ECLI:NL:GHSHE:2019:1624

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.209.298/01

arrest van 30 april 2019

in de zaak van

[Internationale Transportorganisation] Internationale Transportorganisation AG,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Oostenrijk

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda,

tegen

[de groothandel in buizen] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 april 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/318141/HAZA 16-502 gewezen vonnissen van 25 mei 2016, 27 juli 2016 en 7 december 2016.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 25 april 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2017;

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de akte van [appellante] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep gaat het om het volgende.

a. In augustus 2015 heeft [appellante] in opdracht van [geïntimeerde] een partij van 23 stalen buizen met een totaalgewicht van 23.626 kg vervoerd van [geïntimeerde] in [vestigingsplaats] naar [de Group] Group UK Ltd. te [vestigingsplaats] , Groot-Brittannië (hierna: [de Group] ).

b. Op 20 augustus 2015 heeft personeel van [geïntimeerde] de buizen vanuit de loods van [geïntimeerde] met een kraan in de huifzeiltrailer van [appellante] geladen.

Daarbij heeft dit personeel gebruik gemaakt van houten keggen en dwarslatten om te voorkomen dat de buizen zouden gaan rollen. Een chauffeur van [appellante] heeft een aantal spanbanden om de buizen heen gespannen.

c. Op 24 augustus 2015 is een chauffeur van [appellante] met de lading bij [de Group] aangekomen, alwaar gebleken is dat de lading tijdens het vervoer naar één zijde van de trailer verschoven was.

d. Bij [de Group] is in verband daarmee een ‘
Near Miss Report’ opgemaakt (productie 3 inl. dagvaarding), waarin vermeld is – kort gezegd – dat de lading niet zonder meer kon worden gelost in verband met het risico van schade en verlies van de lading (“
High potential of further disturbing the load could mean loss of the load”).

In het rapport is verder – voor zover hier van belang – vermeld (blz. 1) dat er een spanband om de paar meter om de hele partij buizen was geplaatst en niet om iedere laag (“
Only one strap used every few metres which was place[d]
all round the stack and not each level of pipe”). Verder vermeldt het rapport (blz. 4) onder meer:“
Internal load had been incorrectly strapped and something on route had caused the load to move”.

e. In verband met eventuele schade aan de lading heeft [appellante] een expert van [verzekeringsmaatschappij] Global Marine GmbH te [vestigingsplaats] ingeschakeld. In het voorbericht (
Erstinformation) van [verzekeringsmaatschappij] van 21 september 2015 (prod. 4 inl. dagv.) is vermeld (blz. 3): “
Mehrere verwendete Kanthölzer an den Seiten des Aufliegers sowie zwischen den einzelnen Staulagen der Rohre waren verschoben beziehungsweise gebrochen.”Als ‘
Schadenursache’ vermeldt het bericht (blz. 4)
: “Vorstehend beschriebene Beschädigungen beziehungsweise reklamierte Aufwendungen zur Entladung waren durch mechanische Belastungen als Folge eines Ladungsverschubes während des Transportes aufgrund einer nicht transportsicheren Ladungssicherung entstanden.”

f. Het (definitieve) rapport van [verzekeringsmaatschappij] van 23 maart 2016, in hoger beroep overgelegd (prod. 6 mvg), beschrijft op blz. 10 de wijze van stuwen in vijf lagen, die rustten op “
von einander entfernten Kanthölzern”, met een wig boven en onder aan de voorste en achterste, maar niet aan de middelste balk, en tien spanbanden over de lading. Onder het kopje “
Bewertung“ staat: “
Die Ladungssicherung war alsnichttransportsicher zu bewerten. Die Stahlrohre wurden durch die gewälte Ladungssicherung nicht daran gehindert, von einer Seite auf die andere zu rollen. Auf die Weise wurde die Transportkonstruktion beschädigt (..)”Over de oorzaak schrijft het rapport:
“Die Stahlrohe konnten sich aufgrund der nicht transportsicheren Ladungssicherung innerhalb der Laden bewegen. Aufgrund dieser Bewegungen stießen die Rohre der untersten Lage mit großer Krafteinwirkung gegen die angebrachten Keile, die dadurch von den Hölzern gelöst wurden. (..) Die Rohre der untersten Lage breiteten sich auf der Ladeflache zu beiden Seiten aus. In der Folge zerbrachen die Kanthölzer der oberen Lagen (..)(blz. 11).”

g. Op 14 september 2015 is de lading gelost door Altida Ltd. die daartoe speciale veiligheidsmaatregelen (o.a. het maken van een stalen frame om de trailer) heeft getroffen. Altida Ltd. heeft [geïntimeerde] in verband daarmee een factuur gestuurd van omgerekend

€ 22.605,58, inclusief btw, welk bedrag door [geïntimeerde] op 11 september 2015 is voldaan.

h. [geïntimeerde] heeft op 25 september 2015 [appellante] aansprakelijk gesteld voor de kosten die als gevolg van de verschuiving van de lading en de daardoor ontstane onmogelijkheid om de lading te lossen, zijn ontstaan. Daarbij schreef [geïntimeerde] ( prod. 6 inl. dagv.) dat in dit geval de chauffeur het personeel van [geïntimeerde] had geïnstrueerd hoe te beladen om daarna “
the complete lashing and securing by himself” te doen. “
Since the driver has applied a couple of lashes and left the [geïntimeerde] premises to probably finish the load on a nearby parking lot (..) [geïntimeerde] staff can obviously have no responsibility on the correctness of this lashing”. Bij die brief voegde [geïntimeerde] een dvd waarop de hele beladingsoperatie was vastgelegd.

i. Bij brief van 28 september 2015 (prod. 7 inl. dagv.) heeft [appellante] iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen, waarbij zij schreef dat de dvd liet zien dat de belading door werknemers van [geïntimeerde] was gedaan.

j. Met betrekking tot andere vervoertrajecten zijn door [geïntimeerde] veertien facturen, daterend van 24 mei 2016 tot 20 juni 2016, en tot een bedrag van € 26.192,42 onbetaald gelaten.

6.2.1.

Bij verstekvonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank aan [geïntimeerde] toegewezen de gevorderde bedragen van € 22.605,58 + € 1.001, en € 2.585,84 aan proceskosten inclusief nakosten. [appellante] is tijdig in verzet gekomen en zij heeft gevorderd dat het verstekvonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. In reconventie heeft [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 26.192,42 met rente en kosten.

6.2.2.

Bij het thans beroepen verzetvonnis van 7 december 2016 heeft de rechtbank in conventie het verstekvonnis vernietigd en [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 18.837,98 met de wettelijke rente vanaf 11 september 2015 en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten inclusief nakosten.

In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 26.192,42 met de contractuele rente van 1,5% per maand vanaf de vervaldata van de facturen, te verminderen met hetgeen [appellante] krachtens het vonnis aan [geïntimeerde] verschuldigd is.

6.3.

[appellante] is met negen grieven opgekomen tegen het verzetvonnis. De grieven 1, 2, 3 en 7 zijn van processuele aard, de grieven 4, 5 en 6 zien op het oordeel van de rechtbank over de vordering in conventie en de grieven 8 en 9 op het oordeel in reconventie.

6.4.1.

Eiseres in het verzet, thans appellante, [appellante] was ten tijde van de inleidende dagvaarding op 24 december 2015, gevestigd in [vestigingsplaats] , Oostenrijk. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. De zaak betreft grensoverschrijdend wegvervoer van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk als bedoeld in artikel 1 CMR. Op grond van artikel 1 lid 1 is de CMR dwingendrechtelijk op de vervoerovereenkomst van toepassing en dient aan de hand van de CMR te worden vastgesteld of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 31 lid 1 aanhef en onder sub b CMR rechtsmacht, nu de plaats van inontvangstneming van de goederen in Nederland ( [vestigingsplaats] ) was.

6.4.2.

De rechtbank heeft onbetwist vastgesteld dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de CMR, aangevuld door de Algemene Vervoerscondities 2002 (hierna: AVC). Omdat toepasselijkheid van de AVC een rechtskeuze voor Nederlands recht inhoudt (artikel 29 AVC), impliceert dit oordeel dat aanvullend op de CMR het Nederlandse recht van toepassing is.

Processuele kwesties

6.5.1.

[appellante] voert aan dat de rechtbank ten onrechte verstek heeft verleend tegen haar en ten onrechte de dagvaarding niet nietig heeft verklaard. Hiertoe voert [appellante] aan dat de oproeping niet in een voor haar begrijpelijke taal, zijnde het Duits, was gesteld. Voorts was de dagvaarding niet rechtsgeldig betekend omdat uit de betekeningsstukken zou blijken dat [appellante] de dagvaarding zou hebben geweigerd. Tenslotte was en is [appellante] beperkt in haar verdedigingsmogelijkheden omdat de dagvaarding niet in het Duits was gesteld en een Duitse vertaling niet was overgelegd door [geïntimeerde] . (Tot op heden heeft [appellante] de stukken nog niet kunnen lezen - haar advocaat gelukkig wel - maar daardoor is zij beperkt in haar verweermogelijkheden, aldus [appellante] .) Als laatste heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding een onjuiste vestigingsplaats van zichzelf had opgegeven en een onjuiste benaming van zichzelf heeft gehanteerd. De rechtbank heeft ten onrechte aan deze verweren van [appellante] geen of zeer weinig aandacht besteed, aldus [appellante] .

6.5.2.

Met betrekking tot de vordering in reconventie heeft de rechtbank ten onrechte [geïntimeerde] toegelaten om nog ter comparitie verweer in reconventie te voeren, terwijl dat verweer volgens het tussenvonnis uiterlijk twee weken vóór die comparitie schriftelijk had moeten zijn ingediend.

6.6.1.

Het hof constateert dat [appellante] in de verzetprocedure is verschenen en dat de rechtbank, opnieuw oordelende, het verstekvonnis heeft vernietigd. Vervolgens is [appellante] tijdig in hoger beroep gekomen van het oordeel van de rechtbank in de verzetprocedure.

6.6.2.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad valt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG af te leiden dat als een gedaagde verschijnt, de Betekeningsverordening niet aangeeft welke gevolgen moeten worden verbonden aan het niet voldoen aan alle eisen die de Betekeningsverordening aan een dagvaarding stelt. Dat moet dan worden beoordeeld naar Nederlands recht. Artikel 122 lid 1 Rv bepaalt dat wanneer een bij verstek veroordeelde partij in verzet komt en zich vervolgens beroept op nietigheid van de (oorspronkelijke) dagvaarding, een dergelijk beroep wordt verworpen indien die partij naar het oordeel van de rechter door het gebrek aan de dagvaarding niet onredelijk in haar belangen is geschaad.

6.6.3.

De rechtbank heeft in rov. 3.7. van het beroepen vonnis geconstateerd dat, naast het feit dat [appellante] was verschenen, zij inhoudelijk verweer heeft gevoerd en gesteld noch gebleken is dat zij niet heeft begrepen waartegen zij zich moest verweren. Dat is in hoger beroep evenmin gebleken. [appellante] betoogt slechts in zeer algemene termen dat er kwesties zijn die haar advocaat wel, maar zijzelf niet zou hebben begrepen. Dat mag zo zijn, maar dat zij (noch haar advocaat) heeft begrepen waartegen zij zich moest verweren, is ook het hof niet gebleken.

De gestelde onjuiste vestigingsplaats heeft het hof niet kunnen traceren, maar zelfs als daarvan wel sprake zou zijn, ziet het hof niet hoe [appellante] daardoor in haar verdedigingsbelangen is geschaad. Hetzelfde geldt a fortiori voor het feit dat eiseres [de groothandel in buizen] haar naam voor de leesbaarheid in de processtukken heeft afgekort tot [geïntimeerde] c.q. [geïntimeerde] .

Wat er ook van dat alles zij, nu [appellante] is verschenen en gesteld noch gebleken is dat zij door de aangevoerde gebreken aan de dagvaarding in haar (proces)belangen is geschaad, laat staan in onredelijke mate, is het door haar gedane beroep op nietigheid terecht door de rechtbank verworpen.

6.6.4.

Voor wat betreft de kwestie dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte zou hebben toegelaten tot het voeren van verweer in reconventie, heeft te gelden dat [appellante] bij deze klacht thans geen belang (meer) heeft, nu het hoger beroep er mede toe kan dienen om in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen.

6.6.5.

De grieven 1, 2, 3 en 7 falen.

6.7.1.

Het hof merkt op dat [appellante] tevens hoger beroep heeft ingesteld tegen het verstekvonnis van 25 mei 2015. In dit hoger beroep zal zij niet ontvankelijk worden verklaard. Tegen een verstekvonnis als het onderhavige staat als rechtsmiddel verzet open. Dat rechtsmiddel heeft [appellante] reeds ingesteld bij verzetdagvaarding van 5 juli 2016, waarop de rechtbank bij het thans beroepen eindvonnis van 7 december 2016 het verstekvonnis heeft vernietigd.

6.7.2.

[appellante] heeft tevens hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis van 27 juli 2016. Los van het feit dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen dit tussenvonnis, wordt in dit vonnis (alleen) een verschijning van partijen gelast als bedoeld in artikel 131 Rv. Omdat tegen een dergelijke beslissing geen hogere voorziening openstaat is [appellante] ook niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen dit vonnis.

Vordering in conventie

6.8.1.

[appellante] klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of de ontstane kosten te wijten zijn aan onjuiste stuwage door [geïntimeerde] . [appellante] stelt dat dit het geval is en wijst daarbij op het voorbericht en het definitieve rapport van [verzekeringsmaatschappij] , waaruit zou blijken dat de gehanteerde constructie van latten en wiggen ondeugdelijk was. Ten onrechte heeft de rechtbank verder geconcludeerd dat de chauffeur van [appellante] niet aan zijn controleplicht zou hebben voldaan, hetgeen zou blijken uit de overgelegde dvd, aldus [appellante] .

6.8.2.

Het verweer van [geïntimeerde] komt erop neer dat de goederen bij aankomst verschoven bleken te zijn en de vervoerder deze dus niet heeft afgeleverd zoals hij ze had ontvangen, zodat [appellante] niet heeft voldaan aan haar verplichting uit artikel 9 lid 2 AVC (de verplichting van de vervoerder om de goederen in dezelfde staat af te leveren als hij ze heeft ontvangen) en [appellante] dus in beginsel gehouden is de schade te vergoeden. Tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] in beginsel gehouden is tot vergoeding van schade als gevolg van de niet-nakoming van deze verplichting (in rov 3.11 van het bestreden vonnis) heeft [appellante] niet gegriefd, aldus [geïntimeerde] . Zij voegt daaraan toe dat [appellante] verder niets heeft gesteld, waaruit zou blijken dat sprake is van overmacht of bijzondere risico’s als bedoeld in de artikelen 10, 11 en 12 AVC.

6.8.3.

Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat de chauffeur wel spanbanden heeft aangebracht, maar meer ook niet. Zij stelt dat “
als de chauffeur zelf met spanbanden de lading gaat vastzetten (..) de situatie[ontstaat]
dat de vervoerder de stuwageverplichting van de afzender heeft overgenomen (..)[en]
de vervoerder aansprakelijk is voor de schade ten gevolge daarvan”. De chauffeur heeft in dit geval bovendien slechts een te beperkt aantal spanbanden aangebracht, en dat ook nog ondeugdelijk, aldus [geïntimeerde] . Zij betwist dat de chauffeur nog een visuele controle heeft uitgevoerd, zoals [appellante] heeft gesteld.

Tenslotte stelt [geïntimeerde] dat de chauffeur niet heeft voldaan aan zijn controleplicht op de voet van artikel 9 lid 5 AVC. Wanneer daarvan sprake is, doet het er niet meer toe of de afzender de stuwage correct heeft uitgevoerd, aldus [geïntimeerde] . Overigens heeft zij de stuwage wel correct uitgevoerd. Uit het rapport van [verzekeringsmaatschappij] blijkt namelijk juist niet dat de buizen zijn gaan rollen vanwege onjuiste stuwage door [geïntimeerde] (waardoor de latten en wiggen zijn gebroken), maar dat zij zijn gaan rollen doordat ze niet goed waren vastgezet met spanbanden (door de chauffeur), zo stelt zij.

6.9.1.

Het hof stelt voorop dat de vervoerovereenkomst tussen partijen allereerst wordt beheerst door de regels van de CMR. De vraag rijst of sprake is van “
schade” in de door de CMR bedoelde zin, mede gezien het bepaalde in artikel 23 lid 4 (slot) CMR (“
verdere schadevergoeding is niet verschuldigd”) en het oordeel van de Hoge Raad in het Cargofoor-arrest (15 april 1994 ECLI:NL:HR:1994:ZC1333) en het Transfennica-arrest (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3624) dat artikel 17 CMR slechts een regeling geeft voor aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan het vervoerde goed dan wel voor vertraging. Tussen partijen staat immers vast dat de buizen zelf zodanig geringe schade hebben opgelopen tijdens het vervoer, dat zij zonder problemen zijn gebruikt voor het doel waarvoor de geadresseerde ze had aangeschaft.

Vast staat echter ook dat de vervoerde buizen op de plaats van bestemming niet “gewoon” konden worden gelost omdat ze tijdens het vervoer scheef waren gezakt en de geadresseerde (c.q. [geïntimeerde] ) kosten heeft moeten maken om een beschadiging van de buizen tijdens het lossen te voorkomen.

6.9.2.

In de rechtspraak is de vraag of het schadebegrip in de CMR ruim genoeg is om (bereddings)kosten als de onderhavige te absorberen, nog niet eenduidig beantwoord. Eenzelfde vraag rijst voor wat betreft het bepaalde in artikel 13 lid 1 AVC (“
voor andere schade dan schade ten gevolge van verlies van of schade aan de zaken is de vervoerder niet aansprakelijk”). Artikel 8:1098 lid 3 BW tenslotte bepaalt dat onder beschadiging mede wordt verstaan “
ieder ander schadeveroorzakend feit” (dan verlies of vertraging). Uit de memorie van toelichting bij artikel 8:1098 lid 3 BW blijkt dat het begrip beschadiging niet uitsluitend betrekking heeft op materiële beschadiging of verlies van de vervoerde goederen, maar ook schade omvat veroorzaakt is door schending van andere op de vervoerder rustende verplichtingen, zoals bijvoorbeeld het niet tijdig ter beschikking stellen van het voertuig (TS II en MvT 15 966, Parl. Gesch. 8, p. 1043). De rechtbank heeft blijkens haar oordeel in rov 3.10 slot (“
Het aansprakelijkheidsregime van de AVC moet geacht worden tevens betrekking te hebben op schade als gevolg van het verschuiven van lading, zoals die welke zich in het onderhavige geval heeft gemanifesteerd”) hierover een duidelijk oordeel. Wat hier ook van zij, als het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat er in dit geval sprake was van “schade” als bedoeld in CMR en AVC, geldt het volgende.

6.10.1.

Partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerde] verantwoordelijk was voor de stuwage van de buizen op de voet van artikel 4 lid 1 sub c AVC. Daarnaast bestaat de verplichting voor de vervoerder om de stuwage te controleren, indien de omstandigheden dat toelaten, aldus artikel 9 lid 5 AVC.

De vervoerder (i.c. [appellante] ) is niet aansprakelijk vanwege de schending van de op hem rustende verplichting om de vervoerde zaken zonder schade af te leveren, wanneer hij bewijst dat die schade een gevolg heeft kunnen zijn van de behandeling, lading of stuwing door de afzender (artikel 8:1099 aanhef en sub b jo artikel 8:1100 lid 1 BW; artikel 17 lid 4 jo artikel 18 lid 2 CMR en artikel 11 aanhef en sub c jo artikel 12 lid 1 AVC).Wanneer [appellante] het hiervoor beschreven bewijs levert, wordt vermoed dat de schade daaruit voortkomt. Het is dan vervolgens aan [geïntimeerde] om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen.

6.10.2.

[appellante] heeft weliswaar niet expliciet gegriefd tegen rov 3.11 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank overwoog dat [appellante] in beginsel aansprakelijk was voor de schade, maar zij grieft met grief 4 expliciet tegen het door de rechtbank niet beoordelen van de vraag of de schade geweten kan worden aan onjuiste stuwage door [geïntimeerde] .
Naar het oordeel van het hof kan de schade in dit geval het gevolg zijn geweest van stuwage door [geïntimeerde] en heeft [geïntimeerde] dit bewijsvermoeden niet ontzenuwd. Tot dat oordeel komt het hof op grond van het volgende.

6.10.3.

Uit het deskundigenrapport dat door [appellante] in het geding is gebracht blijkt onbetwist dat de latten en wiggen tussen de buizen waren gebroken. Deze waren tijdens de belading door de [geïntimeerde] aangebracht - naar partijen het eens zijn - om de lading te zekeren. Door [appellante] is met het overgelegde en niet (althans onvoldoende gemotiveerd) weersproken (partij-)rapport voldoende aangetoond dat de houten constructie van latten en wiggen ondeugdelijk was.

Door de chauffeur van [appellante] zijn de spanbanden aangebracht. Hierover vermeldt het door ontvanger [de Group] opgemaakte rapport “
Only one strap used every few metres which was place[d]
all round the stack and not each level of pipe” en “
Internal load had been incorrectly strapped”.

6.10.4.

Van belang zijn ook en vooral de beelden van de stuwage, die zijn opgenomen door een bewakingscamera van [geïntimeerde] . De dvd met die beelden is als productie 10 in eerste aanleg door [geïntimeerde] overgelegd en behoort ook in hoger beroep tot de procestukken.

Ter comparitie bij de rechtbank op 27 juli 2016 heeft de heer [medewerker van geintimeerde] namens [geïntimeerde] onder meer verklaard over de opnames op de dvd: “
De man met het zwarte shirt op de overgelegde videobeelden is de chauffeur. (..) Het is juist dat [geïntimeerde] voor de stuwage heeft gezorgd. De daarvoor gebruikte balken en wiggen waren van [geïntimeerde] . De buizen zijn op elkaar gelegd met daar tussen houten balken. Door het gewicht van de buizen kunnen de balken dus niet breken.(..) Hij[de chauffeur, hof]
had kunnen zeggen dat de stuwage anders had gemoeten. Dat heeft hij niet gezegd. Als hij dat wel had gezegd, dan had [geïntimeerde] de buizen anders geladen.”

Het hof heeft de dvd bekeken. Uit datgene wat het hof daarop heeft waargenomen blijkt dat de chauffeur nagenoeg steeds aanwezig is geweest bij de belading/stuwage. De buizen werden door een kraan in de vrachtwagen geladen, terwijl twee werknemers van [geïntimeerde] hierbij behulpzaam waren. Zij legden houten latten op de buizen (teneinde daar een nieuwe laag buizen op te kunnen leggen) en zetten de buizen vast met wiggen. Nadat de belading aldus voltooid was verdwenen de werknemers van [geïntimeerde] . De chauffeur bevestigde vervolgens 7 of 8 spanbanden, die hij tevoren had klaargehangen, om de buizen heen. Daarna werd de laatste controlehandeling – terwijl de chauffeur reeds bezig was met het sluiten van de zijpanelen van de vrachtwagen – nog door [geïntimeerde] verricht: te zien is dat een werknemer in een oranje pak terugkwam en aan beide kanten van de vrachtwagen nog meerdere wiggen tussen de buizen tikte.

Gesteld noch gebleken is dat deze werknemer in oranje pak of iemand anders van [geïntimeerde] richting de chauffeur opmerkingen heeft gemaakt over het aantal spanbanden en/of de wijze waarop deze waren vastgemaakt.

6.10.5.

Datgene wat het hof op de dvd heeft waargenomen, wordt in grote lijnen bevestigd door de schriftelijke verklaring van de chauffeur, die aangeeft dat hij tevreden was met de stuwage en de professionele wijze waarop dat gebeurde (prod. 7 mvg).
Het hof concludeert dat [appellante] voldoende heeft aangetoond dat de stuwage door [geïntimeerde] niet naar behoren was en dat [appellante] aan haar controleplicht heeft voldaan in het licht van de verplichting van [geïntimeerde] om te stuwen, mede gezien het feit dat het hier om een zeer zware lading ging die door [geïntimeerde] met een kraan op de vrachtwagen was geladen, een gespecialiseerd en secuur werk, dat door de chauffeur slechts (zoals hij ook schrijft) visueel gecontroleerd kon worden.

6.10.6.

De stelling van [geïntimeerde] dat de verplichting van de afzender om te laden c.q. te stuwen is overgenomen door (de chauffeur) van vervoerder [appellante] , kan reeds gezien de waargenomen feiten niet als juist worden aanvaard (nog los van het feit dat nergens uit blijkt dat deze chauffeur de bevoegdheid had de reeds in de gesloten overeenkomst op basis van de AVC

gemaakte afspraken over de wederzijdse verantwoordelijkheid bij laden en lossen aan te passen). Ook valt het doek over de stelling van [geïntimeerde] dat er door de chauffeur onvoldoende spanbanden zijn aangebracht, of dat dit onjuist zou zijn gedaan, althans dat het schuiven van de buizen daarom dus aan [appellante] te wijten is, nu duidelijk te zien is dat de laatste controle is verricht door degene die voor de (onvoldoende) stuwage van deze (zeer specifieke) lading verantwoordelijk was: [geïntimeerde] zelf.

6.10.7.

Door [geïntimeerde] is bij wege van bevrijdend verweer in eerste aanleg nog gesteld dat er een incident is geweest onderweg. Tijdens de comparitie heeft [medewerker van geintimeerde] gezegd: “
Er is een incident geweest tijdens het vervoer waardoor er een zijwaartse kracht op de lading is uitgeoefend. (..) Dat is waarschijnlijk de oorzaak voor het verschuiven van de lading.”Door [de Group] is hierover in haar rapport opgenomen dat
“something on route had caused the load to move”.

In hoger beroep is hierover door [geïntimeerde] geen nader standpunt ingenomen. Zij heeft ook geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan tot het oordeel moet worden gekomen dat en waarom het schuiven van de lading toch niet aan de stuwage lag, maar bijvoorbeeld aan dit rem-incident (of een andere aannemelijke kwestie), zodat het hof niet aan een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] toekomt, nog afgezien van het feit dat [geïntimeerde] op dit punt geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.

6.11.

De slotsom is dat de vordering in conventie ten onrechte is toegewezen. De daarop gerichte grieven slagen. Dit betekent eveneens dat [appellante] ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten in conventie.

Vordering in reconventie

6.12.1

In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de overeengekomen vrachtprijs, met rente. Zij heeft daarbij geoordeeld dat het verreken-verweer van [geïntimeerde] slaagt: de vordering van [appellante] kan worden verrekend met hetgeen [appellante] op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] verschuldigd is.

6.12.2.

Grief 8 is tegen dit oordeel gericht, waarbij [appellante] aanvoert dat op grond van artikel 7 lid 5 AVC de verrekening met vrachtvorderingen niet is toegestaan.

6.12.3.

Het hof zal de bespreking van deze grief terzijde laten, nu [appellante] hierbij geen belang meer heeft, gezien het oordeel van het hof over de vordering in conventie.

6.12.4.

Terecht echter klaagt [appellante] met grief 9 over de proceskostenveroordeling in reconventie. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] erkend, maar heeft zich op verrekening beroepen. Dat die verrekening werd toegestaan, betekent niet dat de vordering van [appellante] niet terecht zou zijn ingesteld: en dus had [geïntimeerde] in de kosten van de reconventie moeten zijn veroordeeld.

Slotsom

6.12.1.

Als overwogen zal [appellante] niet ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van het verstekvonnis en het tussenvonnis. Het beroepen eindvonnis in conventie zal worden vernietigd, en opnieuw rechtdoende zal de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in conventie. In reconventie zal de proceskostenveroordeling worden vernietigd en zal [geïntimeerde] alsnog in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld als in het dictum te melden.

In hoger beroep ziet het hof aanleiding in het falen van de (processuele) grieven 1, 2 3 en 7 en het slagen van de (materiele) grieven 4, 5, 6 en 9 om twee-derde deel van de proceskosten ten laste van [geïntimeerde] te brengen als in het dictum te melden.

6.12.2.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep van het verstekvonnis van 25 mei 2016 en het tussenvonnis van 27 juli 2016;

vernietigt het vonnis van 7 december 2016 tussen partijen voor zover in conventie gewezen;

vernietigt de proceskostenveroordeling in reconventie van het vonnis van 7 december 2016;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vordering van [geïntimeerde] ;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg, in conventie aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 2.011,54 aan verschotten en € 904,00 aan salaris advocaat en in reconventie begroot op € 452,00 aan salaris advocaat;

bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de twee-derde deel van de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] begroot op 2/3 x (€ 103,11 + € 1.952)= € 1.370,07 aan verschotten en 2/3 x (€ 1.391x 3,5)= € 3.245,67 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2019.

griffier rolraadsheer