Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.230.926/01
arrest in kort geding van 2 april 2019
in de zaak van
1.[de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de holding 1] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[de holding 1] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] en ieder afzonderlijk als [de vennootschap] en [de holding 1] ,
advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout,
tegen
1.[holdingsvennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] en ieder afzonderlijk als [holdingsvennootschap] en [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. L.P. Schuttelaar te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 mei 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/325494 KG ZA 17-571 gewezen vonnis van 13 november 2017.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 15 mei 2018 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
- de bij H16 formulier op 18 december 2018 door [geintimeerden c.s.] toegezonden producties 9 tot en met 12, die [geintimeerden c.s.] tijdens de comparitie in het geding hebben gebracht;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 21 december 2018;
- de pleitaantekeningen van mr. Chel en de aantekeningen ter comparitie van mr. Schuttelaar;
- het proces-verbaal van de voorzetting van de comparitie van partijen op18 januari 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
De feiten
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
[de holding 1] is een financiële beheermaatschappij waarvan [bestuurder en enig aandeelhouder van de holding] (hierna: [bestuurder en enig aandeelhouder van de holding] ) bestuurder en enig aandeelhouder is. [de vennootschap] is op 21 januari 2005 opgericht door [de holding 1] en heeft als activiteiten het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. [de holding 1] is bestuurder van [de vennootschap] .
6.1.2.
[holdingsvennootschap] is een holdingvennootschap die op 31 januari 1984 is opgericht. Zij houdt zich bezig met het deelnemen in andere ondernemingen en vennootschappen. [geintimeerde 2] is bestuurder van [holdingsvennootschap] en is indirect als medebestuurder van de stichting [beheer] Beheer enig aandeelhouder van [holdingsvennootschap] . Op 29 december 2011 zijn [holdingsvennootschap] en [geintimeerde 2] gaan participeren in het aandelenkapitaal van [de vennootschap] . Hierbij zijn 990 aandelen in [de vennootschap] uitgegeven aan [geintimeerde 2] en 1010 aandelen in [de vennootschap] zijn uitgegeven aan [holdingsvennootschap] tegen een prijs van
in totaal € 300.000,-. [holdingsvennootschap] en [geintimeerde 2] houden samen in totaal 10% van het totale aandelenkapitaal (20.000 aandelen) in [de vennootschap] . De overige 90% van het aandelenkapitaal wordt gehouden door [de holding 1] (en daarmee indirect door [bestuurder en enig aandeelhouder van de holding] ).
6.1.3.
Bij vonnis van 26 augustus 2016 met zaaknummer C/01/311143 / KG ZA 16-452 in een kort geding tussen [geintimeerden c.s.] als eisers en [appellanten c.s.] als gedaagden heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant bij verstek onder meer de volgende veroordeling uitgesproken.
“De voorzieningenrechter:
3.1.
veroordeelt [de holding 1] , om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een rechtsgeldige oproeping te doen uitgaan voor een AvA van [de vennootschap] , met bepaling dat deze AvA moet worden gehouden binnen vier weken na de dag van de oproeping en dat daarbij als agendapunten de onder punt 11 van de dagvaarding genoemde onderwerpen moeten worden vermeld, alsmede dat van deze AvA een notarieel proces-verbaal moet worden opgemaakt;
3.2.
veroordeelt [de holding 1] om aan [geintimeerden c.s.] een dwangsom te betalen van
€ 50.000,00, zo zij niet aan de onder 3.1 uitgesproken veroordeling voldoet, en een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat dit nalaten voortduurt, totdat een maximum van € 100.000,00 is bereikt;
3.3.
veroordeelt [appellanten c.s.] om tijdens de te houden AvA van [de vennootschap] , alle in redelijkheid voor eisers van belang zijnde informatie met betrekking tot de onder punt 11 van de dagvaarding vermelde onderwerpen aan [geintimeerden c.s.] te verstrekken;
3.4.
veroordeelt [appellanten c.s.] om aan [geintimeerden c.s.] een dwangsom te betalen van € 50.000,00 zo zij niet voldoet aan de onder 3.3 uitgesproken veroordeling;
3.5.
veroordeelt [appellanten c.s.] om aan [geintimeerden c.s.] binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de onder punt 16 van de dagvaarding vermelde schriftelijke bescheiden over te leggen/ te verzenden, voor zover de voor [appellanten c.s.] van belang zijnde informatie met betrekking tot de onder punt 11 van de dagvaarding genoemde onderwerpen daarin is vastgelegd;
3.6.
veroordeelt [appellanten c.s.] om aan [geintimeerden c.s.] een dwangsom te betalen van € 50.000,00, zo zij niet aan de onder 3.5 uitgesproken veroordeling voldoet, en een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat dit nalaten voortduurt, totdat een maximum van € 100.000,00 is bereikt;
bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
(…)
3.10.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
(…)”
Punt 11 van de in rov. 3.1. bedoelde dagvaarding van 5 augustus 2016 vermeldde onder meer:
“(….) op welke AvA wat Eisers betreft de onderwerpen zoals vermeld in het Schrijven (van 14 mei 2016) als agendapunten vermeld dienen te worden, welke agendapunten hier gemakshalve worden herhaald, te weten:
. Het door Eisers gedane voorstel d.d. 13 januari 2015 (zie prod. 11 en zie hiervoor sub 5 en sub 6);
. Jaarrekening 2014;
. Organisatie en wijziging directievoering [de vennootschap] ;
. Cijfers 2015;
. Prognose 2016;
. Accountantscontrole;
. Informatievoorziening;
. Voortgang of uitkoop aandeelhouders.
aan welke agendapunten conform het Schrijven van 12 juli 2016 de navolgende onderwerpen dienen te worden toegevoegd:
. het deponeren door de directie van [de vennootschap] van een jaarrekening 2014 van [de vennootschap] bij het handelsregister en hoe dit heeft kunnen plaatsvinden;
. het overhevelen door [de vennootschap] van omzet aan OpenController;
. de orderportefeuille van [de vennootschap] ;
. de bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden van de bestuurder van [de vennootschap] (conform artikel 16 lid 5 van Pro de statuten).”
Punt 16 van deze dagvaarding vermeldde onder meer:
“Eisers hebben er recht op dat Gedaagden, althans [de holding 1] , alle voor de aandeelhouders van belang zijnde informatie betrekking hebbende op de sub 11 vermelde onderwerpen op de AvA aan Eisers verstrekken en om, voor zover deze informatie is vastgelegd in reeds thans bestaande schriftelijke bescheiden, zoals, doch niet-limitatief:
. voor zover een AvA zou hebben plaatsgevonden van [de vennootschap] waarbij de vaststelling van de jaarrekening 2014 van [de vennootschap] is geagendeerd (zie hiervoor sub 7 en 9), de oproepingsbrief van deze AvA, de daarbij behorende bijlagen en de notulen;
. het volledige jaarverslag 2014 van [de vennootschap] , derhalve niet alleen de publicatiestukken;
. voor zover opgemaakt het jaarverslag 2015 van [de vennootschap] , doch in ieder geval het concept-jaarverslag 2015, althans de concept-jaarrekening 2015, althans concept-cijfers 2015 van [de vennootschap] ;
. de prognose 2016 van [de vennootschap] ;
. de bestaande orderportefeuille van [de vennootschap] ;
. alle bescheiden vanaf 1 januari 2014 tot heden (waaronder begrepen orders, facturen, offertes etc.) inzake het overhevelen door [de vennootschap] van omzet aan OpenController.”
6.1.4.
Het vonnis van 26 augustus 2016 is op 6 september 2016 aan [appellanten c.s.] betekend, waarbij de deurwaarder een copie heeft overhandigd aan [bestuurder en enig aandeelhouder van de holding] .
6.1.5.
Bij brief, gedateerd 13 september 2016, heeft [de vennootschap] [geintimeerden c.s.] uitgenodigd voor een AvA op 30 september 2016. In de uitnodiging zijn als agendapunten genoemd:
“1.opening
2.vaststelling jaarrekening
3.décharge directie
4. rondvraag
5.sluiting”
6.1.6.
Bij betekeningsexploot van 22 september 2016 (productie 33 akte [geintimeerden c.s.] d.d. 31 oktober 2016) hebben [geintimeerden c.s.] aan [appellanten c.s.] bevel gedaan om de in de brief van 20 september 2016 genoemde dwangsommen te voldoen.
6.1.7.
Op 27 september 2016 zijn [geintimeerden c.s.] en [appellanten c.s.] bij elkaar gekomen voor een ‘informele bespreking’ en op die dag is een herziene agenda voor de op 30 september 2016 te houden AvA aan [geintimeerden c.s.] overhandigd met als agendapunten:
“1. Opening – 2. Jaarrekening 2014 – 3. Organisatie en wijziging directievoering [de vennootschap] – 4. Cijfers 2015 – 5. Prognose 2016 – 6. Accountantscontrole – 7. Informatievoorziening – 8. Voortgang of uitkoop aandeelhouders – 9. Het deponeren door de directie van [de vennootschap] van een jaarrekening 2014 van [de vennootschap] bij het handelsregister en hoe dit heeft kunnen plaatsvinden – 10. Het overhevelen door [de vennootschap] van omzet aan OpenController – 11. De orderportefeuille van [de vennootschap] – 12. De bezoldiging en verder arbeidsvoorwaarden van de bestuurder van [de vennootschap] (conform artikel 16 lid 5 van Pro de statuten) – 13. Rondvraag – 14. Sluiting.
Tijdens deze bespreking is ook een aantal stukken overhandigd aan [geintimeerden c.s.] waaronder een uitnodiging voor de AvA van 25 januari 2016, het jaarrapport 2014 van [de vennootschap] , het fiscaal rapport aangifte VPB 2014 van [de vennootschap] , [de holding 1] en [de holding 2] Holding. Op de avond van 29 september 2016 hebben [appellanten c.s.] aan mr. Schuttelaar conceptcijfers betreffende de resultatenrekening en de balans van [de vennootschap] 2015 doen toekomen.
6.1.8.
Op 30 september 2016 heeft de AvA van [de vennootschap] plaatsgevonden. Van deze vergadering is een notarieel proces-verbaal opgemaakt.
6.1.9
Bij betekeningsexploot van 14 oktober 2016 (productie 36 akte [geintimeerden c.s.] d.d. 31 oktober 2016) hebben [geintimeerden c.s.] aan [appellanten c.s.] bevel gedaan om de in de brief van 13 oktober 2016 genoemde dwangsommen te voldoen.
6.1.10.
[appellanten c.s.] hebben verzet ingesteld tegen het verstekvonnis. Ter zitting van 31 oktober 2016 in de verzetzaak hebben [appellanten c.s.] hun eis vermeerderd en gevorderd de executie van het verstekvonnis van 26 augustus 2016 te schorsen voor zover dat verstekvonnis bekrachtigd wordt. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 15 november 2016 met zaaknummer / rolnummer C/01/313133 / KG ZA 16-574 (productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg) al het gevorderde afgewezen. Het verstekvonnis is aldus in stand gebleven. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.8 overwogen:
“Op basis van het bovenstaande moet voorshands worden aangenomen dat eisers niet hebben voldaan aan de veroordelingen in het vonnis van 26 augustus 2016 zodat zij de in dat vonnis genoemde dwangsommen hebben verbeurd.”
6.1.11.
Bij appeldagvaarding van 6 december 2016 hebben [appellanten c.s.] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 november 2016.
6.1.12.
Bij arrest van 22 augustus 2017 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van 15 november 2016 bekrachtigd, behoudens voor zover daarin is geoordeeld dat [appellanten c.s.] de in het vonnis van 26 augustus 2016 genoemde dwangsommen hebben verbeurd, en heeft dat oordeel vernietigd. Dit laatste heeft het hof gemotiveerd in rov. 4.5.3 van zijn arrest:
“Het is het hof onvoldoende gebleken dat [geintimeerden c.s.] daadwerkelijk stappen ondernemen of op korte termijn zullen ondernemen ter feitelijke incassering van de volgens hen verschuldigde dwangsommen. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerden c.s.] meer stappen hebben ondernomen dan de enkele in r.o. 4.1.3 sub t genoemde betekeningsexploten. Daarmee ontbreekt het aan het voor een kort geding noodzakelijke spoedeisende belang voor zover de vordering de vraag betreft of al dan niet dwangsommen zijn verbeurd. De vraag of [appellanten c.s.] met hun vordering in feite een verklaring voor recht vorderen, waarvoor in kort geding geen plaats is, kan het hof onbeantwoord laten. Het hof overweegt voor alle duidelijkheid dat [geintimeerden c.s.] in het kader van dit geding geen betaling van dwangsommen hebben gevorderd, zodat de overweging van de voorzieningenrechter dat [appellanten c.s.] dwangsommen hebben verbeurd, niet in stand kan blijven.”
6.1.13.
Bij brief van 4 september 2017 heeft mr. Schuttelaar namens [geintimeerden c.s.] [de vennootschap] en [de holding 1] gesommeerd om binnen 48 uur een bedrag ad € 250.000,00 en [de vennootschap] gesommeerd om binnen 48 uur een bedrag ad € 150.000,00 ter zake van verbeurde dwangsommen aan [geintimeerden c.s.] te voldoen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd.
De standpunten van partijen en het oordeel van de voorzieningenrechter
6.2.1.
In de onderhavige procedure vorderden [appellanten c.s.] in kort geding de door [geintimeerden c.s.] gestelde dwangsommen op te heffen, dan wel de door [geintimeerden c.s.] gestelde dwangsommen te matigen tot nihil, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, en, indien de dwangsommen niet worden gematigd tot nihil, [geintimeerden c.s.] te veroordelen om de executie van de door hen gestelde dwangsommen te staken, gestaakt te houden of op te schorten totdat in een bodemprocedure een definitief oordeel is gegeven over de daadwerkelijke verbeurdheid van de dwangsommen. Ook vorderden [appellanten c.s.] om [geintimeerden c.s.] te veroordelen tot het betalen van een dwangsom, gelijk aan de dwangsommen ingevolge het vonnis van 26 augustus 2017. Tenslotte vorderden [appellanten c.s.] veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van het geding.
6.2.2.
[geintimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.3.
In reconventie hebben [geintimeerden c.s.] gevorderd [de holding 1] te veroordelen om binnen twee dagen na het wijzen van het vonnis aan [geintimeerden c.s.] een bedrag ad € 250.000,00 aan verbeurde dwangsommen te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente hierover vanaf de dag van de reconventionele eis tot aan de dag der voldoening, alsmede om
[de vennootschap] te veroordelen om binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis aan [geintimeerden c.s.] een bedrag ad € 150.000,00 aan verbeurde dwangsommen te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente hierover vanaf de dag van de reconventionele eis tot aan de dag der voldoening, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd. [geintimeerden c.s.] hebben ook gevorderd om [appellanten c.s.] in de proceskosten te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na het wijzen van het vonnis.
6.2.4.
[appellanten c.s.] hebben gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van [geintimeerden c.s.] gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.5.
In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van het geding in conventie, vermeerderd met de wettelijke rente. De voorzieningenrechter heeft de reconventionele vorderingen van [geintimeerden c.s.] toegewezen, met dien verstande dat deze niet met de handelsrente maar met de wettelijke rente zijn vermeerderd, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van het geding in reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente.
6.2.6.
[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep 4 grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun eigen vorderingen en tot het niet-ontvankelijk verklaren van [geintimeerden c.s.] in hun vorderingen, althans deze vorderingen te ontzeggen. Kennelijk ter toelichting hebben [appellanten c.s.] daaraan toegevoegd dat het er om gaat de dwangsommen te verminderen tot nihil, dan wel te doen vaststellen op bedragen door het hof in goede justitie te bepalen en, indien de dwangsommen niet worden gematigd tot nihil, de executie van de dwangsommen te staken en gestaakt te houden tot dat in een bodemprocedure een definitief oordeel is gegeven over de daadwerkelijke verbeurdheid van de dwangsommen, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van het geding in beide instanties.
6.2.7.
[geintimeerden c.s.] hebben verweer gevoerd tegen de grieven en geconcludeerd tot verwerping van het beroep van [appellanten c.s.] met veroordeling van [de vennootschap] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
Overwegingen naar aanleiding van de grieven van [de vennootschap] tegen het vonnis waarvan beroep
6.3.1.
Het hof stelt voorop dat dit arrest, kort gezegd, gaat over de vraag of voldoende aannemelijk is dat [appellanten c.s.] dwangsommen verschuldigd zijn geworden, en niet over een algehele regeling van de afwikkeling van hun rechtsverhoudingen, waarover partijen tijdens de zittingen vergeefs overleg hebben gepleegd.
6.3.2.
[appellanten c.s.] hebben met grief 1 betoogd dat de feiten, waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan in het vonnis, moeten worden aangevuld dan wel gewijzigd. Het hof heeft, rekening houdend met wat partijen hierover over en weer in hoger beroep hebben aangevoerd, hierboven een nieuw overzicht gegeven van de feiten waarvan het hof in hoger beroep uitgaat. De grief kan niet tot vernietiging van de beslissingen in het vonnis leiden.
Grief 1 faalt.
6.3.3.
Met grief 2 stellen [appellanten c.s.] twee vragen aan de orde: hebben [appellanten c.s.] aan de veroordelingen ingevolge het vonnis van 26 augustus 2016 voldaan, en, voor zover niet, was het voor hun onmogelijk om daaraan te voldoen? [geintimeerden c.s.] zijn op deze twee vragen ingegaan in de memorie van antwoord in punt 7 (eerste vraag) en punt 8 e.v. (tweede vraag).
6.3.4.
De vraag in hoeverre [appellanten c.s.] aan de veroordelingen hebben voldaan zal uiteindelijk worden beoordeeld door de bodemrechter. Stelplicht en bewijslast dat [appellanten c.s.] niet aan de veroordelingen hebben voldaan rusten op [geintimeerden c.s.] , die immers het rechtsgevolg van het verbeuren van dwangsommen aan deze stelling verbinden. Het oordeel van het hof in dit kort geding over deze vraag is een voorlopig oordeel.
6.3.5.
Ten aanzien van de veroordeling van [de holding 1] tot het doen uitgaan van een uitnodiging voor een AvA van [de vennootschap] (punt 3.1. van het vonnis van 26 augustus 2016) acht het hof in dit kort geding onvoldoende door [geintimeerden c.s.] aannemelijk gemaakt dat de uitnodiging voor de AvA te laat is verzonden. [de holding 1] diende uiterlijk op 13 september 2016 de oproeping te laten uitgaan en de oproepingsbrief vermeldt ook deze datum. Dat [holdingsvennootschap] op 15 september 2016 en [geintimeerde 2] op 16 september 2016 de oproeping bij de post hebben aangetroffen is, daargelaten dat dit door [appellanten c.s.] is betwist, onvoldoende om aannemelijk te achten dat de oproepingsbrief niet door [de vennootschap] op de daarop gestelde datum van 13 september 2016 is verzonden. Dat de oproepingsbrief op naam van [de vennootschap] , en niet van [de holding 1] , is uitgegaan, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat [de holding 1] niet aan de veroordeling heeft voldaan, mede gelet op hetgeen daarover blijkens het door de notaris daarvan opgemaakte proces-verbaal tijdens de AvA is uitgewisseld. Wel is [de holding 1] in gebreke gebleven om tijdig in de oproeping de onderwerpen, vermeld in punt 11 van de dagvaarding van 5 augustus 2016 te agenderen. Een goede reden daarvoor is in dit kort geding niet gebleken. [bestuurder en enig aandeelhouder van de holding] heeft niet gesteld dat hij de dagvaarding van 5 augustus 2016 niet kende. Dit gebrek hebben [appellanten c.s.] later, toen de termijn waarbinnen volgens het vonnis het maximale bedrag van de dwangsommen al waren verbeurd, overigens wel hersteld (hierboven 6.1.7.).
6.3.6.
Ten aanzien van de veroordeling om tijdens de AvA de informatie te verschaffen (punt 3.3. van het vonnis van 26 augustus 2016) is door [geintimeerden c.s.] onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat [de vennootschap] hiermee in gebreke zijn gebleven.
6.3.7.
Ten aanzien van de veroordeling tot het verstrekken van de schriftelijke bescheiden (punt 3.5 van het vonnis van 26 augustus 2016) is voldoende aannemelijk geworden dat [appellanten c.s.] deze bescheiden niet binnen de in het vonnis vermelde termijn, die afliep op 13 september 2016, aan [geintimeerden c.s.] hebben verstrekt. Zij hebben binnen die termijn in het geheel geen schriftelijke informatie verstrekt. Ook ten aanzien van deze veroordeling geldt dat [appellanten c.s.] later, toen de termijn waarbinnen volgens het vonnis het maximale bedrag van de dwangsommen werd verbeurd al was verstreken, [geintimeerden c.s.] alsnog van een groot aantal stukken heeft voorzien (onder meer hierboven 6.1.7.). Het hof acht in dit geding niet aannemelijk gemaakt dat er uiteindelijk door [appellanten c.s.] stukken zijn achtergehouden.
6.3.8.
De vragen of het [appellanten c.s.] onmogelijk was om tijdig geheel aan de veroordelingen in de punten 3.1 en 3.5 van het vonnis van 26 augustus 2016 te voldoen en of de dwangsommen op die grond moeten worden opgeheven of opgeschort (art. 611d Rv), moet worden beoordeeld door de voorzieningenrechter, en (dus) door het hof in dit kort geding. Het hof acht door [appellanten c.s.] onvoldoende gesteld en onderbouwd dat onmogelijk was om tijdig geheel aan de veroordelingen in de punten 3.1. en 3.5. van het vonnis te voldoen. Dat leidt het hof af uit de omstandigheid dat [appellanten c.s.] na het verstrijken van de voor de nakoming van de voor deze veroordelingen gestelde termijn alsnog een juiste agenda en een groot aantal stukken aan [geintimeerden c.s.] heeft toegezonden en, wat betreft deze stukken, niet is gebleken dat deze niet reeds op 13 september 2016 beschikbaar waren. Naar het oordeel van het hof is er dus geen grond om de dwangsommen op grond van artikel 611d Rv op te heffen of op te schorten.
6.3.9.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat grief 2 gedeeltelijk slaagt, omdat slechts aannemelijk is geworden dat [appellanten c.s.] gedeeltelijk in gebreke zijn gebleven om tijdig aan de veroordelingen ingevolge het vonnis van 26 augustus 2016 te voldoen. Dit leidt het hof tot de conclusie dat in hoger beroep voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat [appellanten c.s.] niet alle dwangsommen verschuldigd zijn geworden.
Wat betreft de veroordeling in punt 3.1. acht het hof voldoende aannemelijk dat de bodemrechter, gezien het bepaalde in punt 3.7 van het vonnis van 26 augustus 2016 en hetgeen hierboven in 6.3.5. is overwogen, zal oordelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, dat [de holding 1] boven een maximum van € 50.000,00 nog dwangsommen verbeurt. Wat betreft de veroordeling in punt 3.5 acht het hof, verwijzend naar hetgeen hierboven in 6.3.7. is overwogen, voldoende aannemelijk dat de bodemrechter, oordelend volgens dezelfde maatstaf, zal oordelen dat [appellanten c.s.] boven een maximum van
€ 50.000,00 geen dwangsommen verbeuren. Wat betreft de veroordeling in punt 3.3. is niet aannemelijk geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat [appellanten c.s.] dwangsommen hebben verbeurd.
Grief 2 slaagt gedeeltelijk.
6.3.10.
Met grief 3 betogen [appellanten c.s.] dat de voorzieningenrechter in rov. 4.11. e.v. van het vonnis ten onrechte het beroep van [appellanten c.s.] op misbruik door [holdingsvennootschap] van haar executiebevoegdheid heeft verworpen. Dit betoog gaat niet op. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat [appellanten c.s.] [de vennootschap] cs onvoldoende heeft voldaan aan haar verplichting tot informatieverschaffing aan de minderheidsaandeelhouders van [de vennootschap] . Ook als [holdingsvennootschap] haar executiebevoegheid met betrekking tot de dwangsommen zou hebben ingezet als pressiemiddel, is daardoor, gegeven deze achtergrond, nog geen sprake van misbruik van bevoegdheid door [geintimeerden c.s.] Bijzondere omstandigheden waaronder dit anders zou kunnen zijn, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende door [de vennootschap] gesteld of anderszins aannemelijk geworden. Voor zover [appellanten c.s.] in de toelichting op deze grief hebben willen aanvoeren dat [geintimeerden c.s.] (ook) misbruik van andere bevoegdheden hebben gemaakt, zoals het aanvragen van het faillissement van [de vennootschap] , kan het betoog in het midden blijven omdat dit voor de beoordeling van de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen niet van belang is.
Grief 3 faalt.
6.3.11.
Grief 4 van [appellanten c.s.] behoeft, als veeggrief, geen afzonderlijke bespreking. Ook deze grief faalt.
Slotsom
6.4.
Het bovenstaande leidt het hof tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten c.s.] in zoverre toewijzen dat [geintimeerden c.s.] zullen worden veroordeeld om de executie van verbeurde dwangsommen boven de hierboven genoemde maxima te staken en gestaakt te houden en de toewijzing van de vorderingen van [geintimeerden c.s.] om [appellanten c.s.] te veroordelen tot betaling beperken tot die maxima. De vorderingen van partijen zullen voor het overige worden afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding om de veroordeling van [geintimeerden c.s.] te versterken met dwangsommen tot een gelijk bedrag als de dwangsommen die [appellanten c.s.] aan [geintimeerden c.s.] dienen te betalen. Gezien deze uitkomst van het hoger beroep zullen de kosten van de gedingen in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
7.De uitspraak in kort geding
Het hof:
7.1.
Vernietigt, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende in conventie:
7.2.
Veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [holdingsvennootschap] en [geintimeerde 2] om de executie van de door [de vennootschap] ingevolge het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 26 augustus 2016 verbeurde dwangsommen te staken en gestaakt te houden, doch uitsluitend voor zover deze dwangsommen de volgende bedragen te boven gaan:
- wat betreft de door [de holding 1] ingevolge punt 3.1. van dat vonnis verbeurde dwangsommen een bedrag van € 50.000,00;
- wat betreft de door [de vennootschap] en [de holding 1] ingevolge punt 3.5. van dat vonnis verbeurde dwangsommen een bedrag van € 50.000,00;
7.3.
Compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie;
7.4.
Wijst af het door [appellanten c.s.] meer of anders gevorderde;
opnieuw rechtdoende in reconventie:
7.5.
Veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [de holding 1] om binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan [geintimeerden c.s.] ter zake van dwangsommen, verbeurd ingevolge punt 3.1. van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 26 augustus 2016, een bedrag van € 50.000,00 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de derde dag na betekening van het beroepen vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.6.
Veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [de vennootschap] en [de holding 1] om binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan [geintimeerden c.s.] ter zake van dwangsommen, verbeurd ingevolge punt 3.5. van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 26 augustus 2016 een bedrag van € 50.000,00 te voldoen, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de derde dag na betekening van het beroepen vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.7.
Compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie;
7.8.
Wijst af het door [geintimeerden c.s.] meer of anders gevorderde;
en voorts:
7.9.
Compenseert de kosten van het hoger beroep;
7.10.
Wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, M.L.A. Filippini en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2019.
griffier rolraadsheer