ECLI:NL:GHSHE:2019:1515

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.218.001/01

arrest van 23 april 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. T.P.M.D. Jansen te Eindhoven,

tegen

1.V.O.F. Voordeelauto's,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[geintimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

4.
[geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als de v.o.f.,

advocaat: mr. S. Besli te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 januari 2019 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 5219763 \ CV EXPL 16-7926 gewezen vonnissen van 2 juni 2016, 23 februari 2017 en 13 april 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 29 januari 2019 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
een formulier H12 namens [appellant] , waarbij een tweetal producties aan het hof zijn toegezonden;

- het proces-verbaal van comparitie van 14 maart 2019.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.
De beoordeling

6.1.

Het hof blijft bij hetgeen hij heeft overwogen in zijn tussenarrest van 29 januari 2019. In dit arrest is, samengevat, onder meer geoordeeld dat de v.o.f. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om een auto te leveren die aan de met [appellant] gesloten koopovereenkomst voldoet, dat zij in verzuim is geraakt en dat [appellant] op goede grond de koopovereenkomst heeft ontbonden. Het hof heeft een comparitie gelast om nader ingelicht te worden over de omvang van de schadevergoeding die [appellant] vordert naast de nakoming van verbintenissen tot ongedaanmaking van de ontbonden overeenkomst, in totaal € 9.175,63 plus een p.m.-post met betrekking tot na 11 oktober 2016 gemaakte stallingskosten.

6.2.

Ten behoeve van de comparitie heeft [appellant] bij brief van zijn advocaat een tweetal facturen/kwitanties in het geding gebracht van Autobedrijf [autobedrijf] te [vestigingsplaats] , alsmede de bevestiging van schorsing van het kenteken van de auto. Ter zitting heeft [appellant] nog een kopie getoond van een rekeningafschrift, waaruit blijkt dat hij op 27 april 2016 een bedrag van € 135,= heeft betaald om het kenteken van de auto te schorsen in de periode van maart 2016 tot en met februari 2017.

6.3.

Zoals al is overwogen in r.o. 3.16 van het tussenarrest van 29 januari 2019 vordert [appellant] betaling van de navolgende posten:

verzekeringspremie gedurende 3 maanden en 12 dagen € 113,63;
motorrijtuigenbelasting gedurende 3 maanden en 12 dagen € 459,00;
stallingskosten tot 11 oktober 2016 € 5.635,71;
stallingskosten van 11 oktober 2016 tot 18 augustus 2017 € PM
kosten huur vervangend vervoer tot 2 augustus 2016 € 2.068,71;
kosten onderzoek auto € 75,00;
brandstof auto € 13,20;
kosten aangetekende post

Subtotaal € 8.381,55;

 buitengerechtelijke incassokosten
€ 794,08; +

Totaal € 9.175,63.

Blijkens de ten behoeve van de comparitie overgelegde factuur/kwitantie van [autobedrijf] met nummer [factuurnummer 1] zou [appellant] voor de periode van 12 oktober 2016 tot en met 8 maart 2019 een bedrag van € 6.250,= wegens stallingskosten aan [autobedrijf] hebben voldaan. Dat brengt het totaal aan schadevergoeding op een bedrag van € 15.425,63.

6.4.

Bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft de v.o.f. betwist dat de betalingen aan [autobedrijf] daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Voorts heeft de v.o.f. betwist dat de kosten voor vervangend vervoer als schadepost voor vergoeding in aanmerking komen.

6.5.1.

Het hof overweegt ten aanzien van de gevorderde schade nu als volgt. De posten verzekeringspremie, motorrijtuigenbelasting en brandstof komen niet als schade voor vergoeding in aanmerking. Het hof heeft weliswaar overwogen dat de auto een gebrek vertoonde waardoor deze niet aan de overeenkomst beantwoordde, maar dat gebrek maakte de auto niet volledig ongeschikt voor elk gebruik: er viel nog wel mee te rijden. In dat geval heeft [appellant] er gebruik van kunnen maken en bestaat geen grond om daarmee samenhangende normale kosten (verzekering, belasting, brandstof) als schade in aanmerking te nemen.

6.5.2.

Met betrekking tot de gevorderde vergoeding voor vervangend vervoer overweegt het hof als volgt. Anders dan de v.o.f. bij memorie van antwoord aanvoert, is het hof van oordeel dat de v.o.f. wel in verzuim is geraakt doordat zij geen gehoor heeft gegeven aan de aanschrijving van [appellant] van 26 januari 2016 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding). In deze brief heeft [appellant] de v.o.f. gesommeerd om binnen vijf dagen alles in het werk te stellen om de auto te repareren. Onjuist is dus dat, zoals de v.o.f. bij memorie van antwoord stelt, [appellant] alleen maar wilde praten over een financiële afwikkeling. Dat de v.o.f. vervolgens binnen de termijn van vijf dagen ten minste een afspraak voor herstel heeft gemaakt of een voorstel daartoe heeft gedaan, is niet gebleken. In dat geval mocht [appellant] aannemen dat de v.o.f. daartoe niet bereid was en is de v.o.f. in verzuim geraakt.

6.5.3.

Door de ontbinding van de koopovereenkomst zijn verplichtingen tot ongedaanmaking daarvan ontstaan. De v.o.f. is haar verplichtingen niet nagekomen, want zij heeft de auto niet teruggenomen en de koopsom niet terugbetaald. Onweersproken is dat [appellant] vanwege het feit dat hij over onvoldoende middelen beschikte geen andere auto kon kopen zonder dat hij de beschikking had over de eerder betaalde koopsom. Dat [appellant] vervolgens vervangend vervoer heeft moeten huren is in dat geval een gevolg van de omstandigheid dat de v.o.f. haar deel van de ongedaanmakingsverplichtingen niet is nagekomen. In beginsel komen de gevolgen daarvan voor rekening van de v.o.f.. Dat [appellant] vervangend vervoer heeft gehuurd, blijkt uit de overgelegde facturen.

Uit de stellingname van [appellant] volgt dat hij na schorsing van het kenteken van de gekochte auto geen kosten meer heeft gehad aan die auto, naar zijn zeggen € 33,42 per maand wegens verzekering en € 135,= per maand wegens belasting. Over de periode waarvoor [appellant] een vergoeding vordert voor vervangend vervoer (1 april 2016 tot en met 2 augustus 2016) betreft dit een bedrag van in totaal € 673,68 aan besparingen die het hof op het gevorderde bedrag in mindering zal brengen. Voor het vervangend vervoer zal het hof dan een vergoeding toekennen van € 1.395,03.

6.5.4.

De kosten voor het onderzoeken van de auto beschouwt het hof als kosten tot vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder b BW. Zij komen als zodanig voor toewijzing in aanmerking.

6.5.5.

De kosten voor het versturen van een aangetekende brief behoren naar het oordeel van het hof tot de buitengerechtelijke incassokosten, waarvan apart een vergoeding wordt gevorderd. Om die reden zal het hof deze post niet betrekken bij de toe te wijzen schadevergoeding.

6.5.6.

Voor zover [appellant] bij gelegenheid van de gehouden comparitie nog heeft gewezen op kosten die hij heeft moeten maken om het kenteken van de auto te schorsen, gaat het hof daaraan voorbij, omdat een dergelijke post geen onderdeel uitmaakt van de gevorderde schadevergoeding, zoals gespecificeerd in eerste aanleg en in hoger beroep.

6.6.

Rest de gevorderde vergoeding voor het stallen van de auto. De v.o.f. heeft bij memorie van antwoord de noodzaak voor het maken van deze kosten betwist, alsmede ook gewezen op de disproportionele omvang van deze kosten. Naar aanleiding van de voor de comparitie toegezonden facturen/kwitanties heeft de v.o.f. bij gelegenheid van de comparitie gewezen op het feit dat blijkens deze stukken de stallingskosten pas op 8 maart 2019 zouden zijn voldaan, in totaal tot een bedrag van € 11.960,71. De v.o.f. heeft opgemerkt dat de factuur/kwitantie met nummer [factuur-/kwitantienummer] verwijst naar een drietal eerdere facturen uit 2016, die dus kennelijk tot 8 maart 2019 nooit zijn betaald. De v.o.f. heeft er op gewezen dat het totaal aan stallingskosten ongeveer drie maal de koopsom van de auto betreft. De v.o.f. heeft voorts aangevoerd dat zij betwist dat [appellant] de betalingen heeft gedaan, omdat hem rechtsbijstand wordt verleend op basis van een toevoeging en [appellant] niet kan verklaren hoe hij een week voor de comparitie ineens in staat was om een bedrag van bijna € 12.000,= contant te voldoen aan autobedrijf [autobedrijf] . Op die gronden betwist de v.o.f. dat de stallingskosten daadwerkelijk in rekening zijn gebracht en betaald.

6.7.

Bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft de raadsheer-commissaris naar aanleiding van het verweer van de v.o.f. aan [appellant] gevraagd om nader te verklaren hoe hij in staat was om op 8 maart 2019 een bedrag van bijna € 12.000,= contant af te rekenen. [appellant] heeft die vraag niet op bevredigende wijze beantwoord: hij heeft niet willen verklaren over zijn financiële situatie, maar volstaan met de opmerking dat de betalingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, dat hij goed is voor zijn geld, dat hij meent dat hij zich dienaangaande ten overstaan van het hof niet hoeft te verantwoorden met betrekking tot de vraag waar dat geld vandaan komt en dat zijn administratie sinds november 2018 wordt bijgehouden door een registeraccountant.

6.8.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn verklaring dat hij dit bedrag wel heeft betaald gewezen op de door hem overgelegde facturen/kwitanties. Ten aanzien van de bewijskracht hiervan merkt het hof op dat aan deze stukken geen bewijskracht toekomt als omschreven in artikel 157, lid 2 Rv. Dwingende bewijskracht bestaat immers slechts ten aanzien van een verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte ten behoeve van de wederpartij bestemd is te bewijzen. Een kwitantie dient tot bewijs van kwijting van de schuldenaar tegenover de schuldeiser en de dwingende bewijskracht bestaat dus slechts in de rechtsverhouding tussen [appellant] als schuldenaar en [autobedrijf] als schuldeiser. In een geval als het onderhavige is de waardering van de bewijskracht van de overgelegde facturen/kwitanties op grond van artikel 152, lid 2 Rv. ter vrije beoordeling van het hof.

6.9.

Met de v.o.f. constateert het hof dat het wegens stallingskosten concreet al in eerste aanleg gevorderde bedrag in elk geval tot zes dagen voor de in hoger beroep gehouden comparitie niet was betaald. Dat daarvoor ooit aanmaningen of sommaties zijn gestuurd, is door [appellant] niet verklaard. Het hof stelt voorts vast dat [appellant] in 2016 voor € 3.750,= een Ford Mondeo koopt die 10 jaar oud is en dat hij als reden voor het huren van vervangend vervoer aangeeft dat hij in 2016 financieel niet in staat was om – bij gebreke van terugbetaling van de koopsom voor de Mondeo – een andere auto aan te schaffen. In dat geval is in elk geval aannemelijk dat [appellant] in 2016 niet in staat was om een bedrag van € 12.000,= contant wegens verschuldigde stallingskosten te voldoen. Tot 8 maart 2019 zijn die kosten ook nimmer voldaan. Een verklaring voor het feit dat [appellant] op die datum wel in staat was om zo’n bedrag contant te betalen, zoals staat vermeld op de overgelegde facturen/kwitanties, heeft [appellant] niet willen geven.

In de periode tussen de factuur van 12 oktober 2016 en de factuur met nummer [factuurnummer 2] van 8 maart 2019 heeft autobedrijf [autobedrijf] gedurende bijna 2,5 jaar kennelijk geen enkele factuur wegens stallingskosten aan [appellant] gestuurd, hoewel [appellant] naar eigen zeggen (memorie van grieven, randnr. 3.38) wekelijks € 150,= stallingskosten verschuldigd zou zijn geweest. Voorts is de stellingname van [appellant] ten aanzien van de verschuldigde stallingskosten niet eenduidig, want bij zijn brief van 4 februari 2016 aan de v.o.f. stelt [appellant] de stallingskosten op € 150,= exclusief btw, blijkens de door hem overgelegde facturen van [autobedrijf] met de nummers [factuurnummer 3] , [factuurnummer 4] en [factuurnummer 5] berekent [autobedrijf] echter € 150,= per week inclusief btw, wat neerkomt op € 650,= per maand. Blijkens de factuur met nummer [factuurnummer 1] van 8 maart 2019 berekent [autobedrijf] na 12 oktober 2016 ineens een bedrag van € 50,= per week inclusief btw, maar [appellant] heeft bij memorie van grieven nog steeds gesteld dat [autobedrijf] hem – anders dan blijkt uit de factuur/kwitantie met nummer [factuurnummer 2] - een bedrag van € 150,= per week in rekening brengt.

6.10.

Dit alles geeft het hof aanleiding om in ernstige mate te twijfelen aan de juistheid van de stellingname van [appellant] en de door hem in het geding gebrachte facturen/kwitanties. Met de enkele blote stellingname dat de stallingskosten zouden zijn betaald is, afgezet tegen de hiervoor aangehaalde omstandigheden, het door de v.o.f. op dit punt gevoerde verweer niet voldoende gemotiveerd weersproken en door [appellant] niet aan zijn stelplicht voldaan. [appellant] heeft bij gelegenheid van de gehouden comparitie verklaard niet inzichtelijk te willen maken hoe hij op 8 maart 2019 over een bedrag van bijna € 12.000,= kon beschikken, een omstandigheid die het hof hier van wezenlijke belang acht voor de onderbouwing van de gestelde betaling. Dat geldt temeer, nu de vermogenspositie van [appellant] kennelijk van dien aard is dat zijn rechtsbijstand van overheidswege wordt gefinancierd. Om deze redenen passeert het hof het bewijsaanbod ten aanzien van de stallingskosten en zal het hof deze buiten beschouwing laten.

6.11.

In het tussenarrest is overwogen dat de grieven I, IIa, IIb en IV slagen, zodat het eindvonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven: het tekortschieten van de v.o.f. staat vast en [appellant] heeft de koopovereenkomst op goede grond ontbonden. De onder I primair gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar. Dat geldt ook voor de vordering tot nakoming van daaruit voortvloeiende verbintenissen tot ongedaanmaking van hetgeen reeds was gepresteerd, één en ander als geformuleerd in het petitum van de dagvaarding.

Voor de kwestie van verzuim verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de brief van 26 januari 2016 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding).

6.12.1.

[appellant] heeft gevorderd om aan de gevorderde veroordeling een dwangsom te verbinden. Tegen de gevorderde dwangsom heeft de v.o.f. tot verweer aangevoerd dat het belang van [appellant] enkel bestaat uit terugbetaling van de koopsom en dat [appellant] , mocht de v.o.f. nalaten om de auto terug te nemen, er alleen maar beter op wordt, zodat hij geen belang heeft bij een dwangsom. Het hof overweegt dienaangaande dat juist is dat het belang van [appellant] ten dele bestaat uit betaling van een geldbedrag (de koopsom). Aan de betaling van een geldbedrag kan geen dwangsom worden verbonden (art. 611a, lid 1, laatste volzin Rv.), dus in dat opzicht slaagt het verweer van de v.o.f.. [appellant] heeft echter daarnaast ook belang bij het terugnemen van de auto, omdat hij zo lang het kenteken op zijn naam staat verantwoordelijk blijft voor de verzekering, APK en motorrijtuigenbelasting, dan wel de kosten voor het schorsen van het kenteken. In dat opzicht heeft [appellant] belang bij een vrijwaringsbewijs dat bij de overschrijving van een kenteken wordt afgegeven. Bovendien blijft de aanspraak van de v.o.f. op teruggave onverminderd bestaan, zodat [appellant] in beginsel verplicht is om als een goed huisvader voor de auto te zorgen en daartoe ook zo nodig kosten te maken. Dat alles zal slechts anders zijn, wanneer de v.o.f. afziet van teruggave en instemt met vervreemding van de auto door [appellant] , maar dat de v.o.f. afstand heeft gedaan van haar aanspraak op teruggave is niet gesteld en volgt ook niet uit hetgeen zij bij wijze van verweer in eerste aanleg en hoger beroep heeft aangevoerd. Uit de omstandigheid dat de v.o.f. tot op heden niet bereid is geweest om de auto terug te nemen, volgt dat [appellant] voldoende belang heeft bij het verbinden van een dwangsom aan de nakoming van het gevorderde, voor zover dat het ophalen van de auto en de overschrijving van het kenteken betreft.

6.12.2.

Ook heeft de v.o.f. opgemerkt dat bij instandhouding van het verstekvonnis de maximale dwangsom al zou zijn verbeurd voordat de v.o.f. kennis heeft gekregen van het (verstek)vonnis. Dat verweer faalt, omdat de dwangsom pas verbeurd gaat worden na afloop van de in dit arrest te stellen termijn voor nakoming.

6.12.3.

De v.o.f. heeft er verder nog op gewezen dat de kantonrechter in het verstekvonnis de dwangsom had gemaximeerd op € 5.000,= en heeft opgemerkt dat dat bedrag de koopsom van de auto overtreft. Dat laatste moge zo zijn, maar een dwangsom dient als prikkel tot nakoming van een vonnis of arrest en naar mate de omstandigheden daartoe aanleiding geven dient die prikkel steviger te worden of kan met een kleinere prikkel worden volstaan. In het onderhavige geval, waarin niet is gebleken van enige bereidheid tot medewerking aan de zijde van de v.o.f., bestaat geen aanleiding om die prikkel ook maar in enig opzicht te beperken, noch door matiging van de dwangsom, noch door deze te maximeren. De v.o.f. heeft het zelf in de hand of zij dwangsommen verbeurt of niet. Komt zij dit arrest binnen de daartoe gegeven termijn na, dan zal zij immers in het geheel geen dwangsommen verschuldigd worden.

6.13.

Uit hetgeen is overwogen met betrekking tot het tekortschieten en de ontbinding van de koopovereenkomst volgt dat ook grief V slaagt, voor zover daarmee is betoogd dat de vordering tot betaling van schadevergoeding is afgewezen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is deze vordering echter niet onverkort toewijsbaar. Het hof stelt de schade als gevolg van het tekortschieten van de v.o.f. vast op een bedrag van € 1.395,03 wegens kosten voor vervangend vervoer en € 75,= wegens onderzoekskosten, tezamen € 1.470,03.

6.14.

Tegen de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten heeft de v.o.f. in de verzetdagvaarding aangevoerd dat zij altijd telefonisch haar bereidheid tot medewerking heeft laten blijken. Het hof verwijst echter ook hier weer naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen over de ingebrekestelling van 26 januari 2016. Dat [appellant] buitengerechtelijke kosten heeft gehad, is verder niet, althans niet deugdelijk, weersproken. Het moge zo zijn dat [appellant] procedeert met een toevoeging, maar deze dekt slechts de kosten van bijstand in deze procedure en niet de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal deze toewijzen, berekend op de wijze als gehanteerd in het daartoe gegeven Besluit, met dien verstande dat bij de berekening zal worden uitgegaan van een belang ter grootte van de koopsom, vermeerderd met de toewijsbaar geoordeelde schade, tezamen € 5.220,03. De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten komt in dat geval uit op € 636,=.

6.15.

Tegen de gevorderde rente over de te betalen schadevergoeding is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Een rentevergoeding over de niet terugbetaalde aankoopsom is niet gevorderd.

6.16.

De v.o.f. heeft – ondanks het feit dat een groot deel van de gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de hoofdzakelijk, op het principiële punt, in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van 23 februari 2017 en, opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van 21 januari 2016 betreffende de aankoop van een Ford Mondeo, kenteken [kenteken] , is ontbonden op 4 februari 2016;

veroordeelt geïntimeerden, hoofdelijk, in die zin dat voor zover één van hen zal hebben gepresteerd, de anderen zullen zijn bevrijd, tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties, meer specifiek om de auto terug te nemen, waarbij zij zelf de auto dienen op te halen, het kenteken dienen over te schrijven zodat dat niet meer op naam van [appellant] staat, alsmede de koopsom terug te betalen op een door [appellant] gewenste bankrekening, en dit alles binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= (zegge: vijfhonderd euro) per dag of dagdeel gedurende welke de v.o.f. na afloop van die termijn niet voldoet aan de opgelegde verplichting tot terugname van de auto en overschrijving van het kenteken;

veroordeelt geïntimeerden, hoofdelijk, in die zin dat voor zover één van hen zal hebben betaald, de anderen zullen zijn bevrijd, om tegen bewijs van kwijting aan [appellant] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 2.106,03 (zegge: tweeduizend éénhonderdzes euro, drie eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2016 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk, in die zin dat voor zover één van hen zal hebben gepresteerd, de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 105,69,= aan dagvaardingskosten, op € 79,= aan griffierecht en op € 350,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 108,81 aan dagvaardingskosten, op € 313,= aan griffierecht en op € 1.897,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 april 2019.

griffier rolraadsheer