel dat de grief faalt. Dat er sprake zou zijn van een vooropgezet plan en van samenwerking tussen diverse bestuursorganen om Fort Oranje/ [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] door middel van het opleggen van allerlei onterechte belastingaanslagen “koud te stellen” is niet althans volstrekt onvoldoende onderbouwd en blijkt ook niet uit de in het geding gebrachte stukken.

3.8.3.4. Anders dan Fort Oranje heeft gesteld, is het hof van oordeel dat in rechte niet is komen vast te staan dat er bij het vaststellen van de aanslagen sprake is van een mathematische onmogelijkheid en daarmee van een aanslag zonder enige grond of tot een willekeurig bedrag, dan wel dat gebleken is dat de aanslagen
klaarblijkelijkberusten op een feitelijke of juridische misslag.

Ook op dit punt is van belang dat het [beheer] Beheer BV, althans de fiscale eenheid waartoe ook Fort Oranje behoorde/behoort, is geweest die over een reeks van jaren heeft nagelaten om aangiften Vpb te doen, waardoor de Inspecteur de aanslagen Vpb bij wijze van schatting heeft moeten en mogen vaststellen. Het had op de weg van Fort Oranje gelegen om ter onderbouwing van haar stelling over de mathematische onmogelijkheid van de aanslagen alle benodigde bescheiden en gegevens te verschaffen en van een deugdelijke toelichting te voorzien, teneinde te kunnen vaststellen of er, marginaal toetsend, sprake van is dat de aanslagen
klaarblijkelijkop een misslag berusten. Dat heeft zij nagelaten te doen. Fort Oranje heeft in de kern slechts gesteld dat het niet kan kloppen dat de Inspecteur uit is gegaan van hoge winsten, terwijl er volgens haar tegelijk sprake was van een fors dalend eigen vermogen. Daarbij is echter van belang, zoals de Ontvanger in nr. 2.7. van haar conclusie van dupliek, onder verwijzing naar haar verweerschrift in de procedure bij de belastingrechter, heeft aangevoerd, dat [beheer] Beheer BV en [indirect bestuurder en aandeelhouder van Fort Oranje] zelf vanaf 2007 geen aangiften Vpb respectievelijk inkomstenbelasting hebben gedaan, zodat niet kan worden vastgesteld of vanaf 2007 dividend is uitgekeerd, terwijl niet in debat is dat uitkering van dividend van negatieve invloed kan zijn op het eigen vermogen. Door eigen toedoen van Fort Oranje/de tot de fiscale eenheid (waarvan Fort Oranje deel uitmaakte) behorende ondernemingen kan er daarom geen (goede) aansluiting gemaakt worden tussen het eigen vermogen in de door Fort Oranje overgelegde consolidatieoverzichten en het eigen vermogen in de voorgaande jaren.

Het enkele feit dat de curator in het faillissement van [beheer] Beheer BV geen aangifte van verduistering heeft gedaan (of andere acties op dit punt heeft ondernomen), betekent, in het licht van het voorgaande, nog niet dat er geen dividenduitkeringen (kunnen) zijn geweest. Dit te minder nu in het door Fort Oranje in haar memorie van grieven (nr. 24) opgenomen citaat uit een van de faillissementsverslagen is vermeld
“(…) De ontvangen administratie blijkt op meerdere punten gebrekkig en incompleet te zijn. De administratie blijkt geen gegevens met betrekking tot pachtovereenkomsten te bevatten en geen gegevens over diverse (hypothecaire) leningen. De curator zal de bestuurder (nogmaals) in de gelegenheid stellen deze en andere gegevens aan te leveren (…)”.

3.9.

De conclusie van het voorgaande is dat alle grieven falen. Voor het opdragen van bewijs acht het hof, gelet op de hiervoor vermelde overwegingen van het hof, kort gezegd inhoudende dat Fort Oranje haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, geen gronden aanwezig. Los daarvan geldt dat het bewijsaanbod van Fort Oranje onvoldoende is gespecificeerd. Weliswaar heeft Fort Oranje de namen van een aantal te horen getuigen vermeld in haar bewijsaanbod, maar zij heeft nagelaten om ook maar enigszins aan te geven over welke rechtens relevante punten de getuigen zouden moeten worden gehoord. Dit laatste geldt niet voor het aanbod om de curator in het faillissement van [beheer] Beheer BV te horen in verband met de kwestie van de mogelijke dividenduitkeringen. Het hof is echter van oordeel dat hetgeen de curator over het al dan niet aantreffen van dividenduitkeringen in de administratie zou kunnen verklaren, niet kan afdoen aan het hiervoor in r.o. 3.8.3.4. gegeven oordeel.

3.10.

De vonnissen waartegen Fort Oranje beroep heeft ingesteld zullen worden bekrachtigd, met veroordeling van Fort Oranje in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de beide vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt Fort Oranje in hoger beroep in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 718,00 aan griffierecht en € 1.611,00 aan salaris advocaat;

verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, D.A.E.M. Hulskes en I.C.A. Wilschut en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019.

griffier rolraadsheer