ECLI:NL:GHSHE:2019:1086 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vernietiging VvE-besluiten wegens strijd met redelijkheid...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 21 maart 2019

Zaaknummer : 200.244.740/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6566130/OV VERZ 18-127

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,h.o.d.n.
[handelsnaam],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. B.N.J. de Wilde,

tegen

Vereniging van Eigenaars ‘ [VvE] ’,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de VvE,

advocaat: mr. R.J.M. Sintnicolaas,

Belanghebbende :

[belanghebbende] ,lid (tevens voorzitter) van de VvE,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [belanghebbende] ,

advocaat: mr. R.J.M. Sintnicolaas.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 27 juli 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 augustus 2018, heeft [appellant] verzocht de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk te bekrachtigen, voor het overige te vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn (het hof begrijpt: [ook deels] niet gehonoreerde) verzoeken alsnog toe te wijzen. een en ander met veroordeling van [belanghebbende] , althans de VvE, in de kosten van dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof stelt vast dat [appellant] zijn verzoeken van de eerste aanleg die waren gericht tegen nog niet genomen besluiten van de VvE in hoger beroep niet heeft herhaald of nader heeft toegelicht en ook geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] in die verzoeken niet-ontvankelijk was. Die verzoeken zijn derhalve in hoger beroep naar het oordeel van het hof niet aan de orde.

2.2.

De VvE en [belanghebbende] hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van dit hof op 17 oktober 2018.

Zij verzoeken het hof [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans de verzoeken van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof begrijpt dit mede gelet op de inhoud van het verweerschrift (o.a. blz. 4 en 5) -hoewel de VvE en [belanghebbende] geen gedeeltelijke vernietiging van de beschikking waarvan beroep hebben verzocht- als een verzoek tot afwijzing van
allein eerste aanleg door [appellant] gedane verzoeken, derhalve inclusief het door de rechtbank gedeeltelijk toegewezen verzoek.

2.3.

De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 12 december 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] ;

- mr. De Wilde, advocaat van [appellant] ;

- [belanghebbende] , belanghebbende en vertegenwoordiger van de VvE;

- mr. Sintnicolaas, advocaat van de VvE en van [belanghebbende] .

2.4.

Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- producties I tot en met N van mr. De Wilde, ingekomen ter griffie op 28 november 2018;

- de ter zitting in hoger beroep door mr. De Wilde overgelegde en voorgehouden pleitnota.

2.5.

Door en namens [appellant] is onder meer ter zitting in hoger beroep – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende aangevoerd.

[appellant] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de constatering van de kantonrechter dat de daken op de eerste verdieping gemeenschappelijk zijn.

De splitsingstekening dateert van 1998; toen bestond de aanbouw van [appellant] (aan de winkel) in zijn huidige vorm nog niet. Er was wel een kleinere en lagere uitbouw aanwezig. Het gebruik van het dak van de oude aanbouw als dakterras was destijds niet mogelijk, omdat het dak toen lager was. De splitsingstekening kan dus niet hebben voorzien in een dakterras. Het dak van de huidige aanbouw is weliswaar hoger, maar het voldoet niet aan de vereisten voor een dakterras. De huidige aanbouw is wel geschikt voor zonnepanelen.

Beide eigenaren hebben zonnepanelen op de gemeenschappelijke daken gelegd met impliciete instemming van de ander, maar niet met een formele toestemming door de VvE.

Het besluit om het dak van de aanbouw gedeeltelijk in te richten als dakterras, is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een eventuele verbouwing brengt de bedrijfsvoering van [appellant] schade toe.

2.6.

Bij wijze van verweer is door de VvE en [belanghebbende] onder meer betoogd dat de daken op de eerste verdieping tot de privégedeelten van de appartementsrechten

(A) 2 en (A) 3 behoren en dat de rechtbank heeft miskend dat het gebruik van de betreffende daken op grond van de splitsingstekening evident voorbehouden is aan [belanghebbende] als eigenaar van de appartementsrechten (A) 2 en (A) 3. Verder hebben de VvE en [belanghebbende] gesteld dat bij de besluitvorming van de VvE alle betrokken belangen zorgvuldig zijn afgewogen en de VvE in redelijkheid en billijkheid tot de besluiten heeft kunnen komen.

[belanghebbende] wenst het door hem te realiseren dakterras slechts de omvang te laten hebben van de voormalige (oude) uitbouw; de rest van het dakterras zou dan nog steeds beschikbaar zijn voor (een deel van) de zonnepanelen van [appellant] . Het te realiseren dakterras houdt dan tussen de anderhalve meter en twee meter afstand van de rand van de uitbouw, zodat er geen of nauwelijks inkijk in de tuin zal zijn.

De aanbouw is op dit moment niet geschikt om als dakterras te dienen. [belanghebbende] is nog immer bereid om de kosten voor de versteviging van de uitbouw voor zijn rekening te nemen, alsmede de kosten om een deel van de zonnepanelen van [appellant] naar het dak op de tweede verdieping te verplaatsen. Dit aanbod geldt ook als blijkt dat er nog een omgevingsvergunning nodig is voor de inmiddels gerealiseerde (nieuwe) uitbouw.

De daken van de tweede verdieping zijn geschikt voor de plaatsing van zonnepanelen; weliswaar werd vroeger niet gebouwd op het gebruik van daken voor zonnepanelen, maar werd er bij de constructie wel rekening mee gehouden dat er grind op kwam te liggen. Het plaatsen van zonnepanelen of het bedekken met grind is qua gewicht vergelijkbaar. Een gebruik van een dak als dakterras vraagt ook nagenoeg dezelfde belastingscapaciteit als een dak belegd met zonnepanelen.

Op de splitsingstekening staat een dakterras bij ‘appartement 2’. Het zogenaamde ‘tussendak’ fungeert als dakterras voor appartement 3 en de winkel (met woonvergunning) op de begane grond heeft een tuin. Op deze wijze was er voor alle drie de appartementsrechten een buitenruimte voorzien.

[belanghebbende] is bereid een tijdelijke ruimte (tent) neer te zetten zodat de roerende zaken in de uitbouw (magazijn) tijdelijk een ander onderkomen hebben.

3.De beoordeling

3.1.

Het hof gaat uit van de volgende vaststaande, niet betwiste feiten.

-Op 1 juli 1998 heeft splitsing van het gebouw aan de [adres] in drie appartementsrechten plaatsgevonden, te weten:

(A) 1, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de winkel met tuin en verdere aanhorigheden op de begane grond, alsmede de daaronder gelegen kelder, gelegen te [plaats] aan de [adres 1] ,

(A) 2, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning met balkon, op de eerste en tweede verdieping, alsmede een trapopgang op de begane grond, gelegen te [plaats] aan de [adres 2] ,

(A) 3, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning met balkon, op de eerste en tweede verdieping, alsmede een trapopgang op de begane grond, gelegen te [plaats] aan de [adres 3] .

-Onder e van de splitsingsakte staat vermeld dat het gebouw met ondergrond is uitgelegd in een plan, zijnde de splitsingstekening zoals deze in eerste aanleg bij verzoekschrift als producties 5 en 13 is overgelegd.

-In de splitsingsakte is ‘het modelreglement bij splitsing in appartementsrechten januari 1992’ (hierna: het Modelreglement) van toepassing verklaard, behoudens de in de splitsingsakte vermelde wijzigingen en aanvullingen.

-Bij het opmaken van de splitsingsakte is overeenkomstig artikel 30 van Pro het Modelreglement de VvE opgericht. Daarbij is bepaald dat de eerste voorzitter in de eerste vergadering van de VvE zal worden benoemd.

-Thans is [appellant] eigenaar van appartementsrecht (A) 1 en [belanghebbende] van (A) 2 en

(A) 3. [appellant] is eigenaar geworden per 2 juli 1998 en [belanghebbende] per 24 januari 2012.

-van het verhandelde ter (naar het hof uit een en ander afleidt: eerste) vergadering van eigenaars van de VvE, gehouden op 7 december 2017 zijn notulen opgemaakt, onder meer inhoudende:

“(...)

Aanwezig: de heer [belanghebbende]

Afwezig (zonder bericht): de heer [appellant]

(...)

4. er hebben zich geen andere kandidaten gemeld dus de heer [belanghebbende] benoemt zichzelf als eerste voorzitter van de Vereniging.

5. er hebben zich geen andere kandidaten gemeld dus de heer [belanghebbende] benoemt zichzelf tevens als notulist van de vergadering.

6. de verzoeken van de heer [belanghebbende] , tot de wijzigingen van de kozijnen in de achtergevels van appartementsrechten A-2 en A-3 naar openslaande balkondeuren en de plaatsing van zonnecollectoren/panelen ten behoeve van de energieopwekking voor appartementsrechten A-2 en A-3 op de hoogste daken, worden bij gebrek aan tegengeluid en nu niet gebleken is dat inwilliging van die verzoeken anderszins onrechtmatig of ongegrond cq evident strijdig met rechtens te respecteren belangen is, met meerderheid van stemmen ingewilligd middels toestemming van de vergadering tot uitvoering. En zover dat reeds is gebeurd wordt die uitvoering met toestemming bekrachtigd.

7. het verzoek van de heer [belanghebbende] om -zover nodig- toestemming van de vergadering te verkrijgen ex artikelen 9,13 en 17 lid 4 Modelreglement van de heer [belanghebbende] voor het inrichten en in gebruik nemen van de gemeenschappelijke daken behorende bij de privé gedeelten van appartementsrechten A-2 en A-3 als dakterras, wordt bij gebrek aan tegengeluid en nu niet gebleken is dat inwilliging van die verzoeken anderszins onrechtmatig of ongegrond cq evident strijdig met rechtens te respecteren belangen is, met meerderheid van stemmen ingewilligd middels toestemming van de vergadering tot uitvoering. En zover dat reeds is gebeurd wordt die uitvoering met toestemming bekrachtigd.

(...)

8a. het ingekomen verzoek van de heer [appellant] om zonnecollectoren/panelen te plaatsen ten behoeve van de energieopwekking voor het appartementsrecht A-1 op het dak van de uitbouw, wordt, in redelijkheid met meerderheid van stemmen GEDEELTELIJK ingewilligd middels toestemming van de vergadering tot uitvoering. En zover dat reeds is gebeurd wordt die uitvoering met toestemming bekrachtigd met dien verstande dat de heer [appellant] voor het gedeelte dat op grond van het hiervoor gelegen besluit (zie punt 7) tot dakterras zal dienen GEEN toestemming verkrijgt en de ter plaatse reeds aanwezige zonnepanelen uiterlijk 12 januari 2018 dient te hebben verwijderd en verwijderd dient te houden.

8b. het (ingekomen) verzoek van de heer [appellant] om een voorbereidingsbesluit te nemen tot wijziging/aanvulling van de splitsingsakte wordt AFGEWEZEN omdat de vergadering/de heer [belanghebbende] in redelijkheid niet inziet dat de bestaande situatie geen recht zou doen aan de juridische situatie dat er drie appartementsrechten in het gebouw zijn en iedere eigenaar een stem in de vergadering mag uitbrengen zodat de stemmen nimmer staken. (...)”.

3.2.

Vernietiging van door de VvE genomen besluiten is, gelet op artikel 2:15 BW Pro in beginsel slechts mogelijk wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW Pro en wegens strijd met een reglement.

3.3.

Het hof zal de verschillende besluiten waarvan in eerste aanleg vernietiging door [appellant] is verzocht hierna apart toetsen op vernietigbaarheid.

3.4.

besluit van de VvE waarbij aan [belanghebbende] toestemming is verleend voor het inrichten en in gebruik nemen van de gemeenschappelijke daken behorende bij de privé gedeelten van appartementsrechten A-2 en A-3 als dakterras:

het in gebruik nemen:

3.4.1.

De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot vernietiging van dit besluit in aparte delen -inrichten en in gebruik nemen- gesplitst beoordeeld en gedeeltelijk toegewezen, namelijk slechts voor zover het betreft de ingebruikneming van die daken (hof: in het bijzonder -en daar spitst zich deze zaak op toe- (een gedeelte van) het dak van de uitbouw van het appartement van [appellant] en het dak -op de mondelinge behandeling in hoger beroep en hierna ook aangeduid als het tussendak- tussen de appartementen (A) 2 en (A) 3.

3.4.2.

[appellant] heeft bekrachtiging van dit onderdeel van de beschikking waarvan beroep verzocht.

3.4.3.

Bij verweerschrift in hoger beroep is door de VvE en [belanghebbende] onder meer betoogd dat de daken op de eerste verdieping tot de privégedeelten van de appartementsrechten (A) 2 en (A) 3 behoren en dat de rechtbank heeft miskend dat het gebruik van de betreffende daken op grond van de splitsingstekening evident voorbehouden is aan [belanghebbende] als eigenaar van de appartementsrechten (A) 2 en (A) 3.

3.4.4.

Naar het inzicht van het hof hebben de VvE en [belanghebbende] hiermee ofwel bedoeld te stellen dat het betreffende besluit voor wat betreft de ingebruikneming van de daken op de eerste verdieping onnodig genomen is dan wel bedoeld te onderbouwen dat het betreffende verzoek tot vernietiging van dat besluit niet toegewezen had moeten worden.

Hoewel de VvE en [belanghebbende] in het geval van die tweede optie nagelaten hebben dienovereenkomstig gedeeltelijke vernietiging van de beschikking op dat punt te verzoeken, acht het hof, gelet op hetgeen door partijen over en weer op dit punt is gesteld, bedoelde kwestie ook in hoger beroep aan de orde en oordeelt daarover als volgt.

3.4.5.

Ten tijde van het opmaken van de splitsingsakte behoorde tot (A) 1 een uitbouw, kleiner dan de huidige uitbouw en met een dak dat -dit is door de VvE en [belanghebbende] niet weersproken- lager was gelegen dan de vloer van de eerste verdieping van (A) 2.

De tekst van de beschrijving van A-2 in de splitstingsakte luidt voor zover hier relevant:

“Het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning met balkon, op de eerste en tweede verdieping, alsmede een trapopgang op de begane grond (...).” Hierin leest het hof niet dat het (lager gelegen) platte dak van de (toenmalige) aanbouw van A-1 van dit appartementsrecht deel uitmaakt. Naar het oordeel van het hof blijkt dit evenmin voldoende duidelijk uit de splitsingstekening. Een uitsluitend gebruik van enig dak, laat staan van een dak van (een gedeelte van) een ander appartement, wordt in het geheel niet beschreven. Hetzelfde geldt voor (A) 3. Ook daar wordt in de beschrijving in de splitsingsakte geen uitsluitend gebruik van een dak (bijv het zogenaamde tussendak) genoemd. Het uitsluitend gebruik van ‘balkon’ is niet nader omschreven. In de splitsingstekening is het hoogteverschil tussen het dak van de uitbouw en de vloer van (A) 2 niet kenbaar. Onvoldoende is aannemelijk gemaakt dat met (het eerste verdieping-gedeelte van) de splitsingstekening bedoeld is aan te duiden dat het dak van de (toenmalige) uitbouw behoorde tot het in de splitsingsakte geduide uitsluitend gebruik van (A) 2. Het hof acht het enkele gegeven dat in de splitsingstekening (in het eerste verdieping-gedeelte) de buitenlijnen van het (lager gelegen) dak van de (toenmalige) uitbouw ‘dik’ weergegeven zijn in dit geval niet doorslaggevend voor de vraag of dat dak zou behoren tot het uitsluitend gebruik van (A) 2. Onduidelijk is immers gebleven waarom dan niet ook in (het tweede verdieping-gedeelte van) de splitsingstekening de uitstekende daken van de grotere begane grond van (A) 2 en (A) 3 zijn aangegeven (en dan met ‘dikke’ lijnen). Het hof wijst dan ook het aanbod van de VvE om
enigenotaris hierover te horen als getuige af, te meer nu dit bewijsaanbod onvoldoende specifiek is nu het niet gaat om het horen van de notaris die van de concrete situatie op de hoogte is.

3.4.6.

Het standpunt van de VvE en [belanghebbende] , dat het gebruik van de daken op de eerste verdieping (bedoeld zijn: het gedeelte van het dak van de aanbouw en het zogenaamde tussendak) op grond van de splitsingsakte evident is voorbehouden aan [belanghebbende] als eigenaar van de appartementsrechten (A) 2 en (A) 3 wordt derhalve verworpen.

3.4.7.

Een en ander betekent naar het oordeel van het hof in feite al dat het besluit van de VvE waarbij aan [belanghebbende] toestemming is verleend voor het inrichten en in gebruik nemen van de gemeenschappelijke daken behorende bij de privé gedeelten van appartementsrechten A-2 en A-3 als dakterras naar de letter niet ziet op de daken van een gedeelte van de aanbouw en het zogenaamde tussendak nu deze immers naar het oordeel van het hof
nietbij de privégedeelten van (A) 2 en (A) 3 behoren.

3.4.8.

Maar ook dit laatste daargelaten geldt verder nog dat ingevolge artikel 9, onder a, van het Modelreglement de daken tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden gerekend. Artikel 11 van Pro het Modelreglement houdt in dat iedere eigenaar en gebruiker het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken heeft volgens de bestemming daarvan. Van een wijziging (ten opzichte) van deze bepalingen of een aanvulling hierop is het hof op grond van de splitsingsakte (inclusief splitsingstekening) niet gebleken. Voor zover met het meerbedoelde besluit van de VvE inzake toestemming voor het in gebruik nemen van de gemeenschappelijke daken bedoeld is het exclusieve gebruik als dakterras door de eigenaar/gebruikers van (A) 2 en (A) 3 acht het hof dit in strijd met het in de splitsingsakte geïncorporeerde Modelreglement. Voor zover de VvE op grond van artikel 5:128 BW Pro bevoegd is regels te stellen omtrent het gebruik van gemeenschappelijke gedeelten geldt dat die bevoegdheid begrensd wordt door het Modelreglement, waarvan niet afgeweken mag worden.

het inrichten:

3.4.9.

Ten aanzien van het dak van (een gedeelte van) de uitbouw van (A) 1 en het zogenaamde tussendak oordeelt het hof -anders dan de rechtbank- dat het besluit om die gemeenschappelijke daken, die, zoals hiervoor geoordeeld, niet behoren bij het privégedeelte van appartementsrecht (A) 2 of (A) 3, in te richten als dakterras in strijd met de redelijkheid en de billijkheid is genomen.

Bij afweging van de belangen wegen voor het hof de belangen van [appellant] bij het niet als dakterras inrichten van die daken het zwaarst. In het bijzonder zijn bezwaren vanwege de ligging van die daken direct boven (A) 1, de overlast bij aanleg, de geluidsoverlast en verlies aan privacy hebben de doorslag gegeven. Deze bezwaren worden niet, althans onvoldoende weggenomen door de door [belanghebbende] toegezegde compensatie. De belangen van [belanghebbende] die zijn gelegen in verbetering van zijn eigendom in esthetische en financiële zin wegen minder zwaar. Tenslotte heeft het hof meegewogen dat, blijkens de als bijlage 3 bij de notulen van de VvE-vergadering van 7 december 2017 gevoegde impressie, (A) 2 en (A) 3 de daken van de uitstekende gedeelten van de eerste verdieping van die appartementen –waarvan aangenomen kan worden dat die tot behoren bij het privégedeelte van die appartementen- reeds van dakterrassen zullen worden voorzien. Ten aanzien van die daken gelden de bezwaren van [appellant] tegen het aanleggen van dakterrassen niet, althans in zodanig mindere mate dat een en ander niet van doorslaggevend belang kan worden geacht.

3.4.10.

Op grond van bovenstaande zal het hof het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het besluit van de VvE waarbij aan [belanghebbende] toestemming is verleend voor het inrichten en in gebruik nemen van de gemeenschappelijke daken als dakterras toewijzen voor zover het de daken van (een gedeelte van de aanbouw van) (A) 1 en het zogenaamde tussendak betreft.

3.5.

Het besluit tot gedeeltelijke weigering van de door [appellant] verzochte toestemming om zonnecollectoren/panelen te plaatsen ten behoeve van energieopwekking voor het appartement van [appellant]

3.5.1.

Nu het hof heeft beslist dat het besluit tot het inrichten van het dak van bedoelde (gedeelte van ) de aanbouw als dakterras zal worden vernietigd valt in redelijkheid en billijkheid niet in te zien dat de argumenten die de VvE heeft gehad voor de toestemming voor het plaatsen van een deel van de zonnecollectoren/panelen niet voor het gehele dak van de aanbouw moeten gelden.

Het besluit tot deze gedeeltelijke weigering zal dan ook als in strijd met de redelijkheid en billijkheid genomen te achten worden vernietigd.

3.6.

Het besluit tot het verlenen van toestemming voor de wijziging van de kozijnen in de achtergevels van (A) 2 en (A) 3 naar openslaande balkondeuren.

3.6.1.

Aan het verzoek tot vernietiging van dit besluit heeft [appellant] in hoger beroep gekoppeld zijn verzoek om hem te machtigen om namens de VvE [belanghebbende] te gelasten om de in de achtergevel van (A) 2 en (A) 3 aangebrachte openslaande deuren te verwijderen, de gevel opnieuw aan te helen en een raamkozijn terug te plaatsen gelijk aan de kozijnen die door [belanghebbende] verwijderd zijnen om bij weigering dit te laten uitvoeren door een derde ten laste van [belanghebbende] .

3.6.2.

Anders dan in de visie van [appellant] leidt de beslissing van het hof tot vernietiging van het besluit tot inrichting van de betreffende daken als dakterras niet (automatisch) tevens tot de vernietiging van de goedkeuring voor het wijzigen van kozijnen in openslaande deuren. De belangen van [appellant] zijn immers voldoende beschermd doordat de betreffende daken niet als dakterras mogen worden gebruikt en op het dak van de aanbouw de zonnecollectoren/panelen aanwezig blijven. Tegenover het aangevoerde belang dat de openslaande deuren aanleiding zullen geven voor betreden van de betreffende daken met mogelijke lekkages als gevolg staan de financiële belangen van [belanghebbende] bij handhaving van de situatie (met openslaande deuren) en die laatste wegen voor het hof in dit geval zwaarder.

3.6.3.

De verzoeken van [appellant] onder 3.6. en 3.6.1 weergegeven zullen ook in hoger beroep worden afgewezen. Dit geldt ook voor een hierop betrekking hebbend verzoek tot bepaling dat een (toewijzende –maar daarvan is geen sprake-) uitspraak in de plaats gesteld zal worden van de toestemming van de (overige) stemgerechtigden.

3.7.

Ten aanzien van het verzoek tot het wijzigen van de splitsingsakte overweegt het hof dat het verzoek als door [appellant] gedaan niet voldoet aan de formele vereisten voor een dergelijke wijziging. Door [belanghebbende] en de VvE is terecht gewezen op artikel 5:140 leden Pro 2 en 3 BW. De afwijzing van dit verzoek blijft gehandhaafd en dat geldt eveneens voor het daarmee samenhangende verzoek tot –kort gezegd- bepaling dat de uitspraak in de plaats zal treden van de toestemming van overige stemgerechtigden voor wijziging en tot vergoeding van kosten voor de wijziging.

3.8.

Nu aan de oordelen van het hof niet ten grondslag ligt enig oordeel over de constructie en/of belastbaarheid van daken of andere delen van het gebouw wordt ook het bewijsaanbod tot het horen van een constructeur, als niet ter zake dienend, afgewezen.

3.9.

Nu partijen in hoger beroep over en weer in het gelijk en ongelijk worden gesteld zullen de proceskosten van eerste aanleg en van het hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat [appellant] en de VvE/ [belanghebbende] ieder de eigen kosten zullen dragen.

3.10.

Ten behoeve van de duidelijkheid van het uiteindelijke oordeel van het hof zal het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, derhalve (vgl. hierboven onder 2.1.) met uitzondering van de verzoeken van [appellant] tot voorwaardelijke vernietiging van de nog niet genomen besluiten, geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 27 juli 2018;

en opnieuw rechtdoende:

vernietigt het op de vergadering van 7 december 2017 door de VvE genomen besluit waarbij is besloten dat aan de heer [belanghebbende] toestemming wordt verleend voor het inrichten en in gebruik nemen van de gemeenschappelijke daken als dakterras, echter slechts voor zover dit besluit betreft de daken van (een gedeelte van de aanbouw van) (A) 1 en het zogenaamde tussendak;

vernietigt het besluit tot gedeeltelijke weigering van de door [appellant] verzochte toestemming om zonnecollectoren/panelen te plaatsen ten behoeve van de energieopwekking voor het appartementsrecht (A) 1 op het dak van de uitbouw en tot opdracht aan [appellant] om de ter plaatse reeds aanwezige zonnepanelen uiterlijk 12 januari 2018 gedeeltelijk te moeten verwijderen en verwijderd te houden;

compenseert de proceskosten tussen partijen zodanig dat iedere partij de eigen kosten zal dragen;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2019.