ECLI:NL:GHSHE:2019:1025

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.204.895/01

arrest van 19 maart 2019

in de zaak van

1.[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk: [appellanten c.s.] ,

afzonderlijk: [appellant] en [appellante] ,

advocaat: mr. P.M.H. Cruts te Simpelveld,

tegen

[geïntimeerde],

handelend onder de naam
[timmerwerk en bouwservice] Timmerwerk en Bouwservice,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.H.R. Bruls te Baexem,

als vervolg op het tussenarrest van 31 januari 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 4396047 \ CV EXPL 15-8442 gewezen vonnis van 16 maart 2016.

5.Het geding in hoger beroep

5.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest waarbij het hof een comparitie van partijen na aanbrengen heeft gelast,
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 22 februari 2017, waarbij partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt,
de memorie van grieven van [appellanten c.s.] met eiswijziging en producties,
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties,
de akte van [appellanten c.s.] met producties,
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

5.2

Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken zoals hiervoor genoemd, genoemd in het tussenarrest en van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1

Gezien de onbestreden feitenvaststelling in het beroepen vonnis en overigens als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gaat het hof uit van de navolgende feiten.

Partijen sloten een overeenkomst waarbij [geïntimeerde] zich heeft verbonden om tegelwerkzaamheden op de benedenverdieping en in de gang en badkamer op de bovenverdieping te verrichten en [appellanten c.s.] zich hebben verplicht om daarvoor een prijs te betalen van € 3.250,--.

Toen een derde in opdracht van [appellanten c.s.] de vloerverwarming in de woonkamer wilde aanleggen en vaststelde dat de vloer scheef liep, hebben partijen samen met die derde overleg gevoerd.

Zonder een termijn of tijdspad daarvoor te bepalen, hebben partijen en die derde toen afgesproken dat [geïntimeerde] een stuk van de betonnen vloer zal verwijderen en de tegels vervolgens in cement/beton zal leggen in plaats van te verlijmen en dat [geïntimeerde] de vloerverwarmingsbuizen zal plaatsen en de vloerverwarming zal aansluiten. Nadat [geïntimeerde] ook deuren had in- en uitgehangen, plinten had geplaatst, sloten had vervangen en dorpels had gelegd, heeft [geïntimeerde] op 1 november 2013 aan [appellanten c.s.] hiervoor € 2.144,86 in rekening gebracht. Dat bedrag is onbetaald gebleven.

Op het moment dat de keuken werd geplaatst, was de vloer nog niet gereed.

In mei 2013 hebben [appellanten c.s.] geconstateerd dat enkele tegels in de woonkamer los liggen en voegen zijn gebroken, waarna [geïntimeerde] een aantal tegels heeft vervangen. In de door [geïntimeerde] aangelegde inloopdouche bleek het water niet af te lopen naar de afvoergoot maar naar de andere kant.

Bij onder zaaknummer 5164268\OV VERZ 16-47 tussen [appellanten c.s.] als verzoekers en [geïntimeerde] als verweerder gewezen beschikking van 3 augustus 2016 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het door [appellanten c.s.] gedane verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek.

Bij onder zaaknummer 200.199.985/01 tussen [appellanten c.s.] als verzoekers en [geïntimeerde] als verweerder gewezen beschikking van 1 juni 2017 heeft dit hof het verzoek van [appellanten c.s.] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek afgewezen.

6.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden [appellanten c.s.] in het geding in eerste aanleg in conventie – zakelijk weergegeven – primair veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten van nieuwe tegels en de kosten voor het verwijderen en terugplaatsen van de keuken tot een maximum van € 5.000,=. Subsidiair vorderden zij een schadevergoeding voor het herstel van tegelwerk ad € 4.975,=, te vermeerderen met een vergoeding van nieuwe tegels en de kosten voor het verwijderen en terugplaatsen van de keuken tot een maximum van € 5.000,= en zowel primair als subsidiair met vergoeding van € 753,23 wegens buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, met inbegrip van de nakosten.

6.2.2.

Aan deze vordering hebben [appellanten c.s.] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de aangenomen werkzaamheden met betrekking tot de vloer van de badkamer en het leggen van vloertegels op de begane grond niet deugdelijk heeft uitgevoerd, zodat deze hersteld moeten worden. Voor zover [geïntimeerde] dat nalaat, is hij aansprakelijk voor de daartoe te maken kosten.

6.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voorts heeft [geïntimeerde] in reconventie – zakelijk weergegeven – betaling gevorderd van een nog openstaande factuur van € 3.894,86. [appellanten c.s.] hebben in reconventie verweer gevoerd.

6.2.4.

Nadat de kantonrechter een comparitie van partijen had bevolen en gehouden, heeft hij in het eindvonnis van 16 maart 2016, uitvoerbaar verklaard bij voorraad, in conventie de vordering van [appellanten c.s.] afgewezen en in reconventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten van de conventie en reconventie.

6.3.

[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vorderen, na wijziging van eis, betaling van herstelkosten tot een bedrag van € 16.823,69, althans een bedrag dat zal blijken uit een op te maken deskundigenrapport, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in beide instanties en restitutie van de proceskosten uit de eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente, alles uitvoerbaar bij voorraad.

6.4

[geïntimeerde] weerspreekt het hoger beroep en verzoekt, samengevat, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten c.s.] zal veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep en van de procedure die is geëindigd met de door de kantonrechter gewezen beschikking van 3 augustus 2016 tot onbevoegdverklaring.

6.5

Het hof stelt met betrekking tot de omvang van het voorliggende geding de navolgende uitgangspunten voorop.

Bij memorie van grieven (randnr. 3) voeren [appellanten c.s.] aan dat zij het geschil uit de eerste aanleg in volle omvang ter beoordeling aan het hof wensen voor te leggen. Dit is echter onvoldoende om een niet duidelijk gepreciseerd geschilpunt in hoger beroep te laten beoordelen. [appellanten c.s.] hoeven geen grieven te benoemen, maar moeten wel duidelijk maken tegen welke rechterlijke beslissingen zij opkomen, welke bezwaren zij daartoe aanvoeren en waarom zij die beslissingen onjuist achten.

Ook geven [appellanten c.s.] zelf aan dat zij wat de reconventie betreft, niet (meer) willen opkomen tegen de uitgesproken veroordeling tot betaling van € 3.894,86 vermeerderd met rente, maar alleen tegen hun proceskostenveroordeling.

Dit aan het hof voorliggende geding betreft dus de bij het bestreden vonnis in conventie afgewezen vordering van [appellanten c.s.] en de in conventie en in reconventie uitgesproken proceskostenveroordeling.

6.6

Het hof stelt vast dat de door [appellanten c.s.] in hoger beroep geformuleerde vordering afwijkt van hun vordering in eerste aanleg. In hoger beroep mogen [appellanten c.s.] evenwel hun (grondslag van de) vordering wijzigen. Bij gebreke van gestelde of gebleken procedurele bezwaren en/of strijd met de eisen van een goede procesorde zal het hof recht doen en beslissen op de gewijzigde (grondslag van de) vordering.

6.7.1

De door [appellanten c.s.] aangevoerde grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. [appellanten c.s.] leggen aan hun (gewijzigde) vordering ten grondslag dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk en dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst, meer in het bijzonder ten aanzien van het leggen van de vloertegels en de realisatie van de vloer van de inloopdouche.

6.7.2

[geïntimeerde] betwist allereerst de kwalificatie als aannemingsovereenkomst met het argument dat hij zich louter als particuliere vriendendienst ’s avonds en in de weekenden zou inspannen om ook buiten zijn gebruikelijke vakgebied liggende werkzaamheden voor [appellanten c.s.] te doen. Hij concretiseert en staaft dit echter niet, althans onvoldoende, met relevante feiten en stukken. Hiertoe bestond temeer aanleiding nu [geïntimeerde] ook zelf aangeeft dat hij

“
samen met een collega-bedrijf in de bouw (…) in de zomer van 2012 in opdracht van[hof: [appellanten c.s.] ]
beroepsmatig met zijn Timmerbedrijf en Bouwservice kunststof kozijnen (heeft) geplaatst in de woning van[hof: [appellanten c.s.] ]”

(conclusie van antwoord pagina 2 alinea 5)

waarna [appellanten c.s.] hem

“
later in 2012 hebben (…) benaderd met de vraag of hij in verband met de verbouwing van hun woning nog bepaalde andere werkzaamheden kon verrichten” (conclusie van antwoord pagina 2 alinea 6).

6.7.3.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet betwist dat hij op verzoek van [appellanten c.s.] tegen betaling van een prijs en buiten dienstverband een werk van stoffelijke aard tot stand heeft gebracht. Dat [appellanten c.s.] , zoals [geïntimeerde] aanvoert, wisten of hadden moeten weten dat hun overeenkomst (mede) betrekking had op werkzaamheden die hem bedrijfsvreemd waren, is niet relevant, omdat dat [geïntimeerde] niet ontslaat van de verplichting om een werk dat hij aanneemt deugdelijk tot stand te brengen. Indien hij daar bij gebreke aan voldoende kennis, ervaring en/of vaardigheden niet toe in staat is, moet hij het werk niet uitvoeren. Bovendien ziet [geïntimeerde] er aan voorbij dat hij eerder al eens in samenwerking met een ander bedrijf werkzaamheden voor [appellanten c.s.] had uitgevoerd.

Waar [geïntimeerde] zelf aangeeft dat [appellanten c.s.] als overeengekomen tegenprestatie materiaalkosten en een (weliswaar: lage) uurvergoeding moeten betalen, valt ook dat niet te rijmen met een voor [geïntimeerde] redelijk vrijblijvende vriendendienst: ook een lage urenvergoeding blijft een prijs in geld als bedoeld in artikel 7:750, lid 1 BW. De door [geïntimeerde] ingeroepen e-mail van 20 december 2012 met een aanvankelijke totaalprijsopgave (inleidende dagvaarding productie 1) bevat ook geen enkel aanknopingspunt voor de aanname dat sprake is geweest van een vrijblijvende vriendendienst.

6.7.4.

De door [geïntimeerde] genoemde omstandigheid dat door hem te verwerken cement en ander materiaal van [appellanten c.s.] afkomstig was, staat ook niet in de weg aan een kwalificatie van de overeenkomst als aannemingsovereenkomst. Voor zover [geïntimeerde] argumenten aanvoert die er op neerkomen dat uit een aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen (bijvoorbeeld opleveringsverplichtingen) niet zijn nagekomen en dat hij het uitvoerende werk niet aan iemand anders kon overlaten, volgt daaruit niet dat de kwalificatie onjuist is doch hooguit dat er volgens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.

6.7.5.

[geïntimeerde] voert ter betwisting van de kwalificatie van de overeenkomst als overeenkomst van aanneming van werk nog omstandigheden aan die dateren van na het moment waarop de overeenkomst werd gesloten (zoals dat zijn zakelijke rechtsbijstandsverzekeraar geen zakelijk geschil aanneemt en geen dekking erkent en dat hij voor de uitgevoerde werkzaamheden geen btw heeft berekend). Dergelijke omstandigheden geven hooguit een aanwijzing voor wat [geïntimeerde] en/of anderen toen achteraf mogelijk begrepen of verwachtten, maar zeggen niets over wat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen - overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen - hebben afgeleid en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze omstandigheden doen overigens ook niets af aan hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de kwalificatie van de overeenkomst, net zo min als de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich bij de uitvoering door (alleen) zijn minderjarige zoon en gepensioneerde vader heeft laten assisteren.

6.8

Dat de kantonrechter de overeenkomst desondanks onterecht als een overeenkomst van opdracht heeft gekwalificeerd (bestreden vonnis rov. 4.3), leidt als zodanig (nog) niet tot andere (dan de bij het bestreden vonnis gegeven) eindbeslissingen.

6.9.

[appellanten c.s.] leggen aan hun vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in (de nakoming van) zijn verplichting dat de opgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden en heeft nagelaten om zijn aangenomen werkzaamheden bekwaam uit te voeren en deugdelijk werk op te leveren. [appellanten c.s.] hebben in dit verband een beroep gedaan op de wettelijke bepalingen ter bescherming van consumenten bij koop. Het hof is echter van oordeel dat hun een dergelijke bescherming niet toekomt. Er is immers geen sprake van een koop met betrekking tot een roerende zaak, zodat de onderhavige overeenkomst ook niet (mede) als een consumentenkoop kwalificeert in de zin van artikel 7:5 lid 1 Burgerlijk Wetboek en/of zoals bedoeld in artikel 7:18 lid 3 Burgerlijk Wetboek.

6.1

[geïntimeerde] heeft in het algemeen bij wijze van verweer een beroep op in de bouw gebruikelijk algemene voorwaarden gedaan. Dat verweer gaat alleen al niet op, omdat niet is gesteld of gebleken dat en hoe [appellanten c.s.] de gelding van dergelijke voorwaarden in het kader van de aannemingsovereenkomst heeft aanvaard. Dat het volgens [geïntimeerde] in de bouw gebruikelijke regelingen betreft, is hiertoe althans onvoldoende.

6.11.

De klachten van [appellanten c.s.] hebben betrekking op het afschot van de vloer van de inloopdouche (memorie van grieven randnr. 18) en de kwaliteit van het geleverde tegelwerk (vloertegels die los laten, memorie van grieven randnr. 20). Met betrekking tot het afschot en de afvoer van douchewater betwist [geïntimeerde] het bestaan van de door [appellanten c.s.] gestelde klacht (onvoldoende afvoer van douchewater als gevolg van een gebrekkig afschot) niet. [geïntimeerde] voert tot verweer aan dat de gebrekkige afvoer van water hem niet kan worden toegerekend, omdat hij gebruik heeft moeten maken van de door [appellanten c.s.] geleverde tegels van 60 x 30 cm, [appellanten c.s.] niet wilden dat hij die zou verzagen om een goede aansluiting te kunnen krijgen op de afvoergoot, dat de afvoergoot vol heeft gezeten met bouwgruis en aan de verkeerde kant was aangelegd en dat de cementvloer, zoals die door [appellanten c.s.] was gerealiseerd, vlak was en niet op afschot lag. [geïntimeerde] voert aan dat hij met [appellanten c.s.] verschillende opties heeft besproken om voldoende afschot te creëren, maar dat [appellanten c.s.] deze om esthetische redenen niet wilden accepteren. Daarom komt de omstandigheid dat de douchevloer onvoldoende afschot heeft voor rekening en risico van [appellanten c.s.] , aldus [geïntimeerde] .

Voorts voert [geïntimeerde] aan dat met het plaatsen van een dorpeltje nog slechts als “probleem” rest dat [appellanten c.s.] de douchevloer met een trekker droog moeten trekken. Vervanging van de hele vloer van de badkamer staat qua kosten niet in verhouding tot de ernst van dit probleem, te minder omdat het vanuit onderhoudsoogpunt toch al aanbeveling verdient om na het gebruik van de douche de vloer droog te trekken.

6.12.

Ten aanzien van de klacht over het afschot van de douche overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat [appellanten c.s.] de cementvloer van de badkamer door een andere partij hebben laten aanleggen. Voorts is door [appellanten c.s.] niet weersproken dat deze vrijwel waterpas is aangelegd. Op grond van het bepaalde in artikel 7:760, lid 2 BW komen de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van werkzaamheden voor rekening van de opdrachtgever, wanneer deze te wijten zijn aan gebreken of ongeschiktheid van zaken, waaronder de grond, die door de opdrachtgever ter beschikking zijn gesteld, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW vastgelegde waarschuwingsplicht heeft geschonden. Het verweer van [geïntimeerde] met betrekking tot het afschot en de gebrekkige afvoer van douchewater komt erop neer dat hij [appellanten c.s.] hiervoor heeft gewaarschuwd, dat hij verschillende opties heeft voorgesteld om tot een deugdelijk afschot te komen, maar dat [appellanten c.s.] zijn voorstellen heeft verworpen, één en ander als aangevoerd bij memorie van antwoord.

6.13.

[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat hij bij de voorbereiding van het werk heeft geconstateerd dat de afvoer en de afvoergoot aan de verkeerde kant van de inloopdouche waren geplaatst, dat hij [appellanten c.s.] heeft gewezen op de gevolgen daarvan en dat [appellanten c.s.] tegen het advies van [geïntimeerde] in niet wilden dat de door [appellanten c.s.] aangeleverde tegels van 60 x 30 cm verzaagd zouden worden om toch zo goed mogelijk aan te sluiten op de verkeerd geplaatste afvoergoot. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] dit verweer nog nader onderbouwd. [appellanten c.s.] hebben dit echter bij repliek in conventie tevens antwoord in reconventie betwist. In hoger beroep hebben zij niet meer inhoudelijk kunnen reageren op de memorie van antwoord, zodat hetgeen [geïntimeerde] daarin op dit punt aanvoert niet als onweersproken kan worden beschouwd. Bij deze stand van zaken is het aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat hij ten aanzien van de realisatie van een deugdelijke afvoer van het douchewater aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. [geïntimeerde] dient zich uit te laten over de vraag of hij dat bewijs kan en wil leveren en, zo ja, hoe. Mocht hij daartoe bewijsmiddelen willen inbrengen zoals bijvoorbeeld getuigen willen doen horen, dan zal het hof daartoe in een vervolgarrest een concreet probandum formuleren.

6.14.

[geïntimeerde] heeft gewezen op de disproportionaliteit tussen de door [appellanten c.s.] gestelde hoge kosten voor het verhelpen van de klacht, en de geringe hinder die door de klacht wordt ondervonden. Het hof overweegt daarover dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet verder gaat dan de kosten die gemaakt moeten worden om een nieuwe tegelvloer te realiseren. Volgens [groep] Groep BV kan het afschot van de douchevloer alleen worden verbeterd door het slopen van de bestaande vloer, het creëren van een ondervloer met het benodigde afschot, het vervangen van de bestaande douchegoot en het waterdicht aanwerken daarvan en het aanbrengen van nieuwe vloertegels. Naar het oordeel van het hof dienen de kosten van het vervangen van de ondervloer en het vervangen van de bestaande douchegoot voor rekening van [appellanten c.s.] te blijven, met dien verstande dat zij die kosten mogelijk kunnen verhalen als een derde de ondervloer en de douchegoot heeft aangelegd.

[appellanten c.s.] dienen in hun hierna te bepalen akte een opgave te verstrekken van de kosten die met (uitsluitend) het realiseren van een nieuwe tegelvloer in de badkamer zijn gemoeid. [geïntimeerde] zal daarna bij antwoordakte op die opgave mogen reageren.

6.15.1.

Met betrekking tot de klacht over het loslaten van vloertegels heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg niet weersproken dat in elk geval een aantal tegels los zijn geraakt, dat [appellanten c.s.] daar over hebben geklaagd en dat hij een oplossing voor de klacht heeft voorgesteld. In hoger beroep betwist [geïntimeerde] dat er tegels los hebben gelegen. Gelet op het door [geïntimeerde] eerder in de procedure ingenomen standpunt, dat een bevestiging vindt in het voorstel van [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] dat als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd en in het rapport van [tegelwerken] Tegelwerken, waarin wordt geconstateerd dat alle tegels op de benedenverdieping los liggen (productie 13 bij dagvaarding), gaat het hof echter aan het op dit punt niet gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord voorbij en neemt het hof aan dat in elk geval een aantal vloertegels op de benedenverdieping los liggen.

6.15.2.

Met betrekking tot de klacht over losliggende vloertegels heeft [geïntimeerde] als verweer verder aangevoerd dat hij de tegels op correcte wijze heeft verwerkt. Als er problemen zijn ontstaan, komt dat volgens [geïntimeerde] doordat hij heeft moeten werken met door [appellanten c.s.] ter beschikking gestelde cement van een onbekend budgetmerk uit Duitsland, welk product niet deugdelijk was voor het aanbrengen van de vloertegels. Naar hij stelt, zou hij [appellanten c.s.] daarvoor gewaarschuwd hebben. Vooralsnog kan het hof echter niet als vaststaand aannemen dat een dergelijke waarschuwing is gegeven. [geïntimeerde] dient zich bij de nader te nemen akte uit te laten over de vraag of hij bij zijn bewijsaanbod op dit punt blijft en, zo ja, hoe hij dat bewijs wil leveren.

6.15.3.

Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellanten c.s.] de vloer te snel te zwaar zouden hebben belast en dat [appellanten c.s.] de vloerverwarming te vroeg en niet op de juiste wijze zouden hebben opgestookt.

6.15.4.

Ten slotte betwist [geïntimeerde] de omvang van de door [appellanten c.s.] gestelde schade, meer in het bijzonder door erop te wijzen dat het voor het vervangen van de vloertegels op de benedenverdieping niet noodzakelijk is om de keuken te demonteren, op te slaan en weer te herplaatsen.

6.16.

Zoals hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat voorshands voldoende is komen vast te staan dat ten minstens een deel van de gelegde vloertegels los ligt. Met betrekking tot deze klacht hebben [appellant] c.ws. een rapport laten opstellen door ir. [deskundige] van [groep] Expertise (productie 4 bij akte van 29 augustus 2017). [geïntimeerde] heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van dit rapport, daartoe onder meer aanvoerende dat het een partijrapport betreft en dat het inbrengen van dit rapport bij akte na memorie van grieven in strijd is met een goede procesorde, omdat de door het hof normaliter toegelaten omvang van een door hem te nemen antwoordakte niet volstaat om in voldoende mate op het rapport te reageren. Verder merkt hij op dat het onderzoek al veel eerder had kunnen plaatsvinden, dat [appellanten c.s.] de deskundige onvoldoende hebben geïnformeerd doordat zij hem niet in het bezit hebben gesteld van alle processtukken en dat de uitnodiging om het onderzoek bij te wonen hem pas op zo korte termijn heeft bereikt dat hij niet in staat was om het onderzoek bij te wonen.

6.17.

Het hof stelt vast dat uit het rapport van ir. [deskundige] blijkt dat deze inderdaad niet de beschikking heeft gehad over het volledige procesdossier. Voorts volgt daaruit dat [geïntimeerde] niet bij het onderzoek aanwezig is geweest, zodat hij tijdens dat onderzoek de deskundige geen vragen heeft kunnen stellen of hem opmerkzaam heeft kunnen maken op feiten of omstandigheden die volgens hem, [geïntimeerde] , relevant waren. Ten slotte blijkt uit het rapport ook niet dat [geïntimeerde] in de gelegenheid is gesteld om te reageren op een concept-rapport. Gelet op de door [geïntimeerde] aangevoerde bezwaren, kan het hof in de huidige stand van het geding geen doorslaggevend bewijs ontlenen aan dit rapport.

6.18.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [geïntimeerde] de gelegenheid te geven inhoudelijk te reageren op de bevindingen en conclusies van ir. [deskundige] . Wanneer [geïntimeerde] van oordeel is dat deze onjuist zijn, doet de vraag zich voor of een door het hof te benoemen deskundige tot andere bevindingen en/of conclusies zal komen en of het – met het oog daarop – wenselijk is dat een contra-expertise door een onafhankelijk deskundige, te benoemen door het hof, wordt uitgevoerd. Mocht [geïntimeerde] zulks wensen, dan doet de vraag zich voor ten laste van wie van beide partijen het voorschot ter dekking van de kosten van de te benoemen deskundige dient te komen en welke vragen ter beantwoording aan de deskundige zouden moeten worden gesteld. Ook op dit punt dient [geïntimeerde] zich nader uit te laten. [appellanten c.s.] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om op de door [geïntimeerde] te nemen akte te reageren.

6.19.

Uit het voorgaande volgt dat beide partijen zich bij akte moeten uitlaten. [appellant] en [appellante] moeten bij de door hen te nemen akte de in rov. 6.14 bedoelde opgave verstrekken, waarna [geïntimeerde] daarop bij antwoordakte mag reageren. [geïntimeerde] moet zich bij de door hem te nemen akte uitlaten over hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.13, rov. 6.15.2 en over de in rov 6.18 genoemde kwesties, waarna [appellant] en [appellante] bij antwoordakte mogen reageren op de akte van [geïntimeerde] . Het hof zal de zaak dus naar de rol verwijzen voor door beide partijen gelijktijdig te nemen akten, waarna partijen bij antwoordakten op elkaars akten zullen mogen reageren.

6.20.

Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2019 voor de navolgende door partijen gelijktijdig te nemen akten:

een akte van [appellant] en [appellante] waarbij zij de in rov. 6.14 bedoelde opgave moeten verstrekken (waarna antwoordakte van [geïntimeerde] );
een akte van [geïntimeerde] over hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.13, rov. 6.15.2 en over de in rov 6.18 genoemde kwesties (waarna antwoordakte van [appellant] en [appellante] ):

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2019.

griffier rolraadsheer

Kwalificatieprobleem bij overeenkomst van aanneming van werk en de bewijskracht van deskundigenrapporten

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[appellant] ,

5.Het geding in hoger beroep

6.De beoordeling

4.De uitspraak