3.1.De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.6 vastgesteld van welke feiten in beide zaken moet worden uitgegaan. Daarnaast heeft de rechtbank in de hoofdzaak in r.o. 4.1 feiten en omstandigheden betreffende de toedracht van het ongeval vastgesteld.
In de hoofdzaak heeft [appellant] daartegen geen grieven gericht. [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] heeft in de hoofdzaak deze feiten en de vaststelling van de toedracht niet betwist en in de vrijwaringszaak evenmin grieven tegen de vaststelling van de feiten gericht. [appellant] en [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] gaan beiden zowel in de hoofd- als vrijwaringszaak uit van de door de rechtbank vastgestelde toedracht, die kort gezegd inhoudt dat de zetbank met de palletwagen is verplaatst. Klaverblad daarentegen heeft dat in de hoofdzaak als gevoegde partij betwist. Het hof gaat evenwel aan deze betwisting voorbij aangezien Klaverblad als gevoegde partij geen stellingen kan innemen die onverenigbaar zijn met de stellingen van de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd.
In de vrijwaringszaak heeft Klaverblad in hoger beroep haar betwisting dat de palletwagen bij de verplaatsing van de zetbank is gebruikt herhaald, maar vervolgens geconcludeerd dat dit van ondergeschikt belang is. Volgens Klaverblad is doorslaggevend dat de heftruck betrokken was bij het op zijn plaats manoeuvreren van de zetbank. Naar het oordeel van het hof heeft Klaverblad aldus de door [appellant] en [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] geschetste toedracht onvoldoende gemotiveerd betwist.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.1.In de zomer van 2013 heeft [appellant] als zzp-er in opdracht van [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] schilderwerkzaamheden verricht aan het pand van [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] , bestaande uit een boerderij/woonhuis met bijbehorende stallen en schuren, die deels zijn omgebouwd tot garage-units.
3.1.2.Op 30 juli 2013 wilde [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] zijn zetbank verplaatsen van de schuur naar de garage. Tijdens de lunch heeft [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] met [appellant] besproken dat hij bezig was met het verplaatsen van de zetbank en op welke wijze hij dat wilde gaan doen. [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] heeft na de lunch de zetbank met de vorkheftruck uit de schuur gehaald en naar de garage gereden. In de garage stond aan de linkerkant naast de ingang een antieke trekker, waardoor de doorgang te smal was om met de vorkheftruck geheel de garage in te rijden. Alleen de lepels van de vorkheftruck konden schuin langs de trekker worden gemanoeuvreerd, de rest van de vorkheftruck bleef buiten de garage. [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] heeft de zetbank met behulp van de vorkheftruck op de palletwagen neergezet, op blokken die op de palletwagen lagen. Vervolgens heeft hij de palletwagen met daarop de zetbank met blokken aan de rechterkant van de garageloods neergezet, parallel aan de garagemuur. Een aantal uren later begon het te regenen, zodat [appellant] moest stoppen met zijn schilderwerkzaamheden. [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] heeft [appellant] geholpen met het opruimen van de schildersspullen. Vervolgens ging [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] weer verder met de zetbank. De vorkheftruck stond nog steeds in de ingang, met de lepels in de garage, schuin langs de trekker en gedeeltelijk onder de zetbank. De bedoeling was dat [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] de palletwagen zover zou laten zakken dat de zetbank op de lepels van de vorkheftruck zou komen te rusten. Door de palletwagen vervolgens nog verder te laten zakken, zouden de blokken vrijkomen en konden deze verwijderd worden. Daarna zou de palletwagen weggereden worden en de zetbank op de grond neergezet worden door de lepels van de vorkheftruck te laten zakken. [appellant] heeft aangeboden [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] hierbij te helpen. [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] heeft door middel van het bedienen van een hendel de palletwagen laten zaken. [appellant] heeft vervolgens, gezeten op zijn knieën of gehurkt vóór de palletwagen, één van de achterste blokken onder de zetbank weggenomen. Op dat moment is de zetbank gekanteld en bovenop [appellant] terecht gekomen.
3.1.3.[appellant] is op 30 juli 2013 op de intensive care van het Sint Laurentius Ziekenhuis in [vestigingsplaats] opgenomen met ribfracturen, longkneuzingen, lekkage van de long en een sleutelbeenfractuur. Op 9 oktober 2013 is [appellant] geopereerd aan zijn sleutelbeen. Bij onderzoek in oktober 2013 is bij [appellant] een zenuwbeschadiging aan zijn rechterarm geconstateerd. Deze zenuwbeschadiging is bij hernieuwd onderzoek op 18 september 2015 niet meer waargenomen.
3.1.4.[appellant] heeft [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] voor het ongeval aansprakelijk gesteld. [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] , die bij Klaverblad een Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren (AVP) heeft afgesloten, heeft via zijn verzekeringstussenpersoon het ongeval op 31 juli 2013 gemeld aan Klaverblad. Klaverblad heeft vervolgens een expert, [expert] (hierna: [expert] ), ingeschakeld. [expert] heeft [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] op 27 augustus 2013 op zijn boerderij bezocht. In zijn bezoekverslag d.d. 28 augustus 2013 (prod. 1 bij CvA Klaverblad) heeft [expert] onder meer genoteerd dat de verplaatsing van de zetbank gebeurde met behulp van een heftruck.
3.1.5.[appellant] heeft het ongeval ook gemeld aan zijn rechtsbijstandsverzekeraar DAS. Vervolgens is zowel tussen DAS en Klaverblad als tussen [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] en Klaverblad naar aanleiding van de melding van het ongeval gecorrespondeerd.
3.1.6.Bij brief van 19 december 2013 (prod. 4 CvA Klaverblad) heeft Klaverblad de verzekeringstussenpersoon van [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] onder meer het volgende meegedeeld:
“De schade valt niet onder de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering omdat de schade is veroorzaakt met of door een motorrijtuig, namelijk een vorkheftruck. Wij verwijzen u hiervoor naar artikel 4 lid 4 van de toepasselijke voorwaarden AP08.”
En bij brief van 19 december 2013 (prod. 4 CvA Klaverblad) heeft Klaverblad aan DAS het volgende bericht:
“Uit de diverse stukken blijkt dat de schade veroorzaakt is met of door een motorrijtuig, namelijk een heftruck. Onderhavige verzekering biedt geen dekking voor schade veroorzaakt met of door motorrijtuigen.”
3.1.7.[appellant] heeft bij verzoekschrift van 15 mei 2014 met als verweerders [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] en Klaverblad de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopige plaatsopneming te bevelen. Dit verzoek is bij beschikking van 13 juni 2014 toegewezen en op 1 juli 2014 heeft een voorlopige bezichtiging en plaatsopneming plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal (prod. 4 bij inl. dagv.) bevat de volgende bevindingen van de rechter-commissaris:
“Het is niet mogelijk om met de vorkheftruck de garage-unit in te rijden doordat er aan de linkerzijde een antieke trekker staat; de ruimte die daardoor overblijft aan de rechterzijde is te smal voor de vorkheftruck. (…) Slechts de lepels van de vorkheftruck kunnen schuin langs de trekker worden gemanoeuvreerd. De zitting van de vorkheftruck en de achterzijde van het voertuig blijven dan buiten de garage-unit.(…)”
3.1.8.Op 1 juli 2014 zijn na de plaatsopneming en bezichtiging [appellant] , [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] , [expert] en [echtgenote van appellant in de hoofdzaak] (de echtgenote van [appellant] ) als getuigen gehoord en op 8 oktober 2014 [medewerker van DAS] (van DAS) en [echtgenote van geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] (de echtgenote van [geintimeerde in de hoofdzaak en appellant in de vrijwaringszaak] ).
3.2.1.[appellant] heeft vervolgens bij dagvaarding van 31 augustus 2015 de onderhavige procedure jegens [geintimeerde in de hoofdzaak] aanhangig gemaakt en in eerste aanleg na eiswijziging gevorderd:
a. te verklaren voor recht dat [geintimeerde in de hoofdzaak] aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van 30 juli 2013 en de daaruit voortvloeiende schade van [appellant] ;
b. veroordeling van [geintimeerde in de hoofdzaak] tot betaling van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente;
c. veroordeling van [geintimeerde in de hoofdzaak] tot betaling van een voorschot van € 70.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente;
d. veroordeling van [geintimeerde in de hoofdzaak] in de proceskosten.
3.2.2.Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geintimeerde in de hoofdzaak] bij het verplaatsen van de zetbank heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ter onderbouwing daarvan heeft [appellant] zich beroepen op de volgende omstandigheden. [geintimeerde in de hoofdzaak] had de regie over de gehele operatie en was verantwoordelijk voor de opstelling van de zetbank op de palletwagen in combinatie met het gebruik van de vorkheftruck. Hij was ook degene die de palletwagen liet zakken, zodat de houtblokken vrijkwamen en konden worden weggehaald. [geintimeerde in de hoofdzaak] had ook de verplichting ervoor te zorgen dat de lepels van de vorkheftruck voldoende ver onder de zetbank waren geschoven, zodat deze niet van de blokken kon afvallen op het moment dat de palletwagen omlaag zou gaan. [geintimeerde in de hoofdzaak] heeft [appellant] ook niet gewezen op enig risico en heeft het goed gevonden dat [appellant] gezeten op zijn knieën de houtblokken onder de zetbank weghaalde.
Aldus heeft [geintimeerde in de hoofdzaak] onrechtmatig gehandeld en is hij gehouden de door [appellant] geleden materiële en immateriële schade te vergoeden.
3.2.3.Nadat [geintimeerde in de hoofdzaak] een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring had genomen en [appellant] daarop had geantwoord, heeft Klaverblad op dezelfde rolzitting een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van [geintimeerde in de hoofdzaak] genomen. Nadat [appellant] op de incidentele conclusie tot voeging had geantwoord, heeft de rechtbank bij incidenteel vonnis van16 december 2015 Klaverblad toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van [geintimeerde in de hoofdzaak] te voegen en daarna de zaak in de hoofdzaak naar de rol verwezen voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de zijde van [geintimeerde in de hoofdzaak] en Klaverblad.
3.2.4.[geintimeerde in de hoofdzaak] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en, kort samengevat, betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. [geintimeerde in de hoofdzaak] voert daartoe aan dat hij geen zeggenschap over het handelen van [appellant] had, dat [appellant] zich ongevraagd aan hem heeft opgedrongen èn op eigen initiatief een blok heeft weggenomen. Verder bestrijdt [geintimeerde in de hoofdzaak] dat de lepels van de vorkheftruck niet ver genoeg onder de zetbank stonden en stelt hij dat het ook voor [appellant] zonder expliciete waarschuwing duidelijk moet zijn geweest dat hij voorzichtig en oplettend moest zijn omdat het om een behoorlijk zwaar apparaat ging dat op zijn pootjes terecht moest komen. [geintimeerde in de hoofdzaak] is, kort gezegd, van mening dat geen sprake is van onrechtmatig handelen maar van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Subsidiair betwist [geintimeerde in de hoofdzaak] dat de schade als gevolg van het ongeval hem kan worden toegerekend nu niet duidelijk is komen
vast te staan waardoor de zetbank is gevallen. Meer subsidiair is [geintimeerde in de hoofdzaak] van mening dat sprake is van eigen schuld van [appellant] . [appellant] moet zich ervan bewust zijn geweest dat hij bij het wegnemen van de blokken enig risico liep en gelet op de omstandigheden van het geval is het redelijk dat wanneer het risico zich verwezenlijkt, de gevolgen daarvan geheel voor rekening van [appellant] blijven. Indien [geintimeerde in de hoofdzaak] wél schadeplichtig wordt geacht en mocht komen vast te staan dat Klaverblad geen dekking behoeft te geven, dan beroept [geintimeerde in de hoofdzaak] zich op grond van zijn financiële situatie op matiging van zijn schadeplichtigheid.
3.2.5.Ook Klaverblad heeft als gevoegde partij betwist dat [geintimeerde in de hoofdzaak] onrechtmatig heeft gehandeld en subsidiair heeft ook zij zich beroepen op eigen schuld van [appellant] . [appellant] heeft op onverantwoorde wijze een blok weggenomen en de fout van [geintimeerde in de hoofdzaak] valt in het niet bij de fout van [appellant] , aldus Klaverblad. Meer subsidiair betoogt Klaverblad dat de schade niet is aangetoond.
3.2.6.Na de conclusiewisseling heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 17 maart 2016 is gehouden. Tijdens deze comparitie heeft [appellant] met instemming van zowel [geintimeerde in de hoofdzaak] als Klaverblad de gevorderde voorlopige voorziening ingetrokken en daarop zijn vordering gewijzigd door in plaats daarvan betaling van een voorschot van € 70.000,00 te vorderen.
3.2.7.In het eindvonnis van 27 juli 2016 heeft de rechtbank, kort en zakelijk weergegeven, het volgende overwogen:
- het verplaatsen van de honderden kilo’s zware zetbank was niet zonder risico, maar het risico en de potentieel ernstige gevolgen waren ook voorzienbaar voor [appellant] omdat [geintimeerde in de hoofdzaak] tevoren met [appellant] had besproken wat hij van plan was en welke werkwijze hij zou volgen en derhalve mocht ook van [appellant] de nodige voorzichtigheid worden verwacht;
- nu [geintimeerde in de hoofdzaak] onweersproken heeft gesteld dat hij deze operatie al ongeveer vijftien keer zonder problemen heeft uitgevoerd, terwijl gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde in de hoofdzaak] dit keer anders heeft gehandeld, is de kans op een ongeval met de zetbank niet dusdanig groot te achten dat [geintimeerde in de hoofdzaak] ermee rekening had moeten houden dat de zetbank zou omvallen;
- niet in geschil is dat [geintimeerde in de hoofdzaak] de regie had over de operatie en omdat [geintimeerde in de hoofdzaak] de eerste handeling diende te verrichten, had het op de weg van [appellant] gelegen instructies van [geintimeerde in de hoofdzaak] af te wachten en nu gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde in de hoofdzaak] [appellant] heeft geïnstrueerd aan te vangen met het weghalen van de blokken, hoefde hij er geen rekening mee te houden dat [appellant] de benodigde voorzichtigheid niet in acht zou nemen en zelfstandig zou aanvangen met het wegnemen van de blokken, terwijl nu [appellant] op eigen initiatief handelde er voor [geintimeerde in de hoofdzaak] geen mogelijkheid was om een controlemoment in te lassen, kan hem niet worden verweten dat hij [appellant] niet heeft gewaarschuwd of tegengehouden.
Op grond van dit alles concludeert de rechtbank dat [geintimeerde in de hoofdzaak] niet méér risico heeft genomen dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was, zodat niet kan worden geoordeeld dat [geintimeerde in de hoofdzaak] naar maatstaven van zorgvuldigheid anders had moeten handelen. Nu [geintimeerde in de hoofdzaak] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] , heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen.