ECLI:NL:GHSHE:2019:182

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.200.115/01

arrest van 22 januari 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. G.G.J.A. Knoops te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.Z.U. Virágh te Bergen op Zoom,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 december 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/273057/HAZA 14-20 gewezen vonnis van 9 december 2015.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 13 december 2016 waarbij het hof een meervoudige comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 8 maart 2017;

de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord met producties en (deels voorwaardelijke) eisvermeerderingen;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

De feiten

6.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

6.1.1.

[geïntimeerde] heeft vuurwerk gekocht van [appellant] . Op 1 januari 2004 is [geïntimeerde] gewond geraakt bij een ongeval met dat vuurwerk. [geïntimeerde] heeft letsel opgelopen bij dat ongeval.

6.1.2.

Bij arrest d.d. 19 oktober 2010 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voor recht verklaard dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en schadeplichtig is voor 50% van de dientengevolge door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade.

6.1.3.

Naar aanleiding van een tussen partijen gevoerd deelgeschil, waarin de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 24 mei 2012 een beschikking heeft gewezen, hebben partijen in onderling overleg vier deskundigen benoemd en ingeschakeld met als uitkomst de volgende vier rapporten:

1. rapportage van prof. dr. [traumachirurg] , traumachirurg (hierna: [traumachirurg] of de traumachirurg), d.d. 21 oktober 2012, overgelegd in eerste aanleg als productie 3 bij schadestaat

[traumachirurg] komt over het fysiek letsel tot de volgende bevindingen (pag. 5):

“
Samenvatting:

S
tatus na ernstig vuurwerkletsel, waarbij er beschadigingen van de rechter hand zijn opgetreden, die conservatief zijn behandeld en niet hebben geleid tot restproblemen. De rechter hand kan normaal gebruikt worden.

Er zijn verwondingen geweest van het gelaat, waarbij het rechter oog verloren is gegaan en een deformiteit van de rechter oogkas is opgetreden. Daarnaast zijn reuk, en daaraan gekoppeld smaak, verloren gegaan.

De verwondingen aan de linker wang zijn na meerdere ingrepen cosmetisch acceptabel hersteld met geringe functionele restklachten (traanafvoer linker oog is verstoord met regelmatig terugkerende irritatie van het linker oog, linker mondhoek asensibel, lichte asymmetrie, zowel passief als bij actief bewegen, linker mondhoek kan niet hermetisch gesloten worden).

De visus aan het linker oog en overige functionaliteit van het linker oog is normaal.

(…)”

Op de vraag of er op zijn vakgebied klachten en beperkingen zouden zijn geweest, of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan als het ongeval betrokkene niet was overkomen, antwoordt [traumachirurg] op pagina 8:

“
Er zijn op mijn vakgebied geen klachten of symptomen, behoudens de belemmeringen, aangegeven in de rechterknie, die zouden zijn opgetreden als betrokkene het ongeval niet was overkomen. (…)”

2) rapportage van dr. [neuropsycholoog] , neuropsycholoog (hierna: [neuropsycholoog] of de neuropsycholoog), d.d. 27 december 2012, overgelegd in eerste aanleg als productie 4 bij schadestaat

[neuropsycholoog] concludeert omtrent het (psychisch) letsel onder meer het volgende (pag. 5):

“
Samenvatting geconstateerde tekorten:

Milde planningstekorten
Tekorten betreffende het korte termijn visueel geheugen
Tekorten betreffende het verdelen van de aandacht
Volledig verlies van reuk / smaak
Pijnsensatie: last hebben van migraine en soms last hebben van een bonzende sensatie aan de rechterzijde van het hoofd
Energieverlies: sneller vermoeid raken na inspanningen, zich niet fit voelen, trager herstellen van inspanningen, slaapproblemen ervaren (waarvoor Lorazepam) en niet uitgerust ontwaken na nachtrust
Emotionele status: met periodes somber gestemd zijn (denkthema: schuldgevoel t.o.v. partner en kinderen, reacties van mensen op straat op uiterlijk), zich lusteloos voelen en sneller geëmotioneerd en geïrriteerd raken. Bij betrokkene is PTSS geconstateerd.”

Op de vraag ‘Wat is de diagnose op uw vakgebied’ antwoordt [neuropsycholoog] op pagina 6 het volgende:

“
Cliënt vertoont verschijnselen die passen binnen het kader van PTSS, ook heeft het verlies van het rechteroog een aanhoudende onzekerheid betreffende de eigen fysieke verschijning veroorzaakt. Betrokkene is na het vuurwerkongeval onzekerder geworden wat betreft de eigen fysieke verschijning.”

Op de vragen of en binnen welke termijn er verbetering valt te verwachten antwoordt [neuropsycholoog] op pagina 6 het volgende:

“
Een verbetering betreffende de emotionele status is niet uit te sluiten. (…) Daar kunnen geen speculaties over worden gedaan. De een herstelt goed van een PTSS, de ander heeft meer tijd nodig en de ander blijft levenslang aan PTSS gerelateerde klachten houden.”

Op de vraag of er op zijn vakgebied klachten en symptomen die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook zouden kunnen zijn ontstaan, als het ongeval betrokkene niet was overkomen, antwoordt [neuropsycholoog] (pag. 7):

“
Nee, betrokkene zou geen PTSS hebben opgelopen en ook geen onzekerheid betreffende fysieke presentatie door verlies van het rechteroog.”

3) rapportage van [verzekeringsarts] , verzekeringsarts (hierna: [verzekeringsarts] of de verzekeringsarts), d.d. 3 april 2013, overgelegd in eerste aanleg als productie 5 bij schadestaat

[verzekeringsarts] concludeert op zijn vakgebied onder meer het volgende over de beperkingen en functionele mogelijkheden van [geïntimeerde] (pag. 12):

“
(…)

Allereerst beschrijf ik de belemmeringen in de belastbaarheid van betrokkene op niet-gereglementeerde wijze, terwijl in de functionele mogelijkhedenlijst (zie de bijlage) deze belemmeringen op wel-gereglementeerde wijze staan beschreven.

Betrokkene’s tekorten betreffende het verdelen van de aandacht maken dat betrokkene beperkt is ten aanzien van het verdelen van de aandacht. Hij kan de aandacht alternerend richten op een beperkt aantal uiteenlopende informatiebronnen.

Voor wat betreft het zich zaken kunnen herinneren geldt dat betrokkene verbaal aangeboden materiaal normaal kan onthouden, maar dat hij visueel aangeboden materiaal op een benedengemiddeld niveau kan onthouden.

Betrokkene’s sneller dan gemiddeld geestelijk vermoeid raken brengt met zich mee dat betrokkene aangewezen is op werk zonder veelvuldige deadlines en productiepieken en op werk waarin geen hoog handelingstempo vereist is.

In verband met de klachten van snelle vermoeidheid en futloosheid dient betrokkene geen werk te hoeven verrichten dat fysiek zeer sterk belastend is. Ook werk dat geestelijk zeer inspannend is, is om die reden tegenaangewezen.

De door betrokkene’s uiterlijk veroorzaakte terughoudendheid om onder mensen te verkeren maakt dat betrokkene slechts incidenteel met hulpbehoevenden of klanten contact dient te hoeven hebben.

Voor wat betreft het zien geldt dat betrokkene éénogig is. Als gevolg daarvan kan betrokkene geen diepte zien. Het nog aanwezige en op zichzelf goed functionerende linker oog traant erg gauw. Betrokkene dient om die reden niet in een erg koude of tochtige omgeving te hoeven werken en evenmin in stof, rook, gassen of dampen.

Betrokkene kan ondanks de problemen met zien wel autorijden, maar in het donker of bij veel neerslag is het autorijden niet goed mogelijk.

Betrokkene heeft verder geen smaak- of reukvermogen meer sinds het vuurwerkongeval. In verband met betrokkene’s problematiek op cognitief terrein dient betrokkene geen werk te verrichten met nachtdiensten, het verrichten van vroege of late dienst is wel mogelijk voor betrokkene.

Gezien de aanwezige medische problematiek bestaat er op verzekeringsgeneeskundig terrein, mits er in werk volledig rekening gehouden wordt met de in FML aangegeven beperkingen, op zichzelf geen indicatie voor het aangeven van een urenbeperking, noch in uren per dag, noch in uren per week. Wel geldt een urenreductie indien het werk niet volledig compatibel is met de door mij gestelde beperkingen. Hierbij hangt de mate van reductie samen met de mate waarin de belasting in het werk afwijkt van de gestelde beperkingen.

De rechter knie van betrokkene brengt ook beperkingen met zich mee. Deze beperkingen zijn niet als gevolg van het vuurwerkongeval te beschouwen. (…)”

Voor de kritische FML wordt verwezen naar het rapport van [verzekeringsarts] .

4) rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van [registerarbeidsdeskundige van Triad] , registerarbeidsdeskundige van Triad (hierna: [registerarbeidsdeskundige van Triad] of de arbeidsdeskundige), d.d. 18 oktober 2013, overgelegd in eerste aanleg als productie 6 bij schadestaat

[registerarbeidsdeskundige van Triad] schrijft over arbeidsdeskundige beperkingen en het verlies aan verdienvermogen onder meer het volgende (pag. 20/21):

“Beantwoording van de vraagstelling

(…)

II Wilt u op basis van het beperkingenprofiel zonder ongeval de vraag beantwoorden:

A of betrokkene met deze beperkingen belemmerd zou zijn c.q. worden in zijn arbeidsprestatie en toekomstperspectief en, zo ja

B wat de resterende verdiencapaciteit is, en

C wilt u dit zoveel mogelijk kwantificeren?

Op basis van de beperkingen zonder ongeval zou betrokkene zijn eigen werkzaamheden, zoals hij die verrichtte voor het ongeval, normaal hebben kunnen voortzetten. De beperkingen zonder ongeval zijn niet relevant voor de functie van ondernemer/verkoper. Als het bedrijf mislukt zou zijn dan zou betrokkene op basis van de beperkingen zonder ongeval ook weer het vroegere werk (verkoper/adviseur verzekeringen, zoals bij Axent) volledig hebben kunnen hervatten.

De beperkingen zonder ongeval hebben geen invloed op de resterende verdiencapaciteit, immers de vroegere werkzaamheden en laatst verrichte werkzaamheden blijven volledig mogelijk. (…)

III Wilt u de vragen onder II beantwoorden op basis van het beperkingenprofiel na ongeval?

Op basis van de beperkingen na ongeval is betrokkene ongeschikt te achten voor de ambulante taken verbonden aan de laatst verrichte werkzaamheden als ondernemer. Dat betekent dus geen verkoopwerkzaamheden (bezoeken van klanten en deals afronden van door andere verkopers bezochte klanten). Betrokkene raakt daardoor voor de verkoop volledig afhankelijk van derden. Het gaat om het wegvallen van een essentiële taak en het is verklaarbaar dat het bedrijf daardoor in een neerwaartse beweging kwam. Vanwege de beperkingen na ongeval is ook een terugkeer in het oude werk (verkoper/adviseur verzekeringen, zoals bij Axent) niet meer mogelijk.

Voor wat betreft het verdienvermogen zonder ongeval verwijs ik naar het NRL-rapport[hof: het NRL rapport uit 2011 dat niet is overgelegd]
. Door het NRL is gedegen onderzoek gedaan naar de beschikbare feitelijke gegevens en op basis van deze gegevens zijn scenario’s uitgewerkt voor de would-be situatie.

Uitgaande van de beschikbare gegevens ben ik het eens met de afwegingen en berekeningen van het NRL. Zoals aangegeven in deze rapportage gaat het bij scenario’s om weging van goede en kwade kansen. Dat is het domein van de letselschaderegeling.

Vanuit arbeidskundig oogpunt is duidelijk dat een terugkeer naar de vroegere arbeid in loondienst, met een verdienvermogen van circa € 65.000,-, niet meer mogelijk is.

Voortzetting van het bedrijf was/is ook niet haalbaar, omdat betrokkene vanwege de beperkingen te veel afhankelijk werd van derden, ook op de voor de onderneming cruciale taken. De re-integratiemogelijkheden zijn naar mijn oordeel gering. Dit wordt ook bevestigd door de toekenning van een IVA-uitkering. De resterende verdiencapaciteit is gelijk aan de uitkeringen vanuit IVA en het invaliditeitspensioen.”

Specifiek over de re-integratie mogelijkheden schrijft de arbeidsdeskundige op pagina 17:

“Re-integratie zal in deze casus praktisch gesproken niet mogelijk zijn. Puur theoretisch zijn er wel functies te duiden die betrokkene nog zou kunnen verrichten. Zoals bijvoorbeeld de door het UWV geduide fulltime functie van snackbereider (handmatig). Maar dat is theorie. In de letselschade zal het tot daadwerkelijke re-integratie moeten komen. Ik constateer dan de volgende belemmeringen:

Het werk zal met de fiets of met het OV bereikbaar moeten zijn, omdat autorijden met zware neerslag of in het donker (winterperiode) niet kan.

Het zal moeten gaan om een vrij solistische functie, zonder confrontatie met (steeds nieuwe) mensen. In ieder geval geen direct contact met klanten, patiënten of hulpbehoevenden. De FML sluit direct contact met collega’s niet uit, maar uit het rapport van de verzekeringsarts komt duidelijk het beeld naar voren dat betrokkene in alle opzichten sociaal contact zoveel mogelijk vermijdt.

Het zal moeten gaan om werk waarbij geen bijzondere eisen aan het dieptezien wordt gesteld, zonder veelvuldige deadlines en productiepieken, geen hoog handelingstempo. Geen fysiek of geestelijk zeer inspannend werk. Arbeid die aan al deze eisen voldoet zal in praktisch zin vrijwel onbereikbaar zijn. (…)”

6.1.4.

Op 24 november 2013 heeft het NRL op verzoek van [geïntimeerde] een (tweede) rapport uitgebracht, waarbij een letselschadeberekening is gemaakt, overgelegd in eerste aanleg als productie 24 bij schadestaat. Het rapport bevat een tweetal berekeningen; een berekening van de schade uitgaande van verlies arbeidsvermogen als ondernemer tot 67 (scenario 1; ‘scenario’ wordt in het navolgende ook wel ‘variant’ genoemd, hof) en het verlies arbeidsvermogen als werknemer tot 67 jaar (scenario 2). Het verlies van arbeidsvermogen als ondernemer (scenario 1) is, uitgaande van 50% (rov. 6.1.2.), berekend op € 1.061.912,- en de totale schade op € 1.168.318,-, na verrekening van de betaalde voorschotten van € 68.500,-. De berekening van het verlies van arbeidsvermogen in scenario 1 is onder meer gebaseerd op de resultaten van de onderneming van [geïntimeerde] over de periode 6 november 2003 tot en met 31 december 2003 en gaat uit van een succesvolle voortzetting van dat bedrijf. Het verlies van arbeidsvermogen als werknemer (scenario 2) is, uitgaande van 50%, berekend op € 350.793,- en de totale schade - na verrekening van de betaalde voorschotten - op € 388.671,-. De berekening van het verlies van arbeidsvermogen in scenario 2 is onder meer gebaseerd op de gemiddelde inkomsten van [geïntimeerde] als werknemer bij Axent over de periode 1996 tot en met 2001 en gaat uit van zijn terugkeer in dat beroep.

6.1.5.

Op 10 april 2014 heeft [rekenkundig expert] , rekenkundig expert bij [C&L] (hierna: [rekenkundig expert] of C&L) op verzoek van [appellant] een rapport uitgebracht, overgelegd in eerste aanleg als productie 3 bij conclusie van antwoord. In dit rapport staat onder meer het volgende:

“
Ten aanzien van variant 2 kan het volgende geconcludeerd worden:

De berekening van het gemiddelde loon is niet correct, omdat hierin het jaar 2001 - waarin vermoedelijk een ontslagvergoeding begrepen is - betrokken is.

Het gesuggereerde verband tussen het inkomen in 2001 en het volgens NRL representatieve inkomen in 2006 is niet aanwezig of wordt niet geobjectiveerd.

De hypothetische mogelijkheden van de heer [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt zijn door de arbeidsdeskundige van Triad niet onderzocht.”

6.1.6.

In een brief van 28 april 2014, door [geïntimeerde] overgelegd in eerste aanleg als productie 31 bij brief van 15 september 2014 van mr. Virágh aan de rechtbank, schrijft het NRL in reactie op het rapport van C&L van 10 april 2014 onder meer het volgende:

“
(…) In 2001 is een inkomen aangehouden van € 64.669 (zie pagina 14 NRL-rapport 14 november 2013). Het gemiddelde inkomen in de periode 1996 tot en met 2001 (dus inclusief loon 2001) is berekend op € 65.037. Omdat het loon 2001 lager is dan het gemiddelde zal dit gemiddelde, indien het loon uit de berekening van het gemiddelde wordt gehouden, alleen maar (iets) hoger worden.(…)

4. (…) maakt het niet uit of het inkomen 2001 wel of niet in de berekening wordt verdisconteerd.”

6.1.7.

In een brief van 28 april 2014 door [geïntimeerde] overgelegd in eerste aanleg als productie 30 bij brief van 15 september 2014 van mr. Virágh aan de rechtbank, schrijft de arbeidsdeskundige in reactie op het rapport van C&L van 10 april 2014 onder meer het volgende.

“
[rekenkundig expert] vraagt zich[af]
wat de arbeidsmogelijkheden zijn van [geïntimeerde] na 2006. Ik ben van mening dat er voor [geïntimeerde] gelet op de combinatie van opleiding, arbeidsverleden maar vooral de FML geen reële mogelijkheden zijn. Zelfs in theorie kon het UWV onvoldoende restverdiencapaciteit duiden. Het is dus niet voor niets dat het UWV tot een toekenning van IVA komt, de regeling voor mensen die volledig en blijvend arbeidsongeschikt zijn.”

6.1.8.

In de bijlage bij een brief van 6 februari 2015 van [registerarbeidsdeskundige van Triad] , door [geïntimeerde] overgelegd in eerste aanleg als productie 34 bij akte na comparitie staat onder meer:

“
Opmerkingen naar aanleiding van de comparitie op 3 februari 2015 (…)


Als arbeidsdeskundige ben ik gehouden te werken met de FML zoals die is opgesteld door verzekeringsarts [verzekeringsarts] . [verzekeringsarts] is destijds ook door de partijen gezamenlijk benoemd. (…)”

6.1.9.

Op 11 mei 2017 heeft [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] , registerarbeidsdeskundige bij Terzet (hierna: [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] ), op verzoek van [appellant] een rapport uitgebracht, overgelegd bij de memorie van grieven als productie 1. In dit rapport staat onder meer het volgende:

“
2 NRL rapportage

Naar mijn mening kan deze rapportage geen uitgangspunt vormen bij de afhandeling van deze schade.

Het NRL geeft zelf aan en ik citeer: “Deze berekening bevat wegens het ontbreken van enkele (rekenkundige) gegevens aannames die zijn afgeleid uit de verstrekte informatie en stukken”. Dat is factor 1.
De beperkingen zijn op een aantal punten niet volledig (optometrisch, het zien en mogelijke effecten van therapieën). Dat is factor 2.
Het is de vraag of betrokkene met een beperkte scholing een hoog inkomen zou kunnen blijven genereren. Daar zal nader onderzoek naar moeten worden gedaan. Dat is factor 3.
Het is de vraag of het arbeidsdeskundig onderzoek van [registerarbeidsdeskundige van Triad] actueel blijft als er meer gegevens voorhanden zijn. Omdat het NRL daar naar verwijst is dit een extra factor om niet van het huidige NRL rapport uit te gaan. Dat is factor 4. (…)”

De procedure bij de rechtbank

6.2.1.

In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] , na eiswijziging, gevorderd [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen:

- primair: een bedrag van € 1.208.269,51;

- subsidiair: een bedrag van € 625.000,-;

- meer subsidiair: een bedrag van € 428.622,51;

- uiterst subsidiair: een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,

vermeerderd met rente vanaf de datum van de betekening van de schadestaat en met betrekking tot het primair gevorderde vanaf 8 januari 2014, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft letsel en beperkingen als gevolg van het vuurwerkongeval. De beperkingen hebben geleid tot schade, bestaande uit verlies aan arbeidsvermogen, verlies van zelfwerkzaamheid, medische kosten, kosten voor een eenogige verzekering, reiskosten en kosten voor tijdelijke bedrijfsvoering door derden en verder heeft het letsel geleid tot immateriële schade.

6.2.3.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld om € 397.984,14 aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2014 en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Het verlies aan arbeidsvermogen als onderdeel van het toegekende schadebedrag heeft de rechtbank bepaald op € 350.793,-.

Hoger beroep

6.3.

In hoger beroep vordert [appellant] :

1. het vonnis in eerste aanleg te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties;

2. [geïntimeerde] te veroordelen de door [appellant] gedane betaling uit hoofde van het vonnis ter zake de hoofdsom, proceskosten en nakosten met wettelijke rente aan [appellant] terug te betalen;

3. [geïntimeerde] te veroordelen de door [appellant] vanwege de executie van het vonnis in eerste aanleg geleden schade, nader op te maken bij staat, aan [appellant] te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente.

6.4.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, tot toewijzing van zijn in hoger beroep bij eisvermeerdering ingestelde vorderingen tot betaling van:

- € 5.611,98, zijnde 50% van deskundigenkosten;

- € 842,32, zijnde 50% van eigen risico zorgverzekering 2008 t/m 2017;

- € 262,58, zijnde 50% van de eigen bijdrage in het kader van de zorgverzekering;

en [appellant] te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Verder heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk, voor het geval het in het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegekende schadebedrag in hoger beroep lager zou worden vastgesteld, zijn eis vermeerderd en pensioenschade gevorderd. Op de zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] toegelicht dat met deze voorwaardelijke vermeerdering van eis niet is bedoeld dat per saldo meer wordt toegewezen dan in eerste aanleg is toegekend.

6.5.1.

[appellant] heeft drie grieven aangevoerd. Alle drie de grieven zien op de schadepost van € 350.793,- die in eerste aanleg is toegekend wegens verlies aan arbeidsvermogen als gevolg van het vuurwerkongeval. Dit betekent dat de overige schadeposten waarvoor in eerste aanleg een bedrag is toegekend geen onderdeel zijn van de rechtsstrijd in hoger beroep.

6.5.2.

Met de drie grieven betoogt [appellant] samengevat dat is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten bij de berekening van het verlies aan arbeidsvermogen (het verschil tussen de arbeidsinkomsten in de hypothetische situatie zonder ongeval en de resterende verdiencapaciteit na het ongeval) en dat ten onrechte is uitgegaan van het NRL rapport.

6.5.3.

Ten aanzien van de
hypothetische situatie, hetgeen [geïntimeerde]
zonder ongevalzou hebben verdiend, stelt [appellant] dat niet redelijkerwijs valt te verwachten dat [geïntimeerde] in 2006 zou zijn teruggekeerd in de financiële dienstverlening en daarmee 2,5 keer modaal zou hebben verdiend. Daartoe stelt [appellant] dat geen onderzoek is gedaan naar de hypothetische mogelijkheden van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt in 2006 en dat het verband met het inkomen van [geïntimeerde] uit 2001 niet aanwezig is of niet wordt geobjectiveerd. Volgens [appellant] valt niet redelijkerwijs te verwachten dat [geïntimeerde] in loondienst weer hetzelfde zou zijn gaan verdienen als hij eerder verdiende in de financiële sector omdat:

hij met een arbeidsconflict is vertrokken uit de financiële sector;

hij 2 ½ jaar werkloos is geweest;

hij niet de over de voor de financiële sector benodigde diploma’s beschikte.

Verder is de berekening van het gemiddeld over de jaren 1996 tot en met 2001 verdiend loon incorrect, omdat in het jaar 2001 vermoedelijk een ontslagvergoeding is ontvangen. Ter onderbouwing van zijn stellingen verwijst [appellant] naar het rapport van [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] (rov. 6.1.9.).

6.5.4.

[appellant] heeft in grief 2, die met name de
situatie met ongevalbetreft, gesteld dat de rechtbank voor het verlies arbeidsvermogen dat in causaal verband staat met het vuurwerkongeval ten onrechte is uitgegaan van de beperkingen zoals vastgesteld door [registerarbeidsdeskundige van Triad] en verwezen naar het rapport van [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] (rov. 6.1.9.). Daaruit blijkt volgens [appellant] dat de in eerste aanleg overgelegde rapportages geen deugdelijke onderbouwing van de door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade vormen. De NRL-rapportage die op de rapportages van [registerarbeidsdeskundige van Triad] en [verzekeringsarts] is gebaseerd, kan volgens [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] geen uitgangpunt zijn bij de afhandeling van de schade van [geïntimeerde] . In het rapport van [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] staan in verband met de rapportages van [registerarbeidsdeskundige van Triad] en [verzekeringsarts] , enkele opmerkingen over de beperkingen van [geïntimeerde] . [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] vraagt zich af of er wel (voldoende) onderzoek is gedaan naar de beperking van [geïntimeerde] dat hij bij slecht weer en in het duister niet kan autorijden en of er geen hulpmiddelen zijn om dit te verbeteren. [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] merkt op dat de beperkingen ten aanzien van staan en lopen - gevolgen van een ongeval in zijn diensttijd bij defensie - geen rol speelden bij het uitoefenen van de oorspronkelijke functie van [geïntimeerde] . Verder vraagt [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] zich af of [geïntimeerde] de geadviseerde EMDR therapie is gaan volgen, of de PPTS daarmee is verminderd en de belastbaarheid daarmee is verbeterd en tot slot vraagt [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] zich af of het onderzoek van [registerarbeidsdeskundige van Triad] nog wel actueel is. Deze kritiek betreft met name de situatie met ongeval.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat van [geïntimeerde] mag worden verwacht dat hij zich voldoende inspant om zijn beperkingen waar mogelijk te verkleinen en binnen zijn beperkingen werk te zoeken.

6.5.5.

[appellant] stelt dat hem moet worden toegestaan om tegenbewijs te leveren door een nadere rapportage van [C&L] te overleggen en [rekenkundig expert] te doen horen als deskundige (grief 3).

6.6.

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat de berekening van het verlies aan arbeidsvermogen door het NLR is gebaseerd op (informatie uit) de rapporten van de deskundigen (rov. 6.1.3.) en dat de arbeidsdeskundige de door de NLR gehanteerde uitgangpunten (de twee scenario’s voor het verdienvermogen zonder ongeval) onderschrijft. Partijen hebben de vier deskundigen in samenspraak gekozen en [appellant] heeft de gelegenheid gehad om bij de totstandkoming van elk van deze deskundigenrapporten zijn reactie in te brengen zodat die kon worden meegenomen. De rechtbank heeft in dat kader in r.o. 4.1. overwogen:

“
Aangezien de genoemde deskundigen door beide partijen in onderling overleg zijn ingeschakeld, zal in beginsel van hun oordeel worden uitgegaan, behoudens voldoende gemotiveerde bezwaren.”

Tegen dit oordeel heeft [appellant] geen grief gericht zodat het hof in beginsel ook uitgaat van het oordeel van deze deskundigen ( [traumachirurg] , [neuropsycholoog] , [verzekeringsarts] en [registerarbeidsdeskundige van Triad] ) behoudens voldoende gemotiveerde bezwaren.

Indien en voor zover in de uitspraken van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in het deelgeschil (rov. 6.1.3.) en van dit hof in de procedure tot vaststelling van de aansprakelijkheid (rov. 6.1.2.) overwegingen zijn gewijd aan de onderbouwing van de gestelde schade, zijn die in deze procedure niet relevant aangezien enkel het vonnis in eerste aanleg bij het hof ter beoordeling voorligt. Nog los daarvan dateren de vier deskundigenrapporten van na deze uitspraken.

Hypothetische situatie zonder ongeval

6.6.1.

In rov 4.14. van het bestreden vonnis komt de rechtbank tot de conclusie dat het al met al zeer twijfelachtig is of de uitgangspunten die het NRL bij scenario 1 heeft gehanteerd overeenkomstig de situatie zonder ongeval zijn. Het ondernemersloon werd door NRL in scenario 1 gesteld op € 38.118,-- in 2004, oplopend tot € 80.000,- in 2008 (dat is ruim 2,5 maal modaal, hof). In rov. 4.16. van het bestreden vonnis komt de rechtbank ten aanzien van scenario 2 tot de conclusie dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat [geïntimeerde] een functie met een meer dan gemiddeld salarisniveau had kunnen vinden. Verder overweegt de rechtbank dat het gezien alle onzekerheden de vraag is of [geïntimeerde] zonder ongeval in loondienst het loon zou hebben verdiend dat hij voorheen in de financiële dienstverlening verdiende (scenario 2). Dit loon lag volgens NRL gemiddeld op € 65.037,- over de jaren 1996 tot en met 2001, rov. 6.1.6. (dat is iets minder dan 2,5 maal modaal, hof). Als onzekerheden bij scenario 2 noemt de rechtbank onder meer de vraag of [geïntimeerde] aan de hoge (diploma-)eisen zou hebben kunnen voldoen die in die branche worden gesteld en het feit dat [geïntimeerde] een periode werkloos is geweest.

De conclusie van de rechtbank in rov. 4.17. is dat noch van scenario 1, noch van scenario 2 met voldoende zekerheid valt te verwachten dat dit zich zonder ongeval zou hebben voorgedaan.

Vervolgens overweegt de rechtbank dat niet is uit te sluiten dat [geïntimeerde] als ondernemer in scenario 1 succes zou hebben gehad en in dat geval een hoger inkomen zou hebben verdiend dan waarvan in scenario 2 sprake is. De rechtbank heeft daarmee rekening gehouden in het voordeel van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft de kwade kansen van scenario 2 (met een iets lager dan 2,5 keer modaal inkomen, hof) weggestreept tegen de goede kansen van scenario 1 (met een iets hoger dan 2,5 keer modaal inkomen, hof) en vervolgens het verlies aan verdienvermogen vastgesteld zoals berekend bij scenario 2. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat niet valt in te zien dat nader onderzoek meer duidelijkheid zal opleveren omtrent de hypothetische situatie (r.o. 4.17).

6.6.2.

Tegen de overwegingen van de rechtbank (1) dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat [geïntimeerde] een functie met een meer dan gemiddeld salarisniveau had kunnen vinden, (2) dat met de (kleine) kans op scenario 1 rekening dient te worden gehouden in het voordeel van [geïntimeerde] en (3) dat dit voordeel kan worden weggestreept tegen de onzekerheid over scenario 2 en (4) niet valt in te zien dat nader onderzoek meer duidelijkheid zal opleveren omtrent de hypothetische situatie, heeft [appellant] geen grief gericht. Ook het hof zal daarom hiervan uitgaan.

6.6.3.

[appellant] heeft aangevoerd dat er onzekerheden bestaan rond scenario 2, zijnde een baan in de financiële wereld (rov. 6.5.3.). De rechtbank heeft echter rekening gehouden met onzekerheden rond scenario 2 en is daarom niet uitgegaan van het scenario dat [geïntimeerde] een baan in de financiële wereld zou hebben gekregen (zie rov. 6.6.1. hiervoor) zodat dit standpunt van [appellant] wordt verworpen.

6.6.4.

De door [appellant] genoemde omstandigheid dat [geïntimeerde] met een arbeidsconflict is vertrokken uit de financiële sector heeft de rechtbank niet kenbaar meegewogen als kwade kans bij scenario 2. Het hof acht deze omstandigheid niet dermate van invloed dat de weging van kwade en goede kansen van de scenario’s 1 en 2 tot een andere uitkomst leidt indien deze omstandigheid mede in aanmerking wordt genomen, althans niet zonder nadere toelichting hierop, die [appellant] niet heeft gegeven. Het hof ziet de kwade kansen van de door [appellant] genoemde onvoldoende opleiding en een gat in het cv, waarmee de rechtbank wel rekening heeft gehouden, daarbij als een grotere hobbel voor het vinden van een nieuwe baan dan de wijze waarop een eerdere arbeidsovereenkomst is geëindigd.

6.6.5.

[appellant] heeft er in zijn grieven - zonder nadere toelichting - op gewezen dat de rechtbank in rov. 4.14. overweegt dat het zeer twijfelachtig is of de uitgangspunten die het NRL bij scenario 1 heeft gehanteerd overeenkomstig de hypothetische situatie zonder ongeval zijn. Voor zover [appellant] hiermee betoogt dat redelijkerwijs niet kan worden uitgegaan van scenario 1 in de hypothetische situatie, treft deze grief geen doel. Ook hiervoor geldt dat de rechtbank noch is uitgegaan van scenario 1, noch van scenario 2, maar de goede en kwade kansen in beide scenario’s tegen elkaar heeft weggestreept en vervolgens is uitgegaan van een verlies aan verdienvermogen zoals berekend in scenario 2, een iets lager dan 2,5 keer modaal inkomen (rov. 6.6.1.).

6.6.6.

Voor zover nog relevant merkt het hof op dat het meenemen van een eventuele ontslagvergoeding in 2001 het door het NRL berekende gemiddeld inkomen van [geïntimeerde] over de jaren voorafgaand aan dit ontslag niet verlaagt. Omdat het loon dat het NRL over 2001 had meegenomen lager is dan het berekend gemiddeld inkomen, zal dit gemiddelde inkomen, indien het loon over 2001 uit de berekening wordt gehouden, juist (iets) hoger worden, zoals NRL heeft geschreven (rov. 6.1.6.).

Beperkingen, situatie met ongeval

6.6.7.

Onduidelijk is welke gevolgen [appellant] verbindt aan de stellingen in het rapport van [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] over de beperkingen van [geïntimeerde] , omdat [appellant] daarover in zijn memorie van grieven niets heeft opgenomen. Zo staat in het rapport van [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] dat de beperkingen ten aanzien van staan en lopen geen rol spelen bij het uitoefenen van de oorspronkelijke functie van [geïntimeerde] . Dit wordt onderschreven in de rapporten van de deskundigen. Het hof laat deze stelling onbesproken nu onduidelijk is welk gevolg [appellant] hieraan verbindt.

Uit de opmerkingen in het rapport van [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] over PTSS en beperkt zicht, begrijpt het hof dat [appellant] betoogt dat de restverdiencapaciteit ten onrechte mede op basis van deze beperkingen is vastgesteld.

De beperking dat [geïntimeerde] in het donker niet kan autorijden is in 2012 vastgesteld door [traumachirurg] (p. 2 van zijn rapportage). Deze beperking is vervolgens onderschreven in de andere rapporten en staat opgenomen in de FML van de verzekeringsarts. Deze beperking staat daarmee in beginsel vast behoudens voldoende gemotiveerde bezwaren (rov 6.6.).

De enkele vraagstelling van [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] of wel voldoende (contrast)onderzoek is gedaan naar het zicht van [geïntimeerde] en of er hulpmiddelen zijn om dit te verbeteren vormen een onvoldoende gemotiveerd bezwaar tegen deze vastgestelde beperking. Zo stelt [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] niet dat zonder contrastonderzoek over deze beperking geen uitspraak kan worden gedaan en dat een dergelijk onderzoek ontbreekt. Verder gaat [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] niet in op het feit dat [geïntimeerde] ziet met één oog, geen diepte ziet en zijn tweede oog snel traant.

Ook de enkele vraagstelling door [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] of door het volgen van EMDR therapie wellicht de PTSS is verminderd en of de belastbaarheid daarmee is verbeterd vormt een onvoldoende gemotiveerd bezwaar.
[neuropsycholoog] schrijft weliswaar dat verbetering van de emotionele status “niet valt uit te sluiten”, maar hij schrijft ook dat daarover geen enkele speculatie kan worden gedaan en dat het verlies van het rechteroog een ‘aanhoudende’ onzekerheid betreffende de eigen fysieke verschijning veroorzaakt
.In dat kader merkt het hof op dat [geïntimeerde] al was behandeld door een psycholoog voor PTSS en dat de deskundigen de beperkingen ruim acht jaren na het ongeval hebben vastgesteld.
Verder acht het hof van belang dat [registerarbeidsdeskundige bij Terzet] [geïntimeerde] niet heeft gezien of gesproken.

Het feit dat vanwege de gevoerde gerechtelijke procedures (bijna) zes jaren zijn verstreken sinds de deskundigen de beperkingen hebben vastgesteld, vormt gezien het voorgaande evenmin een voldoende gemotiveerd bezwaar tegen de vastgestelde beperkingen.

De stelling dat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om zijn beperkingen waar mogelijk te verkleinen acht het hof met de enkele vraagstelling of [geïntimeerde] de EMDR therapie heeft gevolgd, onvoldoende onderbouwd.

Restverdiencapaciteit zonder ongeval

6.6.8.

De opmerking van [appellant] bij pleidooi in hoger beroep dat [traumachirurg] in zijn rapport het functieverlies van [geïntimeerde] voor verlies van reuk, smaak en een oog op 35% heeft bepaald, is in het kader van het vaststellen van de restverdiencapaciteit niet relevant. Functieverlies is immers iets anders dan arbeidsongeschiktheid. Het hof passeert de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] vanuit huis zou kunnen verkopen of ander werk zou kunnen vinden zonder contact met mensen. Allereerst gaat [appellant] er met deze stelling aan voorbij dat [geïntimeerde] niet alleen beperkingen heeft in de omgang met mensen, maar ook met cognitieve beperkingen kampt en dat ook het UWV op basis daarvan oordeelt dat er theoretisch onvoldoende verdiencapaciteit resteert.

Overigens is voor het vaststellen van de schade wegens verlies aan verdienvermogen niet relevant wat [geïntimeerde] in theorie nog zou kunnen verdienen, maar welke mogelijkheden hij in de praktijk daadwerkelijk heeft. [registerarbeidsdeskundige van Triad] schrijft hierover op basis van de FML dat re-integratie in praktische zin (vrijwel) niet mogelijk is (rov. 6.1.3.). De enkele stelling dat [geïntimeerde] vanuit huis telefonisch verkoopwerk kan doen vormt een onvoldoende gemotiveerd bezwaar tegen dit deskundig oordeel (rov. 6.6). Bovendien heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat zijn schade pas minder wordt op het moment dat hij meer dan

€ 22.500,- bruto per jaar gaat verdienen omdat hij anders wordt gekort op zijn IVA-uitkering. Dat [geïntimeerde] - met zijn beperkingen - in de praktijk meer dan € 22.500,- bruto per jaar kan verdienen met telefonisch verkoopwerk, heeft [appellant] onvoldoende gesteld.

Bewijsaanbod

6.6.9.

[appellant] heeft (tegen)bewijs aangeboden ‘van de (impliciete) stelling dat het NRL op grond van juiste aannames tot juiste conclusies is gekomen ten aanzien van de schade’ van [geïntimeerde] als gevolg van het verlies aan arbeidsvermogen door het vuurwerkongeval (de beperkingen van [geïntimeerde] en de kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt in de hypothetische situatie zonder ongeval). Voor zover is bedoeld bewijs aan te bieden tegen een (of meer) conclusie(s) van de deskundige(n) over de beperkingen van [geïntimeerde] en/of de hypothetische situatie zonder ongeval waarop het NRL rapport is gebaseerd, merkt het hof op dat voor bewijslevering pas ruimte is op het moment dat voldoende gemotiveerd bezwaar wordt gemaakt tegen (een of meerdere onderdelen uit) deze rapporten (rov. 6.6.). Hiervan is geen sprake zodat het hof niet toekomt aan een bewijsopdracht. Bovendien had [appellant] de door hem aangeboden nadere rapportage van [C&L] in hoger beroep kunnen overleggen. Tot slot heeft [appellant] niet toegelicht waarover en met welk doel [rekenkundig expert] zou kunnen worden gehoord. Het hof passeert om deze redenen het door [appellant] gedane bewijsaanbod. Grief 3 faalt op dit punt en hoeft voor het overige geen bespreking.

6.6.10.

Nu geen van de grieven slaagt, zal het hof het vonnis in eerste aanleg bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Eisvermeerdering

6.7.1

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord zijn eis onvoorwaardelijk en voorwaardelijk vermeerderd. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen die eiswijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.7.2.

De onvoorwaardelijke eisvermeerdering

[geïntimeerde] heeft (50 procent van € 11.223,96 =) € 5.611,98 gevorderd aan kosten voor deskundigen. [appellant] heeft op de zitting in hoger beroep de gelegenheid gekregen om hierop te reageren en heeft gemeld geen bezwaar te hebben tegen deze kosten. Het hof zal derhalve een bedrag van € 5.611,98 toekennen voor deze schadepost.

Verder heeft [geïntimeerde] vergoeding gevorderd van te kapitaliseren (jaarlijkse) kosten voor eigen risico en eigen bijdrage in het kader van de zorgverzekering. [appellant] heeft ter zitting de gelegenheid gekregen om hierop te reageren en heeft bezwaar gemaakt tegen deze kosten, onder meer omdat onvoldoende kan worden achterhaald of de kosten zijn veroorzaakt door het ongeval. Nog los van dit bezwaar is voor het hof onvoldoende duidelijk welk (gekapitaliseerd) bedrag [geïntimeerde] vordert en waarop dat bedrag is gebaseerd. Zo noemt [geïntimeerde] in zijn memorie bedragen van (€ 1.684,64 : 2 =) € 842,32 plus € 262,58 (samen

€ 1.104,90), terwijl in de gekapitaliseerde berekening wordt uitgegaan van een bedrag van

€ 2.301,00 aan verschenen schade. Het hof zal deze vordering van [geïntimeerde] daarom afwijzen als onvoldoende onderbouwd.

6.7.3.

De voorwaardelijke eisvermeerdering

Nu de voorwaarde - dat het in het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegekende schadebedrag lager wordt vastgesteld - niet is vervuld, komt het hof niet toe aan de voorwaardelijke vermeerdering van eis.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] € 5.611,98 te betalen;

wijst het meer of anders in hoger beroep door [geïntimeerde] bij wege van onvoorwaardelijke vermeerdering van eis gevorderde af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631,00 aan griffierecht en op € 15.676,00 voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.M.H. Schoenmakers en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2019.

griffier rolraad