ECLI:NL:GHSHE:2019:1608 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging niet-nakoming mededelingsplicht bij arbeidson...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer gerechtshof 200.220.974

zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant locatie Middelburg 318885

arrest van 30 april 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. K.M. Moeliker,

tegen:

de naamloze vennootschap

Aegon Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Aegon ,

advocaat: mr. C.C. Janssen

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 mei 2017 dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 10 juli 2017,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

2.2

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert in het principaal hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover de vorderingen van [appellant] daarbij zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende:

1. alsnog te verklaren voor recht dat [appellant] voor het sluiten van de overeenkomst ter verzekering van het risico op arbeidsongeschiktheid met polisnummer [polisnummer] aan Aegon alle feiten heeft meegedeeld die hij kende of behoorde te kennen en waarvan, naar hij wist en/of behoorde te begrijpen, de beslissing van Aegon of en zo ja, op welke voorwaarden zij de verzekering zou willen sluiten, afhing of kon afhangen;

2. alsnog te verklaren voor recht dat, indien het hiervoor onder 1 gevorderde niet alsnog toewijsbaar zou blijken te zijn en [appellant] geacht zou worden zijn mededelingsplicht niet (voldoende) te zijn nagekomen, Aegon de gevolgen van het alsdan door [appellant] niet nakomen van diens mededelingsplicht desondanks niet kan inroepen nu zij hem niet binnen twee maanden nadat zij zulks heeft ontdekt, althans had kunnen en/of behoren te ontdekken, onder vermelding van de mogelijke gevolgen op deze niet-nakoming heeft gewezen;

3. Aegon alsnog te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de bij het aangaan van de verzekering bedongen uitkering, conform de van toepassing zijnde polisvoorwaarden en naar evenredigheid van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] , zijnde in dit geval een bedrag van € 50.491,47, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2015, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot de dag der algehele voldoening, zulks nu [appellant] bij het aangaan van de verzekering Aegon niet met opzet heeft misleid en voorts een redelijk handelend verzekeraar zich niet op het standpunt kan stellen dat hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten;

4. alsnog te verklaren voor recht dat Aegon onbevoegd en derhalve ten onrechte de verzekeringsovereenkomst met [appellant] bij brief van 12 februari 2015 (door [appellant] ontvangen op 26 februari 2015) met dadelijke ingang heeft opgezegd en derhalve Aegon te veroordelen de verzekering op en na 12 februari 2015 voort te zetten, zulks eveneens nu [appellant] bij het aangaan van de verzekering Aegon niet met opzet heeft misleid en voorts een redelijk handelend verzekeraar zich niet op het standpunt kan stellen dat hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten;

5. alsnog te verklaren voor recht dat, indien het hiervoor onder 3 en 4 gevorderde niet alsnog toewijsbaar zou blijken te zijn en [appellant] geacht zou worden Aegon opzettelijk te hebben misleid resp. Aegon geacht zou worden terecht bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering te hebben willen sluiten, Aegon de gevolgen van het een en/of het ander desondanks niet kan inroepen nu zij niet binnen twee maanden nadat zij zulks heeft ontdekt, althans had kunnen en/of behoren te ontdekken, onder vermelding van de mogelijke gevolgen hierop een beroep heeft gedaan;

6. Aegon alsnog te veroordelen in de kosten van het geding, het salaris van de advocaat van [appellant] en de noodzakelijke verschotten alsmede de zogenoemde nakosten daaronder begrepen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zulks met bepaling dat Aegon over het bedrag van deze proces- en nakosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na betekening van het te dezen te wijzen arrest tot die der algehele voldoening.

2.4

Aegon vordert in het incidenteel hoger beroep – samengevat – het incidenteel beroep gegrond te verklaren, vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre dat alle vorderingen van [appellant] worden afgewezen en bekrachtiging van het vonnis voor het overige. Een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In hoger beroep zijn geen grieven gericht tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis. In deze zaak rond de arbeidsongeschiktheidsverzekering van een zelfstandige gaat het om het volgende.

3.2.

[appellant] is geboren in 1981. In 2006 heeft hij het in een besloten vennootschap ondergebrachte aannemersbedrijf van zijn vader overgenomen. In 2011 heeft hij zich met hoofdpijnklachten gemeld bij zijn toenmalige huisarts, die hem medicatie (rizatriptan) tegen hoofdpijn voorschreef. In juni 2012 heeft hij zich weer enkele malen met hoofdpijnklachten bij de huisarts gemeld. Toen was er ook sprake van draaiduizeligheid. De medicatie is toen gewijzigd. In augustus en september 2012 heeft hij na verwijzing door de huisarts een neuroloog bezocht, die een MRI-onderzoek heeft verricht. De neuroloog heeft [appellant] leefregels gegeven. In diezelfde periode heeft [appellant] ook diverse malen een acupuncturist bezocht en daarnaast een osteopaat voor hoofdpijnklachten die vanuit de nek zouden komen. De combinatie van die behandelingen bracht verlichting. Er zou sprake zijn geweest van een vastzittende nekwervel. Ook in januari 2013 was er sprake van ernstige hoofdpijnklachten. Op 27 augustus en op 11 en 12 september 2013 heeft [appellant] opnieuw zijn huisarts geraadpleegd wegens hoofdpijnklachten.

3.3.

Op 26 juni 2013 is voor de aanvraag door [appellant] van een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Aegon een gezondheidsverklaring ingevuld die door [appellant] is ondertekend. In de gezondheidsverklaring is bij vraag 3 het volgende vermeld:

Heeft u een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten, klachten en/of gebreken? Of heeft 11 deze gehad? Kruis dan het hokje voor de letter aan."

Deze vraag wordt gevolgd door een opsomming van verschillende categorieën ziekten, klachten en/of gebreken, welke categorieën voorzien zijn van de letters A tot en met M. Onder de letter A vermeldt het formulier bij deze vraag:

"Aandoening, ziekte of klachten van hersenen of zenuwen. Zoals beroerte, TIA, CVA, toevallen, epilepsie, spierziekte, oogzenuwontsteking, hoofdpijn, duizeligheid.

Onder de letter B vermeldt het formulier:

"Aandoening, ziekte of klachten van psychische aard. Zoals depressie, schizofrenie, psychose, ADHD, overspannenheid, overwerktheid, angststoornis, slapeloosheid, hyperventilatie, burnout."

Onder de letter M vermeldt het formulier:

"Aandoeningen, ziekten, klachten en/of gebreken die niet onder de categorieën hierboven vallen."

Geen van de hokjes is aangekruist. De vraag of hokjes zijn aangekruist is met 'Nee' beantwoord.

3.4.

Op 16 september 2013 is tussen [appellant] als verzekeringsnemer en Aegon als verzekeraar een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. De verzekeringsovereenkomst biedt dekking tegen arbeidsongeschiktheid als gevolg van ongeval en ziekte. Het verzekerde beroep is 'aannemer commercieel, leidinggevend'. De verzekerde som bij algehele arbeidsongeschiktheid is € 50.000,00 per jaar.

3.5.

Op 11 februari 2014 heeft [appellant] door middel van een aangifteformulier een beroep gedaan op de verzekering. In het aangifteformulier is vermeld dat [appellant] zich vanaf 4 februari 2014 voor 60% arbeidsongeschikt acht wegens "klachten gerelateerd aan overspannenheid/burn-out zoals draaierigheid/transpireren/hoofd-spierpijn etc." Desgevraagd heeft [appellant] op het formulier aangegeven dat hij al eerder, ongeveer 1,5 jaar geleden, aan klachten van deze aard had geleden, zij het "in beperkte mate", en dat de behandelend neuroloog toen dr. [behandelend neuroloog] was.

3.6.

In opdracht van Aegon heeft op 20 juni 2014 een psychiatrische expertise plaatsgevonden door mevrouw drs. [psychiater/neuropsycholoog] , psychiater/neuropsycholoog. In het naar aanleiding van die expertise opgemaakte rapport van 12 juli 2014 is onder meer vermeld dat de klachten geleidelijk gedurende een periode van een jaar zijn ontstaan en dat deze het sterkst waren medio februari 2014 (antwoord vraag 5).

3.7.

Bij brief van 11 augustus 2014 heeft de door Aegon ingeschakelde medisch adviseur aan [appellant] medegedeeld - kort gezegd - dat uit de haar ter beschikking gestelde medische informatie blijkt dat [appellant] ook al in augustus 2012 klachten had van de aard die vermeld zijn op het aangifteformulier, dat daarover niets is vermeld in de gezondheidsverklaring en dat zij, indien die klachten bij het aangaan van de verzekering bekend zouden zijn geweest, geadviseerd zou hebben om de verzekering niet zo aan te gaan, alsmede dat de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen. In de brief is verder vermeld dat nader medisch onderzoek noodzakelijk is en dat Aegon na dit onderzoek zal berichten of het schenden van de mededelingsplicht consequenties zal hebben.

3.8.

Bij brief van 16 oktober 2014 heeft Aegon bericht dat zij onderzoek gaat verrichten naar de klachten die bestonden voor het aangaan van de verzekering om te beoordelen of deze klachten gevolgen hebben voor de verzekering. In de brief is verder vermeld:

Wij zijn wettelijk verplicht u te informeren over het onderzoek en de mogelijke gevolgen ervan. Mogelijke gevolgen van het onderzoek zijn:

- de polis loopt onveranderd door als de informatie over klachten in het verleden niet van belang zijn voor de beoordeling van icw aanvraag

- de polis loopt door maar met een clausule die bepaalde klachten uitsluit van de dekking

- wij hadden de polis niet laten ingaan als wij alle informatie hadden gehad. In die situatie stopt de polis.

(...)"

3.9.

Op 19 november 2014 heeft [appellant] op verzoek van Aegon vier aanvullende gezondheidsverklaringen over de verschillende delen van zijn ziektegeschiedenis ingevuld en deze samen met een medische machtiging aan Aegon toegezonden.

3.10.

Bij brief van 18 december 2014 heeft de medisch adviseur van Aegon [appellant] verslag uitgebracht van haar bevindingen omtrent zijn ziekte- en hoofdpijngeschiedenis en haar brief geëindigd met de volgende passage:

(...)

In de door u destijds op 26 juni 2013 ondertekende gezondheidsverklaring hebt u in het geheel geen bijzonderheden ten aanzien uw eerdere gezondheidsproblematiek gemeld. Graag zou ik hierop uw schriftelijke reactie vernemen binnen 10 werkdagen na dagtekening van deze brief.

Na afloop van deze periode van 10 dagen geef ik het advies door aan Aegon (...)"

3.11.

Bij bericht van 7 januari 2014 heeft de door Aegon ingeschakelde medisch adviseur aan Aegon als advies gegeven:

“1. Niet nakomen mededelingsplicht bij aangaan van de verzekering.

2. Was een en ander wel bekend geweest dan zou geadviseerd zijn de verzekering niet aan te gaan.”

3.12.

Bij brief gedateerd 12 februari 2015, door [appellant] ontvangen op 26 februari 2015, heeft Aegon [appellant] bericht dat hij niet aan zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering heeft voldaan met het doel Aegon opzettelijk te misleiden doordat hij ontkennend had geantwoord op de vraag naar het bestaan van gezondheidsklachten in de gezondheidsverklaring, terwijl uit de medische informatie blijkt dat hij al voor de ingangsdatum van de verzekering leed aan diverse medische klachten en aandoeningen waarvoor hij zich onder behandeling had gesteld.

3.13.

Aegon heeft een uitkering uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering geweigerd en de verzekeringsovereenkomst beëindigd. Zij heeft de persoonsgegevens van [appellant] opgenomen in het incidentenregister en het interne verwijzingsregister van Aegon Nederland N.V., alsmede in het extern verwijzingsregister voor financiële instellingen van de Stichting CIS. Daarnaast heeft zij het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit van het Verbond van Verzekeraars op de hoogte gesteld van de misleiding.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellant] vorderde in eerste aanleg – samengevat – een verklaring voor recht dat hij heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering of, indien geoordeeld wordt dat hij dit niet heeft gedaan, dat Aegon de gevolgen daarvan niet kan inroepen, en veroordeling van Aegon tot betaling van een uitkering van € 50.491,47 krachtens de arbeidsongeschiktheidsverzekering, vermeerderd met rente. Daarnaast vorderde [appellant] een verklaring voor recht dat Aegon de verzekeringsovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd of, subsidiair, dat Aegon de gevolgen van misleiding door [appellant] niet kan inroepen. Verder vorderde hij om voor recht te verklaren dat Aegon ten onrechte persoonsgegevens van [appellant] in verband met de misleiding in de hiervoor genoemde registers heeft opgenomen en daarvan mededeling heeft gedaan aan het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit van het Verbond van Verzekeraars en veroordeling van Aegon tot het (doen) verwijderen van de gegevens uit de registers en/of systemen.

4.2.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 mei 2017 als volgt beslist. [appellant] heeft niet aan zijn mededelingsplicht voldaan. De gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] die verplichting wel is nagekomen, wordt afgewezen. Op 7 januari 2015 heeft Aegon het advies van haar medisch adviseur ontvangen. Op dat moment heeft Aegon ontdekt dat [appellant] zijn mededelingsplicht niet was nagekomen. Met de brief van 12 februari 2015, door [appellant] ontvangen op 26 februari 2015, heeft Aegon [appellant] binnen twee maanden na de ontdekking van de verzwijging op de gevolgen daarvan gewezen.

Aegon zou bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering hebben gesloten. Aegon was daarom bevoegd om de verzekeringsovereenkomst met [appellant] op die grond bij brief van 12 februari 2015 op te zeggen, terwijl zij daarnaast geen uitkering verschuldigd is.

De vordering tot verwijdering van de gegevens van [appellant] in de verschillende registers is toegewezen. Aegon heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat [appellant] de opzet had om Aegon te misleiden. Daarmee bestaat geen grond voor het vastleggen van de persoonsgegevens van [appellant] in de registers. Omdat beide partijen op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal hoger beroep

5.1.

Met zijn grieven komt [appellant] , kort gezegd, op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering heeft geschonden, dat Aegon hem daar binnen de termijn van twee maanden op heeft gewezen, alsmede dat Aegon bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten en daarom bevoegd was om de verzekeringsovereenkomst met [appellant] op te zeggen terwijl zij daarnaast geen uitkering verschuldigd is. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

Mededelingsplicht bij aangaan verzekering (artikel 7:928 BW Pro)

5.2.

De verzekeringsovereenkomst tussen [appellant] en Aegon is tot stand gekomen door het invullen van een door Aegon opgesteld vragenformulier en gezondheidsverklaring. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de vragen ‘Heeft u een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten, klachten en/of gebreken? Of heeft u deze gehad?’ telkens geen vakje is aangekruist (vgl. rov 3.3 hiervoor). Tussen partijen is evenmin in geschil dat [appellant] in de jaren 2011, 2012 en 2013 hoofdpijnklachten had, in 2012 ook met draaiduizeligheid, waarvoor hij toen door de huisarts naar een specialist is verwezen.

5.3.

Uit de opzet van de vragenlijst van de gezondheidsverklaring blijkt naar het oordeel van het hof duidelijk dat deze klachten vermeld hadden moeten worden. De klachten ‘hoofdpijn’ en ‘duizeligheid’ worden expliciet genoemd. Dat deze klachten worden genoemd in de categorie klachten van de hersenen of zenuwen en [appellant] blijkbaar meent dat de oorzaak van zijn klachten daar niet lag en dat de klachten van voor juni 2013 verholpen waren, maakt niet dat [appellant] zijn klachten uit het verleden niet hoefde te noemen.

Verder staat bovenaan pagina 3 van de gezondheidsverklaring in de linker kolom specifiek vermeld
“Let op! Kruis ook Ja aan als u: - bij een huisarts, hulpverlener of arts bent geweest. (…)”.Dat is hier het geval, immers [appellant] heeft in de jaren voorafgaand aan de aanvraag en tussen de aanvraag en het ingaan van de verzekering, diverse keren een arts bezocht in verband met hoofdpijnklachten.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat deze klachten onschuldig en onbelangrijk waren. [appellant] heeft voor deze klachten een aantal keren de huisarts en in augustus en september 2012 een neuroloog bezocht die ook is overgegaan tot het uitvoeren van een MRI-scan. Hem zijn door de huisarts ook medicijnen voorgeschreven. Daarmee is reeds gegeven dat deze klachten niet alleen in zijn eigen ogen maar ook in die van zijn huisarts niet zodanig onbelangrijk waren dat hij ze bij het invullen van de gezondheidsverklaring onvermeld mocht laten. Dat [appellant] stelt dat hij ten tijde van het invullen van de gezondheidsverklaring geen klachten had, doet aan het voorgaande niet af. Immers, in de vragenlijst wordt uitdrukkelijk ook gevraagd of de aanvrager de genoemde klachten heeft gehad. Ook is niet relevant dat de oorzaak van de klachten bekend was en dat na het wegnemen van de oorzaken de hoofdpijnklachten verminderden en/of verdwenen. Dat de klachten verklaarbaar zijn en/of onder controle zijn maakt niet dat zij niet gemeld hoeven te worden.

5.4.

De conclusie uit het voorgaande is dat [appellant] in de gezondheidsverklaring ten onrechte geen melding heeft gemaakt van de hoofdpijnklachten in 2011, 2012 en 2013. De grieven één tot en met vier falen.

Termijn van twee maanden (artikel 7:929 BW Pro)

5.5.

Met de grieven elf tot en met vijftien komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat Aegon hem binnen twee maanden na de ontdekking van de verzwijging op de gevolgen hiervan heeft gewezen.

Het hof overweegt als volgt. In artikel 7:929 lid 1 BW Pro is bepaald dat de verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 7:928 BW Pro omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat een vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet voldoende is. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft (Nota I invoering 7.17, Parl. Gesch 7.17, p. 34). Verder kan van ontdekking van een schending van de mededelingsplicht pas sprake zijn indien de verzekeraar niet alleen bekend wordt met de (ware) stand van zaken, maar tegelijkertijd vaststelt dat deze niet overeenkomt met de opgave ten tijde van het sluiten van de verzekeraar. Het moet dus in beginsel gaan om het moment van de ontdekking door de verzekeraar van het verschil tussen de opgave en de ware stand van zaken.

5.6.

Naar aanleiding van [appellant] schademelding van 11 februari 2014 heeft Aegon aan een medisch adviseur de opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen. [appellant] stelt dat Aegon op 11 augustus 2014, althans op 19 november 2014, althans uiterlijk op 9 december 2014 bekend was of bekend hoorde te zijn met de niet-nakoming van de mededelingsplicht. Het hof zal de stand van zaken op deze tijdstippen bezien.

In de brief van de medisch adviseur aan [appellant] van 11 augustus 2014 schrijft zij onder meer:

“(…) Op grond van de mij ter beschikking staande gegevens, ben ik tot de conclusie gekomen, dat u ten tijde van het aangaan van deze verzekering al bekend was met dergelijke gezondheidsklachten.

Uit mijn informatie blijkt namelijk dat u ook rond augustus 2012 al klachten van deze aard heeft gehad. In februari 2013 bent u ingeschreven in de praktijk van dr. [huidige huisarts] . Midden 2013 zijn er helaas opnieuw soortgelijke klachten ontstaan.

In de door u destijds op 26 juni 2013 ondertekende gezondheidsverklaring, behorende bij de aanvraag voor uw arbeidsongeschiktheidsverzekering, hebt u hierover echter niets vermeld. Ook heeft u dit in de periode vóór de ingangsdatum van de verzekering niet doorgegeven.

Mogelijke consequenties

Als het bovenstaande bij het aangaan van de verzekering wel bekend geweest was, zou geadviseerd zijn de verzekering niet zo aan te gaan. De verzekering zou dan op andere wijze, of niet tot stand gekomen zijn.

In hoeverre dit mogelijk consequenties zal hebben voor uw verzekering, zal u na medisch onderzoek door de maatschappij worden bericht. Een mogelijkheid daarbij is dat de polis door Aegon opgezegd wordt wegens het niet hebben voldaan aan de mededelingsplicht bij aangaan van de verzekering.

Nader medisch onderzoek nodig

Ik verzoek u vriendelijk alle in de aanvullende gezondheidsverklaringen gestelde vragen volledig en nauwkeurig te beantwoorden, het formulier te ondertekenen en naar mij terug te sturen.

Wilt u ook bijgaande machtigingsformulieren volledig Ingevuld en ondertekend aan mij terug sturen? Zo nodig kan ik dan bij uw (huis)artsen/behandelaars meer informatie inwinnen. (…)”

5.7.

Uit deze brief volgt weliswaar enige mate van bekendheid van de medisch adviseur, en mogelijk ook van Aegon , met klachten die [appellant] voor het aangaan van de verzekering had, maar niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van de vereiste voldoende mate van zekerheid. Dit volgt uit de laatste alinea van de brief met het kopje ‘nader medisch onderzoek nodig’. Hieruit volgt dat de medisch adviseur en in elk geval Aegon op dat moment nog niet over alle vereiste informatie beschikten.

5.8.

Desalniettemin waarschuwt Aegon [appellant] bij brief die gedateerd is op 16 oktober 2014, dat zij nader onderzoek gaat verrichten naar de klachten die bestonden bij het aangaan van de verzekering. Daarmee werd dus in twijfel getrokken of [appellant] voor aanvang van de verzekering had voldaan aan zijn mededelingsplicht. Aegon wijst hem dan al op de mogelijke gevolgen van dat onderzoek, waaronder de mogelijkheid dat wordt vastgesteld dat de polis niet zou zijn aangegaan als over alle informatie zou zijn beschikt. De consequentie daarvan wordt ook uitdrukkelijk genoemd, namelijk dat dan de polis stopt. In zoverre heeft Aegon op dat moment al gevolg gegeven aan haar wettelijke verplichting ingevolge artikel 7:929 lid 1 BW Pro om de verzekeringnemer te waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van de conclusie dat er niet is voldaan aan de mededelingsplicht.

5.9.

Het volgende door [appellant] aangevoerde moment is 19 november 2014. Op dat moment heeft [appellant] een viertal aanvullende gezondheidsverklaringen (productie 13, 14, 15 en 16 bij inleidende dagvaarding) en een medische machtiging (productie 17 bij inleidende dagvaarding) aan de door Aegon ingeschakelde medisch adviseur verzonden.

Deze door [appellant] verstrekte informatie kon weliswaar aanleiding geven voor een vermoeden dat [appellant] bij zijn aanvraag niet volledig was geweest, maar noch Aegon noch de medisch adviseur kan worden verweten dat zij dat vermoeden hebben willen verifiëren, wat vervolgens is gedaan. De medisch adviseur heeft met de medische machtiging de reeds bekende informatie geverifieerd bij de voormalig huisarts [voormalig huisarts] en de neuroloog [behandelend neuroloog] . De adviseur heeft daarop antwoorden ontvangen op 5 december 2014 respectievelijk 9 december 2014. Deze ontvangen informatie heeft de medisch adviseur bij brief van 18 december 2014 voorgelegd aan [appellant] en hem de mogelijkheid gegeven daarop te reageren. Nadat die reactie is ontvangen, heeft de medisch adviseur op 7 januari 2015 Aegon geadviseerd dat de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering niet is nagekomen en dat wanneer een en ander wel bekend zou zijn geweest, geadviseerd zou zijn de verzekering niet aan te gaan.

5.10.

Het hof is van oordeel dat gezien de hiervoor omschreven gang van zaken, pas nadat de medisch adviseur de afdeling schadebehandeling van Aegon had ingelicht, welke laatste het advies op 7 januari 2015 heeft ontvangen, gesproken kan worden van ontdekking van de niet-nakoming van de mededelingsplicht.

Het voorgaande brengt mee dat de gevolgen van de ontdekking tijdig zijn ingeroepen met de brief van 12 februari 2015, door [appellant] ontvangen op 26 februari 2015 (vgl. rov. 3.12). Weliswaar doet Aegon dan niet alleen een beroep op verzwijging, maar deelt zij ook meteen de definitieve gevolgen daarvan mee, maar nu [appellant] al bij brief van 16 oktober 2014 hiervoor uitdrukkelijk was gewaarschuwd is voldoende tegemoetgekomen aan het waarschuwende karakter van artikel 7:929 BW Pro. De grieven elf tot en met vijftien falen dus.

Handelen bij bekendheid met de ware stand van zaken (artikel 7:930 lid 4 BW Pro)

5.11.

Beslissend is of Aegon bij bekendheid met de ware stand van zaken als redelijk handelend verzekeraar de verzekering niet zou hebben gesloten. Aegon dient dit aan te tonen. Aegon heeft reeds in eerste aanleg gemotiveerd gesteld dat haar medisch adviseurs bij hun advisering gebruik maken van de GAV Handleiding Medische advisering. Die Handleiding is opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Geneeskundige Adviseurs in particuliere Verzekeringszaken. Bij hoofdpijnklachten moet, aldus Aegon , volgens de Handleiding worden onderkend dat er verband kan zijn met mogelijk onderliggende ziektebeelden. Er kan bijvoorbeeld een verband zijn met psychische aandoeningen en onbegrepen moeilijk objectiveerbare ziektebeelden. Dergelijke gevallen zijn voldoende grond voor afwijzing. Dit volgt, aldus Aegon , ook uit de manuals van diverse herverzekeraars en andere richtlijnen. Aegon heeft deze stellingen gedocumenteerd met de producties 6 t/m 8 bij de conclusie van antwoord.

[appellant] stelt daar in feite enkel en zonder nadere toelichting tegenover dat uit de nadere gegevens (aanvullende gezondheidsverklaringen) zou zijn gevolgd dat er – eventueel na het nader inwinnen van informatie bij de huisarts van [appellant] – geen relevante risico’s waren, waarna de verzekering zou zijn gesloten. De door [appellant] opgevoerde brief van zijn huisarts dat de psychische problemen die [appellant] aanleiding hebben gegeven een beroep te doen op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering niet gerelateerd zijn aan zijn eerdere lichamelijke klachten, is niet van betekenis voor het oordeel of een redelijk handelend verzekeraar op basis van het ziekteverleden als van [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering zou zijn aangegaan.

Deze betwisting door [appellant] is in het licht van de gemotiveerde stellingen van Aegon en de met een betrekkelijke regelmaat terugkerende hoofdpijnklachten bij [appellant] , die zelfs geleid hebben tot verwijzing naar een specialist die tot nader onderzoek is overgegaan, onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof aan die betwisting voorbijgaat. Er kan derhalve vanuit worden gegaan dat Aegon de verzekering niet zou hebben gesloten als zij bekend zou zijn met de niet vermelde klachten.

5.12.

Anders dan [appellant] betoogt, is het beroep van Aegon op de gevolgen van het niet nakomen van de mededelingsplicht niet in strijd met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat de klachten die [appellant] voor aanvang van de verzekering had, nooit tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid, dat hij dat ook niet heeft zien aankomen, en dat Aegon een voordeel zou genieten door met een beroep op de mededelingsplicht niet uit te keren, zoals [appellant] stelt alsmede dat de arbeidsongeschiktheid die in februari 2014 intrad heel andere oorzaken had dan de klachten uit de jaren ervoor, kan ook niet tot deze conclusie leiden. Zoals in het voorgaande overwogen zou een redelijk handelend verzekeraar, bij bekendheid met de ware stand van zaken, de verzekering niet hebben gesloten. Van een situatie waarin Aegon een onredelijk voordeel tracht te behalen is geen sprake.

De grieven 5 tot en met 10 falen.

Proceskosten

5.13.

De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd, omdat beide partijen op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Gelet op de vrijheid die de rechter heeft met betrekking tot het vaststellen van de hoogte van de proceskosten en de motivering die in eerste aanleg is gegeven voor de compensatie van de proceskosten, waarin het hof zich kan vinden, ziet het hof geen aanleiding om de beslissing met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg te vernietigen. Grief 19 faalt.

Conclusie

5.14.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] bij het aangaan van de verzekering zijn mededelingsplicht heeft geschonden, alsmede dat Aegon bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Aegon was daarom bevoegd om de verzekeringsovereenkomst met [appellant] op te zeggen, terwijl zij daarnaast geen uitkering verschuldigd is. De grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep, waaronder ook de grieven 16 tot en met 18, falen dan ook.

In het incidenteel hoger beroep

5.15.

Met de grieven in het incidenteel hoger beroep komt Aegon op tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist ten aanzien van de opzet tot misleiding en de registraties. Grief 1 in incidenteel hoger beroep komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende is gesteld op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat [appellant] de opzet had om Aegon te misleiden. De grieven 2 tot en met 5 in incidenteel hoger beroep komen op tegen enkele specifieke zinsneden uit de motivering van de rechtbank voor dat oordeel. Het hof behandelt deze grieven 1 tot en met 5 in incidenteel hoger beroep gezamenlijk.

5.16.

Eerst als sprake is van opzet tot misleiding is Aegon gerechtigd tot registratie van de niet-nakoming van de mededelingsplicht door [appellant] en mededeling daarvan aan het Verbond van Verzekeraars. Van deze opzet tot misleiding is sprake als een verzekeringnemer zijn mededelingsplicht niet is nagekomen en hij daarmee de bedoeling had om de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (vgl. HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507). Die bedoeling kan worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden. Aegon heeft de bewijslast terzake de door haar gestelde opzet tot misleiding.

5.17.

Aegon heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] een onjuist antwoord heeft gegeven op een eenduidige en scherp omlijnde vraag in een vragenlijst en dat de hoofdpijnklachten niet eenmalig zijn geweest en dat geen belang toekomt aan de vraag of de klachten in het verleden tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid en of [appellant] zich heeft gerealiseerd dat de klachten in de toekomst tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden.

Uit de feiten blijkt dat [appellant] in 2011, 2012 en 2013 verschillende keren de huisarts heeft bezocht voor hoofdpijnklachten en in 2012 een MRI bij de neuroloog heeft gehad. [appellant] betoogt dat hij deze klachten niet heeft gemeld, omdat zij een aanwijsbare oorzaak hadden en die met behulp van de osteopathie- en accupunctuurbehandelingen geheel zijn verholpen. [appellant] heeft, kort gezegd, aangevoerd dat hij ten tijde van de aanvraag in juni 2013 al enkele maanden (hoofdpijn-)klachtenvrij was en zichzelf als daarvan genezen beschouwde, en dat die klachten dus niet door zijn hoofd zijn gegaan toen hij de vragenlijst heeft ingevuld.

Het hof overweegt als volgt. Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden door een op het inschatten van het risico gerichte vraag van Aegon onjuist te beantwoorden. Het is ook moeilijk voorstelbaar dat [appellant] niet heeft stilgestaan bij zijn hoofdpijnklachten toen de hiervoor onder 3.3 vermelde vragen met nee werden beantwoord. Vaak kan daaraan de gevolgtrekking worden verbonden dat welhaast sprake moet zijn van opzet van de verzekeringnemer om de verzekeraar te bewegen een verzekering aan te gaan die de verzekeraar anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Toch heeft [appellant] in deze zaak voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan juist die bedoeling tot misleiden niet is komen vast te staan. Zo valt niet uit te sluiten dat [appellant] heeft gedacht dat zijn hoofdpijnklachten in het verleden van voorbijgaande aard waren en het gevolg waren van een vastzittende nekwervel omdat die klachten ook daadwerkelijk na onder meer osteopathie waren verholpen. Een andere aanwijzing voor de omstandigheid dat [appellant] daadwerkelijk dacht dat de hoofdpijnklachten niet relevant waren vindt het hof ook in de overgelegde verklaring van zijn huisarts [huidige huisarts] van 17 november 2014. Daarin rapporteert de huisarts over het consult van [appellant] bij de neuroloog in 2012. Het betrof toen, aldus de huisarts, een stoornis van het evenwichtsorgaan, bij overmatig cafeïnegebruik. De klachten zijn daarna verdwenen, omdat het cafeïnegebruik werd verminderd, aldus de huisarts. Het komt er op neer dat niet valt uit te sluiten dat [appellant] bij de beantwoording van de vragen heeft gedacht dat zijn hoofdpijnklachten niet relevant waren voor de beoordeling van het risico op toekomstige arbeidsongeschiktheid, zodat niet kan worden aangenomen dat hij de bedoeling had door misleiding Aegon te bewegen een verzekeringsovereenkomst met hem aan te gaan die zij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Daarmee is niet komen vast te staan dat het formulier bij de aanvraag van de verzekering is ingevuld met de opzet om Aegon daartoe te bewegen.

5.18.

Uit het voorgaande volgt dat er onvoldoende grond bestond voor het vastleggen van de persoonsgegevens van [appellant] in het incidentenregister, het intern verwijzingsregister en het extern verwijzingsregister, raadpleegbaar via Stichting CIS. De grieven 1 tot en met 5 in het incidenteel hoger beroep falen en aangezien grief 6 op die grieven voortbouwt, volgt die dat lot derhalve.

5.19.

Gelet op het voorgaande behoeft het betoog van [appellant] dat Aegon geen belang (meer) heeft bij de bespreking van de incidentele grieven omdat de periode van twee jaar registratie intussen is verstreken, niet meer te worden behandeld.

6.De slotsom

6.1.

De grieven in zowel het principaal als incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Aegon zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.952,00

- salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt x tarief IV)

6.3.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aegon in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 537,00 voor salaris advocaat (½ punt x tarief II).

6.4.

Als niet weersproken zal het hof de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg van 3 mei 2017;

in het principaal hoger beroep:

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aegon vastgesteld op € 1.952,00 voor verschotten en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

in het incidenteel hoger beroep:

veroordeelt Aegon in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 537,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt Aegon in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Aegon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M.A.M. Vaessen en J.G.A. Struycken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.

griffier rolraadsheer